試論我國勞務派遣制度的完善

摘要：我國勞動合同法修正案提高了勞務派遣單位的行業準入門檻，細化了對勞務派遣適用范圍的界定并強化了被派遣勞動者同工同酬的規定，但與發達國家的立法相比仍存在一定的差距。本文通過吸收借鑒域外立法的有益經驗，進一步完善我國的立法，有助于我國勞務派遣制度更好地發揮其作用。

關鍵詞：勞務派遣；監管；適用范圍；同工同酬

一、引言

勞務派遣作為一種有別于傳統的用工形式，是由派遣單位與派遣員工簽訂勞動合同，然后向用工單位派出員工，使其在用工單位的工作場所內勞動，接受用工單位的指揮、監督，以完成勞動力和生產資料結合的一種人力資源的配置方式。

與其他用工形式相比，勞務派遣最為顯著的特征在于對勞動者“雇傭”和“使用”的分離。其中，派遣單位作為勞動者的雇傭單位與勞動者簽訂勞動雇傭合同，對于勞動者非生產性的各項事務諸如招聘、支付工資、繳納社會保險、管理檔案、糾紛處理、解雇等負有義務。用工單位作為勞動者的使用單位，與被派遣勞動者并無勞動合同關系，僅對勞動者的日常生產性事務，包括工作考勤、工作指揮、工作監管等負責。派遣公司屬于服務型公司，專門從事人事管理事務，不存在任何生產經營管理的業務，因此具有大量精于人力資源管理及了解勞動法律規定的專業人才，有利于最大限度減少企業的人力資源管理成本。對于用工單位而言，只需要對被派遣勞動者的日常勞動事務進行管理，剝離了其人員招聘、勞動爭議處理等人員直接招聘所帶來的成本，也減輕了我國法律對雇主責任的承擔，企業能夠專注于生產，集中精力提高經濟效益。

勞務派遣所具有的上述優勢，充分地發揮了對勞動力的臨時性調度需要，滿足了勞動力市場的多樣化需求，成為我國一種不可忽視的用工形式。但在被派遣勞動者的合法權益保障方面，我國的立法規則仍然存在諸多不足，為各界所詬病。

二、我國勞務派遣存在的問題

2008年《勞動合同法》在第五章第二節對我國勞務派遣做出了規定，填補了我國立法的空白，為被派遣勞動者的合法權益保護提供了法律依據。2013年《勞動合同法修正案》針對原法頒行后出現的法律問題，又從勞務派遣單位資質、被派遣勞動者同工同酬權利、勞務派遣使用范圍及違反的處罰方面進行了進一步規范。但從該修正案的內容分析，修改后的勞動法并未能很好地解決我國勞務派遣存在的問題。

（一）勞務派遣單位的監管問題

修改后的《勞動合同法》提高了勞務派遣單位的行業準入門檻，將原來的50萬元的注冊資本提高至200萬元，規定從事勞務派遣的單位應當具備相應的經營場所和設施，符合規定的勞務派遣制度并獲得勞動行政部門的許可。提高勞動派遣單位的注冊資本對于進一步保障被派遣勞動者的合法權益雖有一定作用，但并不能徹底解決問題。根據我國《公司法》的相關規定，勞務派遣公司并不屬于實繳出資的范疇，若該派遣公司性質為有限責任公司或以發起設立方式設立的股份公司，則其注冊資本為在登記機關登記的全體股東認繳的出資額或全體發起人認購的股本總額，首次出資不低于20%且有限責任公司不低于法定注冊資本最低限額即可。公司的注冊資本在經營的過程中也隨著不斷變化，并不能真正成為對被派遣勞動者工資、福利、社會保險等承擔責任的有力保證。此外，勞務派遣的行政許可只是在勞務派遣單位設立時行業準入的管理，并不能一勞永逸地解決勞務派遣運行過程中產生的問題，我國法律也欠缺對勞務派遣的定期審查規定，存在著重許可、輕管理的傾向。

