集體建設用地使用權流轉法律問題新探

【摘要】從集體建設用地使用權流轉的現實意義出發，在公平與效率原則指導下，利用法理學的原理，對我國農村集體建設用地土地流轉的制度變遷、現行法律態度與集體土地流轉實踐存在的矛盾、集體土地流轉的可行性等問題作出思考和分析，并提出完善現行法律體系的立法建議。

【關鍵詞】集體建設用地 土地使用權流轉 立法建議

近年來，在城鄉土地市場二元分割的大背景下，“同地不同價，同地不同權”等嚴重侵害農民利益的事件不斷出現。而現行法律對集體土地進入市場自由流轉的禁止性規定，更加突顯了城鄉之間建設用地結構性短缺的矛盾，嚴重制約著我國經濟發展。

農村集體建設用地使用權流轉的制度變遷

農村集體建設用地使用權流轉，一般是指集體土地的權利人（包括所有權人及使用權人），在不改變集體土地屬性的前提下，將集體土地使用權有償轉讓給其他單位和個人的行為。縱觀我國土地制度的改革歷程，農村集體建設用地使用權流轉也經歷了相應的法律制度變遷。

一是20世紀50年代初的農民土地所有制階段。1950年，政府頒布了《土地改革法》。該法不僅廢除了封建剝削的地主階級土地所有制，實行農民的土地所有制，而且還規定農民個人對土地享有充分的支配權，包括對土地進行自由經營、買賣和出租流轉的權利。《土地改革法》的實施，使我國實現了解放后土地制度的第一次重大變革，即推翻封建土地所有制，實行農民的土地所有制，奠定了土地社會主義公有制的基礎。

二是20世紀50年代中期至70年代末的合作和集體經營階段。1956年社會主義改造基本完成，農村經歷了從初級農業合作社向高級農業生產合作社的轉變，土地所有權開始由集體所有代替農民私人所有。從1958年人民公社運動后，一度實行公有化管理，農民土地徹底被收回，1962年《人民公社六十條》的通過，標志著“三級所有、隊為基礎”的農村集體所有制最終得以確立；這個時期，過分強調以犧牲農業來發展工業，農民對土地的所有權利被收回，農村集體建設用地使用權自然也不能流轉。

三是改革開放以后農村土地集體所有權與使用權適當分離階段。改革開放后，農村土地制度發生了翻天覆地的變化。1978年農村家庭聯產承包責任制的出現，意味著農村集體土地使用權流轉萌芽的出現；1982年《全國農村工作紀要》首次明確包產到戶的社會主義性質，打破了延續二十多年的三級所有、隊為基礎的傳統體制；同年12月，修正后的《憲法》明確規定農村的土地屬于集體所有。

從歷史發展來看，新中國成立以來農村集體建設用地流轉經歷了一個“開放—全面禁止—逐步開放”的曲折過程。

我國農村集體建設用地使用權流轉的現狀分析

現行法律對集體建設用地使用權流轉的態度。《憲法》作為根本法并沒有禁止農村集體建設用地使用權流轉。但令人遺憾的是，作為民法基本法的《物權法》卻回避了此問題，只給出了一條模糊的規定；《土地管理法》和《擔保法》更是對其可流轉的范圍、用途、條件等方面作出了諸多限制條件。如《擔保法》第三十六條規定的對鄉鎮企業的土地使用權進行抵押應遵循“地隨房走”的原則，實質上是限制了集體建設用地單獨設定抵押權。

農村集體建設用地使用權流轉的兩種情形。一是農村集體建設用地使用權的依法流轉。根據現行法律的規定，農村集體建設用地使用權依法流轉僅限于對本集體經濟組織興辦符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的鄉鎮企業，以及因破產、兼并等情形致使的土地使用權依法轉移。①由此可見，在現行法律規定下，只有占農村集體建設用地中很小一部分的鄉鎮企業用地可以依法進行流轉，并且法律對其啟動流轉的條件還作出了特別嚴苛的規定。因此在實踐中，依法流轉的規定就變得形同虛設。二是農村集體建設用地使用權的隱性流轉。在我國，依法流轉的情形除了實際意義不大的鄉鎮企業用地流轉外，只剩下國家征收這一合法路徑了。然而，相比國家依法征收土地所獲得不合理的經濟補償，民間自發性的土地流轉給農民帶來了更多的直接性財產收益。建設用地市場緊張促使土地價格越發高漲，自發性流轉在農村遍地開花。且隨著市場經濟的發展，隱性市場越發普遍存在且強烈地沖擊著現行法律的規定，出現了出租、轉讓、作價入股等多種流轉方式。

