德國法上框架合同理論的演變及其啟示

陳 進

（清華大學法學院，北京100087）

框架合同（Frame contract,Rahmenver t rag），是指為雙方當事人之間簽訂的同一類型合同（個別合同），提供基本框架（架構）和基本條件的合同。1德語中Rahmen的本義是框架、范疇，因此Rahmenver trag也被譯為范疇合同2、架構合同3。德國法上，除了用Rahmenvert rag描述這種特殊的協議之外，也有提到Mantelver trag4、Richt linienvert rag5的，Mantel的本義是“外套、外殼、外罩”，Richt linien的本義是“方針、指導路線”。這種詞源上的分析有助于我們更好地理解框架合同的含義。6框架合同一般見于長期合作關系過程中，它主要調整在框架合同的范疇下訂立的所有或大部分個別合同中普遍存在的問題，7即對個別合同中普遍適用的合同條件事先在框架合同中作出約定。

框架合同是源于德國法的概念，目前在我國交易實踐中運用廣泛，本文將對德國法上框架合同的產生歷程與理論現狀進行簡單梳理，以期對我國框架合同理論研究以及司法實踐中框架合同糾紛的解決有所裨益。

一、框架合同在德國司法實踐中的演變

1898年《德國民法典》制定時沒有規定框架合同，理論上也沒有關于框架合同的研究。其后的司法實踐中，法官發現有必要將這種設定反復債的關系但又不同于繼續性供給合同的協議做單獨考慮。當然，從法院意識到有這種必要到框架合同的概念正式被提出，并不是一蹴而就的。以下幾個判例在框架合同概念產生過程中發揮了重要作用。

在1912年鮮花供給案8中，原告是花卉經營者，被告是一個鮮花零售商。被告與原告簽訂的鮮花購買協議第5條約定：在原告經營品種和存儲量的范圍內，被告可以隨時要求原告供應其需要的鮮花，并且被告有權隨時到原告的花圃中挑選。本案審理過程中爭議的焦點是：第5條的內容是否構成繼續性供給合同。在帝國法院（Reichsgericht）的最后裁決中法官認為，第5條的內容不構成繼續性供給合同，因為買方（被告）的自由選擇權使買賣合同的標的物缺乏確定性，9但是構成買賣鮮花的“預約（Vorver trag）”。裁決中雖然使用了“預約”的稱謂，但是其想表達的就是今天所謂的“框架合同”，10因為它是以事先訂立的總合同和事后依該總合同訂立的個別協議的結合為基礎的。當然，今天看來，預約與框架合同并非等同的概念，并不能做同樣處理。11有學者認為，雙方訂立的鮮花購買協議不構成繼續性供給合同，但雙方在持續的一段時間內在鮮花購買協議的框架下訂立多個個別購買合同，符合框架合同的本質，只是法官首先發現的是反復出現的大量同樣的個別合同，并認為這些個別合同是當事人交易的基礎，故將前面的“合同”稱為預約。12同樣的情形在《德國民法典》實施之前的法院裁決中13也出現過。

在1935年供水企業破產糾紛案14中，被告自1927年開始經營所居住城鎮的自來水供應業務，1931年6月21日該企業（被告）宣告破產，其后，企業的破產管理人繼續為居民供水。8月，城鎮居民主張破產宣告之前未結清的有關水費的債務為破產財團債務，理由為：他們與被告之間的供水合同為繼續性供給合同，并且供水仍在繼續。1935年帝國法院的裁決認為，被告與居民之間的供水合同為基礎合同，在它的框架下，反復性的供水關系得以持續訂立。同時認為，基礎合同類似于以前案件中提到的預約。15實際上，無論是本裁決中提到的基礎合同，還是以前判決中提到的預約，都是指今天的“框架合同”。16此后的很長一段時間，在法學著作中，預約也被看作繼續供給合同的替代方法，預約、基礎合同、框架合同的概念被等同對待。17例如，有學者認為，基礎合同應該與規范合同區分開來，其所稱的基礎合同實際上就是框架合同。18還有學者認為，在預約與正式合同之間，存在著一種所謂的基礎合同或框架合同。19