（二）勞務派遣的適用問題

修改后的《勞動合同法》明確了勞務派遣適用范圍的“臨時性”、“輔助性”、“替代性”的具體含義并規定用工單位使用派遣用工的數量不得超過國務院規定的一定比例。法律對勞務派遣適用范圍的修訂，克服了此前條文的模糊性，具有一定的進步意義。但從司法實踐的視角分析，該法條的修訂也未能達到預期的規范作用。且不論法律將臨時性、輔助性、替代性的解釋是否足夠科學和明確，在實際操作中，用工單位完全能夠對三性的法律限制予以規避。例如，用工單位在六個月期限即將屆滿時，變更崗位的具體名稱規避六個月的限制；以書面變更主營業務與非主營業務的名目，繼續從事主營業務的工作等方式來規避法律對輔助性崗位的限制；偽造單位勞動者脫產學習、休假等事由來規避法律對替代性的限制。

（三）被派遣勞動者同工同酬的問題

修改后的《勞動合同法》進一步明確了被派遣勞動者同工同酬的權利，規定用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。勞務派遣單位與用工單位訂立的勞務派遣協議載明或約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬也應當符合同工同酬的規定。誠如有學者提出的觀點，法律從應然性的角度規定被派遣勞動者的同工同酬的權利并無太大意義，勞務派遣之所以在我國廣泛適用除了可以節約用工單位人力資源管理成本外，一個很很重要的原因就是其工資水平與單位同崗位職工的工資水平低，且勞務派遣定位于三性崗位，從事的一般為短期工作，對企業的貢獻相對要小，企業從節約成本的角度考慮采取一定的差別待遇是可以理解的。當前我國面臨農村勞動力轉移，勞動力相對富余，片面地強調被派遣勞動者與用工單位職工的同崗同薪要求非但不能真正維護被派遣勞動者的權益，而且可能造成勞動派遣用工形式的阻礙。并且法律沒有賦予被派遣勞動者作為利益相關者參與派遣單位與用工單位派遣協議制定的權利，難以防止派遣單位與用工單位相互串通損害勞動者權利情形的發生。

三、域外勞務派遣立法實踐的考察

勞務派遣起源于美國，起初是為了滿足企業對勞動力的臨時性需求。后來，隨著該制度優越性的不斷凸顯，勞務派遣被其他國家大量移植使用。但囿于該制度對被派遣勞動者權益保護的不足，多數國家通過派遣單位的監管、劃定適用范圍等將其限制在一定的范圍之內，使之成為一種輔助性的用工形式，通過被派遣勞動者薪資待遇、集體權利保障的規定對被派遣勞動者的權益進行保障。

（一）國外對勞務派遣單位監管制度的規定

國外關于勞務派遣單位的監管制度由三部分構成，包括行業準入監管制度、運行監管制度及行業自律監管制度。行業準入監管制度具體可分為三種模式。美國是典型的行政許可模式，佛羅里達州法律要求勞務派遣機構必須至少擁有一名登記的代理人及一名獲得許可的控制人。勞務派遣單位在開業前必須獲得行政許可，并且規定許可證具有“人身屬性”，不得轉讓。法國是登記備案模式的代表，由企業向勞動監察官申報，獲得同意或在十五天之內沒有提出反對意見的，才可以開展與勞務派遣相關的業務。日本采取的是許可備案并行的模式，登記型派遣的勞務派遣單位必須經過勞動厚生省的許可，對于常用型派遣，派遣單位只需向勞動厚生省備案登記。

對于勞務派遣單位的運行監管，英國專門設立就業服務機構標準監督局，由內設的監察官負責運行檢查監督，對首次或輕微違法予以口頭教育并可責令整改，對于多次違法或給勞動者造成嚴重損害的，可以對其提起訴訟或向就業法庭申請禁令，在十年之內禁止勞務派遣單位從事勞務派遣業務。美國通過頒發后續許可的方式對派遣單位進行監督，即派遣單位申請后續許可之時，必須提供有關被派遣勞動者薪水支付、社會保險繳納、福利發放等證據，否則不予頒發后續許可。

