公開(kāi)“歷史信息”的規(guī)范邊界＊——基于對(duì)《政府信息公開(kāi)條例》有關(guān)規(guī)定的解讀

姚 斌

（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310008）

所謂歷史信息，是指《政府信息公開(kāi)條例》施行之前形成的政府信息，1其公開(kāi)問(wèn)題是一個(gè)令人愛(ài)恨交織、喜憂參半的問(wèn)題，因歷史信息往往有些內(nèi)容不規(guī)范甚至違法，故行政機(jī)關(guān)往往千方百計(jì)地尋求各種理由將歷史信息束之高閣使民眾不得窺其真身，如媒體曾熱炒的“政府信息不公開(kāi)第一案”：在《政府信息公開(kāi)條例》實(shí)施后的第一個(gè)工作日，黃由儉、鄧柏松等五位退休職工向湖南省汝城縣人民政府遞交了《政府信息公開(kāi)申請(qǐng)書(shū)》，要求公開(kāi)有關(guān)部門(mén)對(duì)原自來(lái)水公司改制情況出具的調(diào)查報(bào)告，遭當(dāng)場(chǎng)拒絕。縣政府的理由是，有關(guān)原自來(lái)水公司改制情況的調(diào)查報(bào)告是在2007年作出的，而條例是2008年5月1日才實(shí)施的，按照法不溯及以往的原則，此調(diào)查報(bào)告不受條例的約束。2

2007年《政府信息公開(kāi)條例》為人稱(chēng)道的一個(gè)原因在于，其將信息公開(kāi)變成了政府的法定義務(wù)。按理說(shuō)，法定義務(wù)的履行不應(yīng)當(dāng)“打折扣”。但一旦涉及可能產(chǎn)生負(fù)面作用的歷史信息的公開(kāi)問(wèn)題，政府的這種法定義務(wù)是否可以借助“法不溯及既往”原則豁免？若答案是否定的，那問(wèn)題的癥結(jié)點(diǎn)何在？如果歷史信息可以公開(kāi)，其公開(kāi)的范圍和程度又止于何處？筆者擬以解釋論為基本視角，在厘清歷史信息概念的基礎(chǔ)上，根據(jù)《政府信息公開(kāi)條例》的有關(guān)規(guī)定，通過(guò)規(guī)范結(jié)合個(gè)案的研究方法，3試圖解釋不同類(lèi)型的歷史信息與政府信息公開(kāi)之間的關(guān)系，以期達(dá)到一種“經(jīng)世致用”的目的。

一、一個(gè)前提性分析：歷史信息與政府信息

（一）法不溯及既往嗎——對(duì)《立法法》第84條的一種誤讀

在“政府信息不公開(kāi)第一案”中，汝城縣人民政府所提出的“法不溯及既往”之抗辯理由，在學(xué)理上也并非找不到類(lèi)似觀點(diǎn)。譬如葉必豐教授在分析“董銘訴徐匯區(qū)房屋土地資源管理局拒絕公開(kāi)政府信息案”時(shí)，就指出“無(wú)論從實(shí)務(wù)還是從學(xué)說(shuō)上來(lái)講，只要法律事實(shí)發(fā)生于新法生效之后，或者發(fā)生于新法生效前的法律事實(shí)持續(xù)到新法生效之后，適用新法都不屬于溯及既往”。雖然其分析最后得出了有違行政機(jī)關(guān)意愿的結(jié)論，但論證過(guò)程卻未擺脫“法不溯及既往”原則的糾纏。4還有的學(xué)者甚至直接以“法不溯及既往”原則為分析“歷史信息公開(kāi)與否”問(wèn)題的工具，進(jìn)而得出“關(guān)于公開(kāi)‘歷史’信息是否違反‘法不溯及既往’，實(shí)踐中存在著疑問(wèn)，而目前的條例、立法法等相關(guān)法律也都沒(méi)有給予明確的規(guī)定，需要我們從立法層面加以解決”的結(jié)論。5但問(wèn)題是，歷史信息公開(kāi)與法不溯及既往原則之間果真有關(guān)系嗎？