在1942年解除代理合同案20中，被告是原告經營的自卸車在某區域的獨家代理人，依據雙方合同的約定，原告有義務每年提供給被告100臺自卸車，大約每月10臺。但合同沒有規定被告購進自卸車的義務。帝國法院認為，生產商有供貨義務，但被告并沒有訂購的義務，因此該案涉及的是框架合同，而不是繼續性供給合同。本案爭議的焦點是，供貨方是否有權利解除合同，法院最終否認了供貨方（原告）基于被告違反個別合同而主張解除框架合同的請求。但法院同時指出，一方當事人在非有重要理由的情況下多次違反個別合同的，可以構成解除框架合同的理由。21該裁決主要解決框架合同的解除事由以及框架合同與繼續性供給合同的區別問題，法院認為，繼續性供給合同無效時產生《德國民法典》第812條以下條款規定的不當得利返還責任，而框架合同的無效并不一定對個別合同產生影響，個別合同可能仍是有效的。22法律后果的不同是框架合同與繼續性供給合同的主要區別之一。23但該裁決對于雙方之間的協議為何應認定為框架合同并沒有過多地談論，可能也正因為如此，該案并沒有被認為是德國法上明確提出框架合同概念的首個案例。24

在1967年出版合同糾紛案25中，原告是一個書籍、期刊的銷售商，其采取的一系列促銷手段（如上門送書等）為某些出版社的雜志贏得了更多的訂戶。原告最遲從1951年開始，就銷售被告（Henri-Nannen出版社）出版的“Stern”畫報，但他們之間并沒有書面的協議。通常的做法是被告指定畫報的最終銷售價格，并允諾最終銷售價格的50%為原告的利潤，即原告每期雜志的進價為最終銷售價格的50%。到1961年底，每期畫報的價格是50分尼（Pfennig，原德國貨幣單位，相當于1/100馬克），原告可保留25分尼，但原告必須負擔其他雜費，如雜志的運輸費用、包裝費用等。從1962年1月1日開始，被告將每期畫報的最終銷售價格提高到了60分尼，但考慮到運費等雜費的增加，規定原告的進價為每期畫報27.5分尼。同時，由于廣告的增多，每期畫報的頁數以及重量都有了大幅度的增加，根據原告提供的一份清單，從最初平均每50頁重大約100克增加到1962年平均每140頁重500多克。實際上，1957年起，原告就試圖從被告處得到更高的回扣，用于抵償日益增高的運輸費用，但一直未果。雖然書籍期刊銷售商聯合會的一些措施已促使部分出版社給出了更優惠的條件，但被告僅愿意對某些大的期刊銷售商和期刊匯總銷售商作出讓步。1963年9月原告要求被告賠償1963年上半年自己因“期刊超重”而額外支出的費用。被告拒絕了原告的請求，并告知原告：原告的廣告部門應該征募新的訂戶，那么被告將直接將雜志寄交到新訂戶家里，即被告負擔新訂戶的雜志運輸費等雜費，但對于已有訂戶，原告則必須自己承擔相應的雜費。1964年1年，原告向法院提起訴訟，要求被告賠償從1962年1月到1963年10月底多支付的所有期刊雜費共計9891.73馬克。初審法院駁回了原告的訴訟請求，聯邦最高法院同樣駁回了原告的上訴請求。德國聯邦最高法院認為原被告之間并不存在繼續性供給合同（Sukzessivlieferungsver t rag），因為作為出版社發行雜志的銷售商，原告并沒有允諾永遠或者在未來相對長的一定時間內銷售被告的雜志。同時法院認為原被告之間的關系也并非所謂的反復性債之關系（Wiederkehr-Schuldverh?l tnis），因為原告每次向被告訂購雜志時，都是訂立一個新的合同，所以雙方之間的關系更接近于在以前的司法實踐中提到的基礎合同或預約（Grund-oder Vorvert rag）。26當讀者直接從出版社購買報紙或雜志時可以適用反復性債之關系，但銷售商購買則不然，因為還涉及訂戶，即銷售商有義務從出版社購買雜志，同時還有義務將雜志轉交給訂戶。因此，銷售商與出版社之間不僅存在一系列連續的應訂戶需求的個別購買合同，而且存在一個有關個別購買合同的框架合同，它是長期存在的債務關系，但對于交易的細節并沒有達成協議，而是需要根據交易習慣及實際需求來確定。因為有了調整長期交易關系的框架合同存在，事后的個別合同通過接受個別的訂貨請求的方式就可以訂立。27基于此，聯邦最高法院認為本案原被告之間是框架合同關系，當事人所有以框架合同為基礎的個別協議都是有效的。被告的行為并不構成合同義務違反，因為框架合同并沒有規定出版社有義務將雜志的頁數限制在一定范圍內，出版社也就沒有義務負擔因頁數增多而產生的額外運輸費用。28