行業協會自律監管是由勞務派遣行業直接的參與者組成，由于其具有知悉度高、獲取信息成本低的天然優勢，通過行業自律協會，制定相應的行為準則，建立服務標準，成為彌補行政監管不足的重要手段，而在發達國家廣為運用。

（二）國外對勞務派遣適用范圍的限制

有些國家通過在法律上明確列舉排除勞務派遣適用領域的方式對勞務派遣的適用范圍進行限制。如日本在1999年修正案中，將建筑業、制造業、安全保障業、港口運輸業、醫療業、執業律師、特許會計師、法院書記員等明確排除在勞務派遣適用范圍之外，2003年修正案則對1999年的修正案列舉范圍進行修改，承認了勞務派遣在制造業和部分醫療業的適用，但建筑業f9KouHsjUhHaN+AW67FCcw==、安全保障業、港口運輸業、職業律師、特許會計師及法院書記員仍然被排除在外。

另有些國家，如法國，通過法律明確列舉能夠適用勞務派遣的領域對該制度的適用范圍進行限制。法國1972年規定，在有替代缺勤和勞動合同中止的工作、企業經營活動臨時增加的工作、具有季節性特點的工作或對于某些行業根據集體合同的規定習慣上不訂立無固定期限勞動合同的工作時才可以適用勞務派遣。

（三）國外對被派遣勞動者同工同酬的規定

歐盟多數國家通過立法直接規定被派遣勞動者享有的平等待遇原則，被派遣勞動者進入用工單位工作，享有與用工單位內其他非派遣勞動者一樣的薪資待遇，如果派遣單位與用工單位的勞務派遣協議中約定被派遣勞動者的待遇低于用工單位其他職員則協議將被認定為無效。但也有國家，如德國對同工同酬做出了一定期限內的非強制性規定，在被派遣勞動者從事用工單位工作六個月期間內，在不低于該勞動者作為失業人員所能獲得的失業保險金的前提下，可以不適用同工同酬的規定。

美國沒有像歐盟諸多國家那樣通過法律直接規定被派遣勞動者享有同工同酬的權利，但在其他就業歧視的法律中，如《公平報酬法》、《公平就業機會法》中進行規范。根據美國法律的規定，如果被派遣勞動者在用工單位因為不正當理由而受到差別對待，那么派遣單位及用工單位必須因此承擔連帶責任。

四、我國勞務派遣制度的完善

我國勞務派遣制度的引進較晚，雖然《勞動合同法修正案》對勞務派遣作了進一步的細化和完善規定，加大了對被派遣勞動者合法權益的保護，與國外得立法相比，但無論是在法律理念的研究還是具體的制度構建方面都尚顯不足。因此，在全面考察國外先進立法例的同時，立足于我國實際情況，借鑒國外的有益經驗，對完善我國勞務派遣制度具有重要意義。

第一，加強對勞務派遣單位的監管。我國通過《勞動合同法修正案》已明確了勞動行政部門對勞務派遣單位的行業準入的許可制度，但對勞務派遣的運行監管及行業自律監管未予以規定。我國可借鑒美國的年度審查制度，由勞動行政部門對勞務派遣單位的運行進行監督，同時積極發揮勞務派遣協會的積極作用，彌補行政監管存在的不足。

第二，以列舉和兜底相結合的形式確立勞務派遣的適用范圍。我國目前也對勞務派遣適用范圍即臨時性、輔助性、替代性做出了明確的規定，但基于實踐中各種規避情形的出現，我國法律應采取列舉的方式對允許或不允許勞務派遣適用的崗位進行細化規定。

第三，在同工同酬的原則下規定例外情況。雖然同工同酬是勞動法所追求的目標，但必須承認我國影響職工薪資的多重因素并立足于我國當前大量農村富余勞動力轉移的實際情況，借鑒德國關于同工同酬原則的例外規定，允許一定幅度內被派遣勞動者薪資水平低于用工單位正式職工的工資水平。

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（作者單位：海南大學法學院）