通說(shuō)認(rèn)為，《立法法》第84條為法不溯及既往原則的規(guī)范依據(jù)。6從文義解釋來(lái)看，法律文本的規(guī)定僅適用于該法律文本生效之后的事件或行為，但對(duì)于法律文本生效以前的事件或行為一概不予適用。換言之，即反對(duì)用明日之法律來(lái)規(guī)范今日之事項(xiàng)。此外，法的“溯及既往”是指是否溯及“事件和行為”，而不是指是否溯及“主體”。7據(jù)此原則，法院顯然不能將《政府信息公開(kāi)條例》作為認(rèn)定行政機(jī)關(guān)在2008年之前未公開(kāi)政府信息之行為違法的依據(jù)，但公民、法人或其他組織卻當(dāng)然可以依規(guī)定申請(qǐng)公開(kāi)該條例施行之前產(chǎn)生的政府信息。也就是說(shuō)，該條例對(duì)于政府信息公開(kāi)行為的溯及力與對(duì)于該條例生效前產(chǎn)生或獲取的政府信息的溯及力完全是兩碼事。可見(jiàn)，用法不溯及既往原則解讀歷史信息的公開(kāi)事宜，其實(shí)是對(duì)《立法法》第84條的一種誤讀。既然第84條在此不適用，那么本論題真正的癥結(jié)點(diǎn)就應(yīng)回歸到歷史信息本身，即歷史信息是否屬于《政府信息公開(kāi)條例》第2條所規(guī)定的“政府信息”。

（二）《政府信息公開(kāi)條例》第2條框架下的歷史信息

欲弄清歷史信息是否為政府信息公開(kāi)的對(duì)象，首先要從“政府信息”這一法律概念說(shuō)開(kāi)去。因?yàn)椋胺▽W(xué)和法律實(shí)踐中的許多混亂是由于不正確地使用概念引起的。如果精確地解釋和確定法律概念的定義，就能夠更精確地描述法律現(xiàn)象，正確地進(jìn)行法律推理”。8《政府信息公開(kāi)條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱(chēng)政府信息，是指行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過(guò)程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。”該條規(guī)定的是信息公開(kāi)的范圍問(wèn)題，并且看似與歷史信息無(wú)甚干系。就字面意義而言，首先，政府信息的形成時(shí)間為“行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過(guò)程中”，該“職責(zé)”必然是法定職責(zé)，在法定職責(zé)之外形成的信息不屬于政府信息。其次，政府信息作成的方式為“制作或者獲取”，“制作”是一種從無(wú)到有的過(guò)程，“獲取”是在履行職責(zé)的過(guò)程中獲取已經(jīng)存在的信息，此二者之外不存在第三種方式。最后，政府信息的存在形式為“以一定形式記錄、保存”，立法亦未用“等”字兜底。故政府信息在文義上并不排斥歷史信息的存在。

再?gòu)牧⒎ū尘皝?lái)看，在《政府信息公開(kāi)條例》制定的過(guò)程中，的確曾有一些機(jī)關(guān)和官員擔(dān)心，公開(kāi)歷史信息不但會(huì)導(dǎo)致行政任務(wù)過(guò)重，也可能會(huì)導(dǎo)致因?yàn)楣疾恢匾曇婪ㄐ姓哪甏谱鞯恼畔⒍环瓪v史舊賬，故希望政府信息公開(kāi)能夠?qū)v史信息排除在適用范圍之外。該條例在正式出臺(tái)時(shí)回避了這一問(wèn)題，但是回避并不說(shuō)明歷史信息就被排除公開(kāi)了。9還是應(yīng)當(dāng)從規(guī)范本身去尋找答案，站在客觀解釋的立場(chǎng)上，誰(shuí)也無(wú)法從條文中看出該條例有以施行日為“楚河漢界”而將歷史信息劃分出去的意圖，所謂“歷史信息不屬于政府信息”的論斷在規(guī)范層面是站不住腳的。如果歷史信息在“行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過(guò)程中”，為行政機(jī)關(guān)所“制作或者獲取”，并“以一定形式記錄、保存”，即構(gòu)成條例所稱(chēng)的“政府信息”，依法仍然應(yīng)當(dāng)公開(kāi)。在這個(gè)意義上，從1949年新中國(guó)建立伊始到現(xiàn)在，所有的政府信息都屬于公開(kāi)范圍，不存在時(shí)間維度上不公開(kāi)的“死角”。