綜上，《德國民法典》并沒有規定框架合同，法院在司法實踐中首先看到了把這種協議納入法律的需求。1912年的鮮花供給案中，帝國法院發現在一個總協議的基礎上類似的個別合同大量地反復被訂立，但囿于當時的理論研究水平，該總協議僅被視為預約（Vorver t rag）；1935年的供水企業破產糾紛案中，帝國法院首次使用了基礎合同(Grundver trag)的概念，來描述這種為反復性的供水關系設定框架的協議，并將它與預約等同；1942年的解除代理合同案中，帝國法院的裁決中已經提到“框架合同”（Rahmenvert rag）的概念，但該案側重于框架合同與繼續性供給合同的區別問題，故并沒有對框架合同本身的特征及構成做過多研究。隨后的司法實踐中，聯邦最高法院逐漸意識到僅僅接受一系列彼此互不約束的個別合同作為法律上的一種存在形態是不合適的。因此，在1967年11月6日出版合同糾紛案的裁決中，聯邦最高法院正式使用了今天的“框架合同”的概念來描述一系列個別合同之上的總的受約束的協議。概言之，框架合同是德國法院為了更好地處理新交易形式下產生的糾紛，在司法實踐中逐漸發展起來的一個概念。

二、框架合同理論在德國法上的發展與現狀

（一）框架合同理論的發展

框架合同是產生于德國判例上的概念，聯邦最高法院正式提出并使用這一概念前后，理論界也開始對框架合同有所關注。最初的研究集中于框架合同與其他類似債之關系，如預約、繼續性供給合同等的區別。Dieter Henrich在《預約、選擇權與優先權》中，以“基礎合同”這一稱謂來描述框架合同，他認為框架合同與預約的區別在于：框架合同包含的訂立個別合同的義務不具有足夠的確定性，因此不能根據框架合同請求訂立個別合同，但違反訂立個別合同的義務可以構成合同義務的違反（positive Ver tragsver letzung），產生損害賠償請求權或終止框架合同的法律后果。29這種觀點在后來得到廣泛的贊同，一些民法典注釋書中提到框架合同與預約的關系時即采此觀點。301979年德國馬堡大學有一篇題為《框架合同與繼續性供給合同的區別》的博士論文，該文作者Fuchs-Wissemann認為，繼續性供給合同是買賣合同的特殊類型，故它必須包含《德國民法典》第433條規定的出賣人的交付貨物和買受人接受并支付價款的相互性義務，這種相互性義務是繼續性供給合同存在的必要條件；相互性義務與框架合同并不矛盾，但相互性義務并不是框架合同存在的前提條件。31除了交付和付款的相互性義務外，二者在給付和價格的確定性方面也有所不同：繼續性供給合同在確定性方面比框架合同要求更高；框架合同的具體內容可以由事后訂立的個別合同確定，并且可以適用《德國民法典》第315條以下條款規定的單方給付確定權，但單方給付確定權在繼續性供給合同中是不允許的。32與Henrich的觀點不同，Fuchs-Wissemann認為，在訂立個別合同義務的確定性程度以及違反訂立個別合同義務的法律后果方面，框架合同與預約并無差別，這也是框架合同曾被認為是預約的重要原因。他認為，預約與框架合同的主要區別在于，預約并不確立雙方當事人間長期的交易關系，而僅僅具有為本約做準備的性質，一旦本約訂立，預約的使命即告終結；而框架合同構成雙方長期合作的基礎，除了調整個別合同的訂立之外，框架合同還包括自己獨立的義務。33

