行政訴訟法律適用存疑

【摘要】現行行政訴訟法律適用的規定存在立法缺陷：法院無權審查行政法規的內容是否違法；地方性法規的合法性無法保障；法院因無法認定規章的合法性而難以確定是否適用規章。文章對此進行初步梳理和分析，并提出了解決問題的基本思路，以期對完善行政訴訟法律適用的規定起到積極的作用。

【關鍵詞】行政訴訟 法律適用 合法性 法律效力

行政訴訟法律適用的規定

人民法院審理行政案件，在事實確認后，應正確地適用法律。《行政訴訟法》規定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用于本行政區域內發生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據①。同時參照國務院部、委規章以及省級人民政府制定、發布的規章。人民法院認為規章之間的規定不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決②。上述規定可以概括為：人民法院審理行政案件的依據是法律和法規，并參照規章的規定。

《行政訴訟法》第五十二條所指的“法律”是指全國人大及其常委會所制定的規范性法律文件。“法規”則包括行政法規、地方性法規和民族自治地方的“自治條例”、“單行條例”。應注意的是該條特別強調“地方性法規適用于本行政區域內發生的行政案件”。這一適用規定有兩層含義：一是地方性法規不具有普遍的法律適用力，僅在“本行政區域內”有法律效力；二是案件僅涉及本行政區域的人或事的，則應當優先適用地方性法規，這實際上就涉及到了法律和地方性法規的關系問題。法律的效力高于地方性法規，人民法院審理行政案件應當優先適用法律。顯然，如果地方性法規與法律的規定不一致，則應優先適用法律。但當地方性法規與法律的規定一致時，則就具有了優先適用的法律地位。在這種情況下，適用了地方性法規就等同于適用了法律，并且該判決也更符合地方的具體實際。但是現行《行政訴訟法》沒有對此作出相關規定。

《行政訴訟法》第五十三條所指的“規章”，包括部門規章和地方政府規章，它在行政訴訟中只是一種參照。“參照”的基本含義是：如果規章的規定與法律、法規的規定和基本精神是一致的，人民法院就應該予以參照，反之就不予參照，而是直接根據法律、法規的規定或有關原則、精神作出判決。而對于規章間的不同規定，人民法院無法確定如何適用時，則要“送請國務院作出解釋或者裁決”。但問題隨之出現，即人民法院如何確認規章是否合法呢？

行政訴訟法律適用存在的問題

在行政訴訟法律適用上除了存在前述法律、法規優先適用問題外，還突出存在以下三個方面的問題。

行政法規的法律適用問題。行政法規在國家的行政管理中，占有重要的法律地位，是國家行政管理方面極為重要的法律依據。行政主體相當數量的具體行政行為都是根據行政法規的相關規定作出的，其效力一般及于全國。因此，行政法規的內容或某些規定一旦違法或不當，就會給公民、法人和其他組織的合法權益造成重大損害。假設某一行政主體根據其內容有違法或不當規定的行政法規作出了具體行政行為，行政相對人提起訴訟時，人民法院也只能據此作出維持判決。這樣，既不能保護行政相對人的合法權益，也不能糾正違法的具體行政行為。而且由于行政法規具有反復適用的效力，還會造成其他具體行政行為的適用和違法，會出現更多的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的行為。從法理和法律的規定上看，判定行政行為是否違法的最終確定權在人民法院而不是行政機關。如果堅持把所有的行政法規作為人民法院審理行政案件的依據，不僅違背法理和法律的相關規定，而且與依法治國的基本方略大相徑庭。當然，這只是假設，還沒有實證。根據《行政訴訟法》和《立法法》的規定，人民法院無權審查行政法規的合法性。但是，從一般規律上講，法律的相關規定應該要考慮到各種可能性，具有一定的前瞻性。

地方性法規的法律適用問題。地方性法規也是人民法院審理行政案件的依據。《立法法》對地方性法規制定的規定是有前提條件的：一是地方性法規不得同憲法、法律、行政法規相抵觸，省、自治區的人民代表大會常務委員會對報請批準的地方性法規，應當對其合法性進行審查③。據此，地方性法規是否合法的審查權在于該制定主體所在的人大常委會，這種規定本身就存在缺陷。因為制定和審查同為一個機關是難以達到合法性審查目的的。地方性法規是否合法的審查權限主體或者是國務院或者是全國人大常委會。此外，地方性法規是根據本行政區域的具體情況和需要制定的，所以在理論上不能完全排除出于地方利益考慮而制定或存在違法或不適當的情形。一旦這種可能性變成了現實，人民法院也仍然要適用這些地方性法規作出判決，其結果必然會對行政相對人的合法權益造成侵犯；二是“國家尚未制定法律或者行政法規的”④。由于沒有法律和行政法規的規定，地方人大常委會對其合法性的審查就失去依據，也就很難保證所制定的地方性法規的合法性。我國地域遼闊，各個省、區的實際情況存在著較大差異，也很難保證所有省、區所制定的地方性法規都是合法的。