同時(shí)，《政府信息公開(kāi)條例》規(guī)定公開(kāi)的對(duì)象是“政府信息”，政府信息中有部分屬于《檔案法》第10條所規(guī)定的“國(guó)家規(guī)定的應(yīng)當(dāng)立卷歸檔的材料”，這部分信息依規(guī)定應(yīng)當(dāng)定期向檔案機(jī)構(gòu)移交。其一旦完成了由“政府信息”向“檔案”的轉(zhuǎn)化，就意味著它不再是《政府信息公開(kāi)條例》意義上的“政府信息”，而是《檔案法》意義上的“檔案”。10《政府信息公開(kāi)條例》第14條第2款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在公開(kāi)政府信息前，應(yīng)當(dāng)依照《保守國(guó)家秘密法》以及其他法律、法規(guī)和國(guó)家有關(guān)規(guī)定對(duì)擬公開(kāi)的政府信息進(jìn)行審查。”對(duì)于檔案信息，《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于施行〈中華人民共和國(guó)政府信息公開(kāi)條例〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（國(guó)辦發(fā)[2008]36號(hào)）中也規(guī)定“已經(jīng)移交檔案館及檔案工作機(jī)構(gòu)的政府信息的管理，依照有關(guān)檔案管理的法律、行政法規(guī)和國(guó)家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”。如此一來(lái)，當(dāng)歷史信息移交至檔案館，就應(yīng)當(dāng)適用《檔案法》的規(guī)定，而不再受到《政府信息公開(kāi)條例》的調(diào)整。因此，廣義的“歷史信息”包括“檔案信息”與狹義的“歷史信息”，只有后者才屬于政府信息公開(kāi)的范圍。

二、法秩序內(nèi)的考察：歷史信息公開(kāi)的范圍與路徑

（一）《政府信息公開(kāi)條例》基本態(tài)度的解讀

歷史信息的公布問(wèn)題，還取決于《政府信息公開(kāi)條例》的立法宗旨。從歷史上看，專(zhuān)制政府習(xí)慣于秘密行政的各種制度顯然排斥了公民對(duì)國(guó)家事務(wù)知情的權(quán)利，而凡是民主制度比較發(fā)達(dá)的國(guó)家，一般都承認(rèn)公民有要求政府公開(kāi)的權(quán)利。11國(guó)外立法一般首先是以列舉的方式確定政府信息不公開(kāi)的范圍，而將沒(méi)有列入其中的政府信息全部劃入可以公開(kāi)的范圍。如美國(guó)即是此種立法模式的典型，其《資訊自由法》在確立“公開(kāi)為原則，不公開(kāi)為例外”原則后，明確規(guī)定下列9種資訊屬于不公開(kāi)范圍：（1）國(guó)防或外交政策；（2）行政機(jī)關(guān)內(nèi)部人事規(guī)則和習(xí)慣；（3）國(guó)會(huì)在其法律中規(guī)定應(yīng)當(dāng)保密的文件；（4）商業(yè)和金融資訊；（5）行政機(jī)關(guān)內(nèi)部或行政機(jī)關(guān)之間相互往來(lái)的備忘錄或者書(shū)信函；（6）個(gè)人隱私；（7）為執(zhí)法目的而收集且公布會(huì)妨礙執(zhí)法的咨詢；（8）有關(guān)金融信息；（9）有關(guān)地質(zhì)信息。12

與其他國(guó)家反面排除之立法模式不同的是，我國(guó)采用的是正面列舉方式。首先，該條例第2條籠統(tǒng)概述了政府信息的概念，但如前所述，作為公開(kāi)對(duì)象的政府信息在形成時(shí)間、作成方式以及存在形式上都是有限制的。該條例第9條至第12條則構(gòu)成了行政機(jī)關(guān)“主動(dòng)公開(kāi)的范圍”。13其中，第9條是原則性的規(guī)定，后三條是第9條的具體化，針對(duì)縣級(jí)以上行政機(jī)關(guān)的公開(kāi)范圍作了規(guī)定。對(duì)這四條，可作這樣的立法精神解讀：凡列入上述規(guī)定的政府信息屬于公開(kāi)范圍，沒(méi)有列入其中的政府信息，可以理解為不屬于公開(kāi)范圍。緊接著，該條例第13條設(shè)置了“申請(qǐng)公開(kāi)”的規(guī)定。14據(jù)此規(guī)定，公民、法人或者其他組織可以在第9條規(guī)定之“主動(dòng)公開(kāi)的范圍”外，可以提起“申請(qǐng)公開(kāi)”，但卻又以“自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要”為申請(qǐng)公開(kāi)的前置條件，對(duì)政府信息公開(kāi)的范圍進(jìn)行限制。就政府信息公開(kāi)立法一般情況而言，除非屬于限制或者禁止公開(kāi)范圍，“否則，任何政府信息如果沒(méi)有被政府機(jī)關(guān)主動(dòng)公開(kāi)，均屬于可以申請(qǐng)獲得的信息。反過(guò)來(lái)，如果某政府信息已經(jīng)主動(dòng)公開(kāi)，申請(qǐng)人再向政府機(jī)關(guān)提出具體申請(qǐng)，政府機(jī)關(guān)也沒(méi)有提供的義務(wù)”。15