重構農村集體建設用地使用權流轉制度的必然性

農村集體建設用地使用權流轉制度改革的理論基礎。一是農村集體建設用地使用權流轉符合公平與效率原則。允許農村集體建設用地使用權流轉，形成了相互競爭的建設用地供給市場，進而促進統一的城鄉建設用地市場形成，使得農村土地資源得到了合理有效的配置，而且農民的土地收益得到增加，社會效益也得到了提高。二是農村集體建設用地流轉符合社會主義市場經濟規律的客觀要求。我國現在處于市場經濟時期，在城市現存量建設用地日益減少的情況下，允許利用農村集體建設用地來平衡市場需要，不失為一種更有效的解決方法。并且，在市場化的今天，市場機制要求農村集體建設用地作為市場經濟的一種資源要素參與流轉，實現土地資產價值，從而實現“帕累托最優”，符合市場經濟效率原則。

農村集體建設用地使用權流轉制度改革的實踐效果。從1999年始，國土資源部在蘇州、安陽等地自發性集體土地流轉的基礎上，在全國范圍內先后劃定了廣東順德、安徽蕪湖、浙江湖州等30處作為試點。歸納各地試點的成效：雖然這種流轉試點突破了現行法律的規定，但正因缺乏國家法律層面上的引導，出現各自為營的地方流轉局面，但各試點從社會上、經濟上更多反映的是積極的實踐效果。一是盤活了存量集體建設用地。從各試點效果看，流轉直接緩解了建設用地需求加大和城市國有建設用地供應不足的矛盾，而對于一些由于各種原因長期閑置不用的存量農村集體建設用地而言，除借流轉之機重新投入使用外，還有效實現了其市場價值。二是降低了建設投資成本，吸引外部資金流入，促進當地經濟發展。據調查，與傳統方式相比，投資者直接從農民集體手中租用集體建設用地所需租金僅為同等條件下征地費用的60%。三是規范了流轉行為，提高了土地利用率，保護了耕地。與民間自發流轉的無序性相比，各試點的流轉行為在政府的指引下顯然是有章可循，特別是各試點基本上均設立了政府土地行政主管部門對流轉進行登記或審批這一環節，從一定程度上縮小了建設占用耕地的范圍，切實保護了耕地。

完善集體建設用地使用權統一流轉的立法建議

我國城鄉分治的立法體系和計劃經濟的思維阻礙了市場經濟發展，亟需對建設用地使用權流轉的相關立法進行完善。

消除《憲法》中土地所有制與征地制度規定的二律背反。《憲法》規定了城市土地歸國家所有，農村土地歸集體所有，同時又強調國家出于公共利益的需要可以征收農地。要消除這種二律背反，筆者認為，在不改變國家公益性征地范圍前提下，應該允許城市土地多種所有制的并存，即允許用地單位可直接向土地所有者購買或租用非公益性土地，允許國家征購城市規劃區內的集體土地。當城鄉一體化發展達到較高水平后，可以改革《憲法》，允許規劃區內集體土地和國有土地并存。

細化《土地管理法》中相關粗線條規定。2004年《土地管理法》修改后，集體建設用地改革產生了大量新型土地關系，需要結合立法修改進行確認。具體包括：應對城鄉土地權利進行總則性地規定，明確集體土地與國有土地上的用益物權和擔保物權一律平等，從而實現法律對“同地同權”的確定；應明確規定集體建設用地可依法自由流轉，可將具體條款中的“國有建設用地”修改為“城鄉建設用地”。另外，建議通過立法為實踐中不斷探索的新型流轉方式保留制度空間；建議規定集體土地征收按照“同地同價”的原則給集體、農民以合理的補償，實現征地補償由農業用途補償變為財產補償，維護農民土地權利。

完善《物權法》中用益物權和擔保物權的規定。《物權法》最大的問題是延續了土地物權的城鄉二元結構，對集體土地權利規范存在立法缺失。建議采取司法解釋的形式補充確定集體建設用地使用權用益物權的性質，增加其作為用益物權的權利內容。集體建設用地與國有土地共同適用《物權法》關于建設用地使用權權利內容的規定。建議《物權法》允許集體建設用地單獨設定抵押權，同時建議刪除第一百八十三條的限制性規定，適用第一百八十二條的規定即可。

我國土地市場存在二元分割的局面，城鄉之間建設用地結構性短缺的矛盾日趨嚴重。因此，在現行法律基礎上，允許城市土地多種所有制的并存，進而消除《憲法》中土地所有制和土地征收制度的二律背反，同時要對《土地管理法》和《物權法》進行修改，著重完善其中用益物權和擔保物權的相關規定。只有通過修改、完善現行法律不合時宜的規定，才能緩解建設用地供求緊張的矛盾，縮小城鄉差距，促進經濟的健康快速發展。

【作者分別為太原理工大學政法學院副教授，太原理工大學政法學院碩士研究生；本文系山西省2012年度軟科學研究計劃項目“山西農村集體土地產權制度改革研究”的階段性研究成果之一，項目編號：2012041075-02】

【注釋】

①王衛國，王廣華：《中國土地權利的法制建設》，北京：中國政法大學出版社，2002年，第135頁。