規章的法律適用問題。法律規定，人民法院審理行政案件參照規章。從該規定和相關的司法解釋上看，人民法院應該參照適用合法的規章，反之則不予參照適用。

《行政訴訟法》第二條和第十二條規定人民法院對規章是否合法無司法審查權，但第五十三條則規定其享有是否參照適用的選擇權。既然人民法院無權審查規章的合法性，那么，其在選擇是否適用規章時的根據又是什么？顯然，這是一個矛盾性的規定。法律適用規范應該是剛性的法律規定而非人民法院的柔性選擇。假設人民法院決定不參照某一規章，則該規章就應該被認定是違法的，但這種認定的法律效力又體現在哪里？

法律規定，人民法院認為規章規定不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決。這一規定意味著人民法院要聽從國務院的解釋或裁決。根據國家權力分工行使、相互監督的原則，國務院無權對人民法院的法律適用問題進行干涉，其解釋或裁決不具有最高的法律效力，因而也不能最終確定規章是否合法的問題。此外，規章的內容難免會存在出于部門或地方利益考慮的情形。當人民法院決定參照這類規章時，就等于用司法權保護了部門或地方利益，進而會損害行政相對人的合法權益。因此，把規章作為人民法院審理行政案件的參照是與建設法治國家不相符的。

解決行政訴訟法律適用中存在問題的基本思路

行政法規的選擇性法律適用。根據《立法法》第五十六條的規定，國務院可在三種情況下制定行政法規：一是“為執行法律的規定需要制定行政法規的事項”。這屬于“執行立法”，其內容不會違背法律的規定。可以在經過全國人大常委會審查合法后作為人民法院法律適用的依據；二是“憲法第八十九條規定的國務院行政管理職權的事項”，這屬于“職權立法”，由于制定主體是行政機關，所以應該得到國家最高權力機關的審查批準。如果通過了審查批準，可作為法律適用的依據，反之則不能；三是“根據全國人民代表大會及其常務委員會的授權決定先制定的行政法規”，這屬于“授權立法”。這類立法的前提是沒有法律的規定，所以不應作為法律適用的依據。

地方性法規的參照適用。《立法法》規定，省級地方人大及其常委會可在三種情況下制定地方性法規：即“為執行法律、行政法規的”；“屬于地方性事務”的；沒有上位法規定的。強調地方性法規必須要符合該法第六十三條的規定，即不得與憲法、法律和行政法規相抵觸。同時還規定地方性法規是否合法的審查權在于該制定主體所在的人大常委會。前文談到，地方性法規的制定和審查同為一個機關是難以達到合法性審查目的的。特別是第三種情況下制定的地方性法規，由于沒有相關的上位法的規定，地方人大及其常委會幾乎不可能對其合法性作出有根據的判斷。此外，在理論上還不能完全排除出于地方利益考慮而制定的地方性法規。加之我國各個省、區的人大及其常委會在法律精神、法治觀念、法律判斷、法律技術等方面實際存在的差異，很難保證所有的地方性法規都同法律的原則、精神、宗旨和規定完全一致。當行政主體據此作出某一具體行政行為，并與行政相對人發生爭議訴諸法律時，如果人民法院還要把其作為審理的依據并作出判決，這就等于自己設定行為規則和裁判標準，“既當運動員，又當裁判員”，完全失去了應有的監督作用。所以，將地方性法規作為審理行政案件的依據是沒有法理根據的。本文認為，地方性法規只能作為人民法院審理行政案件的參照，并應賦予人民法院對地方性法規一定限度的司法審查權。即公民、法人和其他組織認為地方性法規違法時，不能單獨就此提起行政訴訟。可以在對具體行政行為提起行政訴訟的同時，對該行為作出的依據，即地方性法規的合法性提出審查申請。但人民法院無權通過判決宣布地方性法規違法。

取消規章的參照適用。由于規章的數量巨大，其制定程序不是很嚴格和規范，因而其違法的幾率相對較大。特別是地方性規章，往往是根據本地的具體情況或特定的某類事項作出的規定，也不排除是出于地方利益考慮而制定的。為了更好地實現法治，建議取消規章的參照地位。人民法院只根據法律和合法的行政法規作出判決，在行政訴訟中，規章至多作為具體行政行為的證據來使用。

【作者為內蒙古民族大學政法與歷史學院法學專業副教授】

【注釋】

①②《中華人民共和國行政訴訟法》，第52條，第53條。

③④《中華人民共和國立法法》，第63條，第64條。