綜上所述，《政府信息公開(kāi)條例》第9條至第12條規(guī)定了政府信息主動(dòng)公開(kāi)范圍，而第13條和第14條的規(guī)定，反過(guò)來(lái)又限制了第9條至第12條所規(guī)定的公開(kāi)范圍。可見(jiàn)，《政府信息公開(kāi)條例》選擇了一條與其他國(guó)家大相徑庭卻殊途同歸的路徑，故其暗含的預(yù)設(shè)前提絕非以“公開(kāi)為原則，不公開(kāi)為例外”，它所體現(xiàn)的立法原則實(shí)質(zhì)上恰恰卻是“不公開(kāi)是原則，公開(kāi)是列舉”。16

（二）歷史信息的類(lèi)型化

即使《政府信息公開(kāi)條例》在明確了“不公開(kāi)是原則，公開(kāi)是列舉”的基本態(tài)度后，我們?nèi)匀徊荒軐?duì)公開(kāi)歷史信息的申請(qǐng)“一刀切”，而作不公開(kāi)處理。“當(dāng)抽象的一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多種表現(xiàn)形態(tài)時(shí)，大家首先想到的輔助思考形式是‘類(lèi)型’。”17結(jié)合國(guó)務(wù)院辦公廳出臺(tái)的相關(guān)文件，對(duì)《政府信息公開(kāi)條例》第2條作進(jìn)一步的解讀，可以對(duì)歷史信息作如下類(lèi)型化處理。

首先，依照行政法學(xué)原理，行政機(jī)關(guān)的“職責(zé)”要素上有“對(duì)內(nèi)職責(zé)”與“對(duì)外職責(zé)”之分。那么，行政機(jī)關(guān)在履行《政府信息公開(kāi)條例》第2條所規(guī)定的“職責(zé)”過(guò)程中，其所制作或者獲取的政府信息亦有“內(nèi)部政府信息”與“外部政府信息”之別。以此為標(biāo)準(zhǔn)，歷史信息則也可以區(qū)分為“內(nèi)部歷史信息”與“外部歷史信息”。之所以作這樣的分類(lèi)，是因?yàn)椤皟?nèi)部信息不對(duì)外公開(kāi)”在我國(guó)似乎早已成為一種約定俗成的理由，尤其在那些本就不受行政機(jī)關(guān)支持的歷史信息公開(kāi)案件中，該理由會(huì)顯得尤為理直氣壯。比如“政府信息不公開(kāi)第一案”中，汝城縣縣長(zhǎng)就認(rèn)為：“該調(diào)查報(bào)告不能代表政府的意見(jiàn)，只是供領(lǐng)導(dǎo)參考使用的，政府調(diào)查報(bào)告不屬信息公開(kāi)的范圍。”18就內(nèi)部調(diào)查報(bào)告能否公開(kāi)的問(wèn)題，早在《政府信息公開(kāi)條例》的起草階段，就有專(zhuān)家主張：“除了公安機(jī)關(guān)調(diào)查刑事案件的報(bào)告不宜公開(kāi)外，其他調(diào)查報(bào)告應(yīng)該公開(kāi)。”19實(shí)際上，判斷一個(gè)政府信息公開(kāi)與否，絕不能脫離實(shí)定法“無(wú)中生有”地捏造出一個(gè)理由。除非能從規(guī)范本身解讀出“內(nèi)部信息不對(duì)外公開(kāi)”，否則這種作法將與法秩序不相符合，在學(xué)理上更是難以立足。

其次，對(duì)于“外部歷史信息”而言，若以制定《政府信息公開(kāi)條例》的這屆政府為“本屆政府”，那么作成政府信息的“主體”要素則可以劃分為“本屆政府”及“往屆政府”。如此一來(lái)，《政府信息公開(kāi)條例》第2條所指之政府信息亦可因?yàn)樽鞒芍黧w的不同，區(qū)分為“本屆政府信息”與“往屆政府信息”。同理，歷史信息也可以分成“本屆政府歷史信息”與“往屆政府歷史信息”。其中，本屆政府作為《政府信息公開(kāi)條例》的制定者，我們有足夠理由相信其在主觀上愿意公開(kāi)“本屆政府歷史信息”。但涉及“往屆政府歷史信息”公開(kāi)的問(wèn)題時(shí)，就存在著幾個(gè)方面的憂慮：一是擔(dān)心歷史信息浩如煙海，都去公開(kāi)負(fù)擔(dān)太重；二是擔(dān)心翻歷史舊賬，“拍醒睡熟的孩子”；三是擔(dān)心在以往不重視依法行政的年代制作的政府信息大多很不規(guī)范，公開(kāi)出去會(huì)丟人現(xiàn)眼。20這絕非空穴來(lái)風(fēng)，其具有一定現(xiàn)實(shí)意義。但在規(guī)范層面上，這種擔(dān)憂仍然無(wú)法論證不公開(kāi)“往屆政府歷史信息”的正當(dāng)性。

（三）各種歷史信息的公開(kāi)范圍

如前所述，“廣義的歷史信息”包括“檔案信息”與“狹義的歷史信息”，前者由《檔案法》調(diào)整，后者才是《政府信息公開(kāi)條例》研究的對(duì)象。而“狹義的歷史信息”又可區(qū)分為“外部歷史信息”與“內(nèi)部歷史信息”。欲辨明“內(nèi)部歷史信息”能否公開(kāi)，還要厘清“內(nèi)部政府信息”能否公開(kāi)的問(wèn)題。有學(xué)者認(rèn)為：“政府因履行對(duì)內(nèi)管理職能發(fā)生的信息，除了歸屬于公務(wù)員個(gè)人從而與其職位無(wú)關(guān)的信息，以及需要保密的信息之外，都在公開(kāi)之列。”21也有學(xué)者認(rèn)為，政府履行內(nèi)部管理職責(zé)時(shí)所產(chǎn)生的信息不屬于政府信息，而且基于維護(hù)行政效率的目的，各國(guó)的發(fā)展趨勢(shì)是對(duì)這些信息的公開(kāi)加以限制。22在司法實(shí)踐中，內(nèi)部信息的公開(kāi)是受到限制的，如在“魏根娣與上海市靜安區(qū)人民政府行政強(qiáng)制執(zhí)行糾紛上訴案”中，上海市高級(jí)人民法院認(rèn)為：“上海市靜安區(qū)人民政府在審查區(qū)房地局提出的強(qiáng)制執(zhí)行房屋拆遷補(bǔ)償安置裁決申請(qǐng)并作出決定的過(guò)程中，由其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)法制辦出具的內(nèi)部審查意見(jiàn)，不屬《上海市政府信息公開(kāi)規(guī)定》中的政府信息范圍。”23這種解釋也與《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于做好政府信息依申請(qǐng)公開(kāi)工作的意見(jiàn)》（國(guó)辦發(fā)[2010]5號(hào)）的內(nèi)容相一致，因?yàn)槠涿鞔_規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在日常工作中制作或者獲取的內(nèi)部管理信息以及處于討論、研究或者審查中的過(guò)程性信息，一般不屬于《條例》所指應(yīng)公開(kāi)的政府信息。”故規(guī)范意義上的“內(nèi)部歷史信息”是不可公開(kāi)的。

至于“外部歷史信息”，之所以將其作成“本屆政府歷史信息”與“往屆政府歷史信息”的分類(lèi)，主要是基于《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于做好施行〈中華人民共和國(guó)政府信息公開(kāi)條例〉準(zhǔn)備工作的通知》（國(guó)辦發(fā)[2007]54號(hào)）的考量。該通知規(guī)定，“要按照由近及遠(yuǎn)的原則，重點(diǎn)對(duì)本屆政府以來(lái)的政府信息，特別是涉及人民群眾切身利益的政府信息進(jìn)行全面清理”，并且“要依據(jù)保守國(guó)家秘密法和《條例》等有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，科學(xué)界定公開(kāi)和不能公開(kāi)的政府信息”。對(duì)之進(jìn)行文義解讀，不難發(fā)現(xiàn)“重點(diǎn)”對(duì)“本屆政府歷史信息”作出“全面清理”的描述，客觀上是認(rèn)為“本屆政府歷史信息”屬于《政府信息公開(kāi)條例》之“政府信息”的范疇，如此解讀與前文的推測(cè)也相符合。而對(duì)于“往屆政府歷史信息”，通知中的“涉及人民群眾切身利益”標(biāo)準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)視為信息公開(kāi)的審查基準(zhǔn)，唯有通過(guò)此標(biāo)準(zhǔn)之過(guò)濾，才能判斷“往屆政府信息”是否應(yīng)當(dāng)公開(kāi)（參見(jiàn)下表）。

檔案信息（不屬于政府信息，由《檔案法》調(diào)整） 內(nèi)部歷史信息（一般不屬于政府信息） 廣義的歷史信息 狹義的歷史信息 外部歷史信息 往屆政府歷史信息（視是否“涉及人民群眾切身本屆政府歷史信息（屬于政府信息） 利益”而定）

三、與歷史信息公開(kāi)相關(guān)問(wèn)題的展開(kāi)

（一）實(shí)體性事由的阻卻

即使我們對(duì)歷史信息進(jìn)行類(lèi)型化處理，并對(duì)類(lèi)型化后的各種歷史信息作分門(mén)別類(lèi)的應(yīng)對(duì)，仍然不足以劃定公開(kāi)歷史信息的法規(guī)范邊界。先前的論述只是對(duì)“什么樣的歷史信息屬于《政府信息公開(kāi)條例》第2條所指的政府信息”這一問(wèn)題做了回答而已。在規(guī)范層面上，還存在著若干阻卻歷史信息公開(kāi)的實(shí)體性事由。

首先，從《政府信息公開(kāi)條例》第14條的規(guī)定，可以解讀出“國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私”事由對(duì)歷史信息的公開(kāi)的阻卻，但阻卻的程度卻不盡相同。其中，涉及國(guó)家秘密的歷史信息屬于絕對(duì)不公開(kāi)的范疇，如“王某與上海市虹口區(qū)住房保障和房屋管理局政府信息公開(kāi)糾紛上訴案”中，法官裁判不公開(kāi)歷史信息的原因是，“滬房地資公[2006]314號(hào)《關(guān)于將本市公房資料列為保密資料的通知》、《上海市公房資料查閱暫行規(guī)定》之相關(guān)規(guī)定……屬于國(guó)家秘密……決定不予公開(kāi)。”24而涉及商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的歷史信息卻允許在“權(quán)利人同意”或“行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開(kāi)可能對(duì)公共利益造成重大影響”的情況下公開(kāi)，否則不公開(kāi)的理由不能成立。如在“任樂(lè)亮訴鄭州市工商行政管理局管城分局信息公開(kāi)答復(fù)糾紛案”中，原告任樂(lè)亮申請(qǐng)公開(kāi)第三人陳志華進(jìn)行行政復(fù)議的相關(guān)文件，鄭州市工商局以第三人不同意為由拒絕公開(kāi)，但事實(shí)上被詢征人意見(jiàn)欄中“不同意”和簽名非第三人本人書(shū)寫(xiě)，故其所作出的不公開(kāi)決定不能得到法院支持。25

其次，通過(guò)對(duì)《政府信息公開(kāi)條例》第8條進(jìn)行分析，還會(huì)發(fā)現(xiàn)“國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)穩(wěn)定”事由亦可能阻卻歷史信息的公開(kāi)。《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于施行〈中華人民共和國(guó)政府信息公開(kāi)條例〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（國(guó)辦發(fā)[2008]36號(hào)）也規(guī)定：“對(duì)申請(qǐng)人申請(qǐng)的政府信息，如公開(kāi)可能危及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)穩(wěn)定，按規(guī)定不予提供，可告知申請(qǐng)人不屬于政府信息公開(kāi)的范圍。”這在規(guī)范上是非常明確的。至于其中不確定法律概念的適用，則由行政機(jī)關(guān)的裁量以及法院的司法審查具體把握。如在“王甲訴上海市虹口區(qū)人民政府政府信息公開(kāi)糾紛案”中，原告王甲申請(qǐng)的虹舊改辦字(2001)第7號(hào)文系歷史信息，但法院認(rèn)為：“（當(dāng)時(shí)）該文屬于行政機(jī)關(guān)調(diào)查、討論、處理過(guò)程中的信息，其內(nèi)容尚不確定，公開(kāi)后可能影響社會(huì)穩(wěn)定。據(jù)此，被告答復(fù)原告其要求公開(kāi)的上述文件不屬于公開(kāi)范圍。”26然而，行政機(jī)關(guān)卻不能恣意利用不確定法律概念的模糊性作為拒絕公開(kāi)的理由，否則就可能像“周如倩訴上海市人力資源和社會(huì)保障局政府信息公開(kāi)案”一樣敗訴。27

（二）區(qū)分技術(shù)的運(yùn)用

實(shí)體性事由的阻卻，也不全然會(huì)導(dǎo)致歷史信息的整體不公開(kāi)。因?yàn)椋瑢?duì)于當(dāng)事人所欲獲知的整個(gè)歷史信息來(lái)說(shuō)，可能只有一部分內(nèi)容觸及了實(shí)體性阻卻事由，倘若以此為由而全部不予公開(kāi)，顯然有悖常理。針對(duì)此種情形，美國(guó)1986年《資訊公開(kāi)法》最早規(guī)定了區(qū)分技術(shù)：“至于某項(xiàng)可分割之資料記錄，應(yīng)依任何人之申請(qǐng)，在刪除本項(xiàng)所規(guī)定之例外部分后，提供該資料記錄任何合理之可分割部分。”28我國(guó)《政府信息公開(kāi)條例》第22條也規(guī)定了區(qū)分技術(shù)在政府信息公開(kāi)中的運(yùn)用。

綜上所述，當(dāng)歷史信息公開(kāi)在遭遇實(shí)體性事由的阻卻時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)視情況運(yùn)用區(qū)分技術(shù)。在運(yùn)用區(qū)分技術(shù)時(shí)，主要考量的因素是該歷史信息中與實(shí)體性阻卻事由重疊的那部分內(nèi)容是否具有可分性。如在“趙某訴上海市楊浦區(qū)房屋土地管理局案”中，原告趙某向被告上海市楊浦區(qū)房管局申請(qǐng)公開(kāi)2003年道路改建工程中銀行出具的拆遷人拆遷補(bǔ)償安置資金證明，第三人上海建設(shè)銀行楊浦支行認(rèn)為這屬于商業(yè)秘密而不同意公開(kāi)，但法院認(rèn)為：“根據(jù)《政府信息公開(kāi)條例》第22條的規(guī)定‘申請(qǐng)公開(kāi)的政府信息中含有不應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的內(nèi)容，但是能夠作區(qū)分處理的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人提供可以公開(kāi)的信息內(nèi)容’，被告可以根據(jù)原告的申請(qǐng)，對(duì)已獲取的信息予以公開(kāi)。”29當(dāng)然，對(duì)于不具有可分割性的歷史信息，行政機(jī)關(guān)可以不予提供，但是必須根據(jù)《政府信息公開(kāi)條例》第21條第2項(xiàng)進(jìn)行說(shuō)明，否則仍有違法之嫌疑。

四、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)政府信息公開(kāi)仍存在諸多問(wèn)題，如政府信息管理上的封閉性、政府信息供給上的等級(jí)化、政府信息擁有上的壟斷性和政府信息批露上的恩賜性等。30這些問(wèn)題在歷史信息公開(kāi)領(lǐng)域中顯得尤為嚴(yán)重。通過(guò)對(duì)《政府信息公開(kāi)條例》及相關(guān)規(guī)定的解讀，可以發(fā)現(xiàn)國(guó)務(wù)院傾向于將大部分歷史信息排除出信息公開(kāi)的范圍的。然而，不管在立法層面上這樣設(shè)置是基于何種考量，行政機(jī)關(guān)在法的適用層面上需要對(duì)信息公開(kāi)申請(qǐng)人所提出的申請(qǐng)進(jìn)行審查，而后即使依照法律規(guī)范作出了不屬于信息公開(kāi)、不能公開(kāi)以及不予提供等決定時(shí)，仍應(yīng)當(dāng)指出其依據(jù)的具體條款以及相應(yīng)的理由說(shuō)明拒絕公開(kāi)的緣由。

注：

1李廣宇：《政府信息公開(kāi)的幾個(gè)灰色地帶》，《人民法院報(bào)》2008年8月15號(hào)第6版。

2參見(jiàn)劉義昆：《“政府信息不公開(kāi)”第一案的價(jià)值何在？》，《法制日?qǐng)?bào)》2008年5月8日第3版。

3本文的研究方法受到浙江大學(xué)章劍生教授的啟發(fā)。他秉持著一種理念，認(rèn)為基于“個(gè)案—規(guī)范”理論框架所展開(kāi)的解釋才是中國(guó)行政法學(xué)發(fā)展的進(jìn)路。

4葉必豐：《具體行政行為框架下的政府信息公開(kāi)——基于已有爭(zhēng)議的觀察》，《中國(guó)法學(xué)》2009年第5期。

5許蓮麗：《公開(kāi)“歷史”信息與法不溯及既往——論〈政府信息公開(kāi)條例〉的溯及力問(wèn)題》，《云南行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第4期。

6《立法法》第84條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。”

7胡建淼：《關(guān)于理解與掌握“法不溯及既往”原則中應(yīng)注意的幾個(gè)理論與實(shí)踐問(wèn)題——從一出租車(chē)司機(jī)狀告市政府的行政案件談起》，《法學(xué)》2001年第12期。

8張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第288頁(yè)。

9、20江必新、李廣宇：《政府信息公開(kāi)行政訴訟若干問(wèn)題探討》，《政治與法律》2009年第3期。

10高秦偉：《何謂政府信息——基于〈政府信息公開(kāi)條例〉第2條的解釋》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第5期。

11章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2010年版，第447頁(yè)。

12參見(jiàn)美國(guó)聯(lián)邦法典第五章第552條（b）。

13《政府信息公開(kāi)條例》第9條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)對(duì)符合下列基本要求之一的政府信息應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開(kāi)：（一）涉及公民、法人或者其他組織切身利益的；（二）需要社會(huì)公眾廣泛知曉或者參與的；（三）反映本行政機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)設(shè)置、職能、辦事程序等情況的；（四）其他依照法律、法規(guī)和國(guó)家有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開(kāi)的。”

14《政府信息公開(kāi)條例》第13條規(guī)定：“除本條例第九條、第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的行政機(jī)關(guān)主動(dòng)公開(kāi)的政府信息外，公民、法人或者其他組織還可以根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要，向國(guó)務(wù)院部門(mén)、地方各級(jí)人民政府及縣級(jí)以上地方人民政府部門(mén)申請(qǐng)獲取有關(guān)政府信息。”

15周漢華主編：《政府信息公開(kāi)條例專(zhuān)家建議稿——草案·說(shuō)明·理由·立法例》，中國(guó)法制出版社2003年版，第70頁(yè)。

16章劍生：《知情權(quán)及其保障——以〈政府信息公開(kāi)條例〉為例》，《中國(guó)法學(xué)》2008年第4期。

17[德]卡爾·拉倫茨：《法律方法論》，陳愛(ài)娥譯，臺(tái)北五南圖書(shū)出版公司1996年版，第388頁(yè)。

18劉義昆：《“政府信息不公開(kāi)”第一案的價(jià)值何在？》，《法制日?qǐng)?bào)》2008年5月8日第3版。

19高鐵軍：《公民“信息公開(kāi)申請(qǐng)”起熱潮 關(guān)注的都是老問(wèn)題》，ht tp://npc.people.com.cn/GB/28320/122662/122663/7275323.html，2012年11月16日訪問(wèn)。

21莫于川主編：《中華人民共和國(guó)政府信息公開(kāi)條例釋義》，中國(guó)法制出版社2008年版，第30頁(yè)。

22 John M. Ackerman & Irma E. Sandoval-Bal lesteros. The Global Explosion of Freedom of Information Laws.58 Administ rative Law Review.85,104(2006).

23上海市高級(jí)人民法院行政判決書(shū)（2010）滬高行終字第43號(hào)。

24上海市第二中級(jí)人民法院行政判決書(shū)（2010）滬二中行終字第266號(hào)。

25河南省鄭州市管城回族區(qū)人民法院（2011）管行初字第19號(hào)。

26上海市第二中級(jí)人民法院行政判決書(shū)（2010）滬二中行初字第14號(hào)。

27上海市第二中級(jí)人民法院行政判決書(shū)（2010）滬二中行終字第189號(hào)。

28參見(jiàn)美國(guó)聯(lián)邦法典第五章第552條（b）（9）。

29參見(jiàn)楊寅、韓磊：《政府信息公開(kāi)中的可分割性原則及其司法運(yùn)用——對(duì)趙某不服不予信息公開(kāi)案的法律分析》，《行政法學(xué)研究》2010年第1期。

30應(yīng)松年、陳天本：《政府信息公開(kāi)法律制度研究》，《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第4期。