隨著框架合同理論的逐漸成熟，一些債法或民法著作中開始對框架合同有所關注，如Fikentscher教授在其所著《債法》中將框架合同作為債法基礎下的一節。他指出，框架合同并不是法定的合同類型，只是基于合同自由原則而得以存在，迄今為止理論上的專門研究并不多見。框架合同不是暫時性的合同，而是長期存在的合同，故其與長期合同、繼續性債之關系有密切的關系，主要區別在于框架契約僅僅是為個別契約的締結確定基本的條件，不必然包含由許多給付總加的給付義務。34Larenz教授在其《民法總論》中將框架合同作為與預約、選擇權、優先購買權、意向書并列的主合同外圍的交易關系的一種，與Fikentscher教授的觀點一樣，Larenz教授認為框架合同本身并不產生獨立的義務，只有與同時或事后訂立的個別合同結合，它才發揮作用。只是在沒有特別約定時，當事人訂立的個別合同要遵循框架合同中已達成的條件。35科隆大學2010年一篇題為《供給關系下的框架合同》的博士論文是較新的著作，該文在對已有研究成果進行比較分析的基礎上對供給關系下框架合同進行了系統的研究，涉及框架合同的特征、與其他法律規范的界限、訂立與權利義務、義務違反與法律后果、變更與消滅。

（二）框架合同的存在根據與存在意義

德國法上，框架合同并不是法定的合同類型，36而只是當事人為了交易便捷而采取的一種合同訂立形式，這種交易形式最初在實踐中被廣泛運用，司法實踐中最終承認其存在。如果必須要為框架合同的存在尋找法律上支撐，恐怕只能是合同自由原則。框架合同在法律上雖沒有明確規定，但根據合同自由原則，當事人可以約定以框架合同與個別合同結合的方式訂立合同。37

合同自由原則使框架合同成為可能，然而，當事人為什么要選擇框架合同的形式訂立合同呢？原因在于框架合同可以滿足實踐的需求。以買賣合同為例，供貨方和需求方需要經常地反復地訂立買賣合同，很多時候還是內容基本相同的合同，但每次都重新談判、重新締約會給雙方當事人帶來巨大的管理和時間上的成本，而且對雙方而言還存在不確定的風險，即對方下一次是否會與自己締約，一些需要反復適用的條款是否訂入某一個別合同中等。概言之，反復締約使雙方的合作缺乏穩定性。因此，計劃長期合作的企業間常會簽訂長期協議，但他們通常又不愿意對一個較長期間內確定的貨物數量和供貨期限等作出約定，因為這會妨礙根據市場情況隨時對自己的需求作出調整，從而導致交易欠缺靈活性。而框架合同能夠平衡這種符合當事人利益的穩定性與靈活性之間的沖突。38

框架合同的特征在于它調整一項長期設定的、持續存在的交易關系，這種持續的關系是雙方對于彼此之間持續交易達成的合意。框架合同并不規定當事人之間具體的具有相互性的給付義務與對待給付義務，而是將其留待將來定期或不定期訂立的個別合同規定，39但它為雙方的合同關系設定了一個基本框架，使合作關系具有一定程度的穩定性。因為，框架合同賦予當事人特別的長期相互考慮與照顧的義務，基于該義務，雙方當事人有義務訂立個別合同或者就訂立個別合同進行協商與談判，這對希望長期合作的當事人而言有一定的積極意義。

（三）框架合同的構成與適用范圍

從其構成上看，框架合同自身位于較高位階，因此可以被叫做“總括合同”；當事人在框架合同的范疇之下，訂立次位階的合同，即個別的、完整的合同，后者被稱為個別合同。40框架合同構成個別合同的基礎，框架合同具有補充和完善個別合同內容的功能，因此可以避免重復締約的繁瑣。41框架合同與大量的在其范疇下訂立的個別合同結合，調整當事人之間的交易關系，實現交易目的。

框架合同與個別合同相結合的法律構成可以滿足有長期合作關系的企業對穩定性與靈活性的雙重追求，從而被廣泛應用，它的適用領域也已從最初的貨物供應擴展到勞務、運輸、租賃甚至旅游合同。42德國的司法判例上，就出現過不同類型的框架合同，如框架租賃合同43、指定代理人合同、信用卡合同、框架供給合同、框架建筑合同等。44有學者認為銀行與客戶之間訂立的總的銀行合同也屬于框架合同，45但是現在這種觀點已被聯邦最高法院明確否認了。46法院認為，根據處于長期交易關系的銀行和客戶間訂立的有關結算與貸款的協定，并不能產生獨立的可以稱之為框架合同的一般銀行合同。即使最初的結算與貸款協議是借助于一般交易條款訂立的，如果該一般交易條款并不僅僅調整雙方的結算與貸款關系，就不構成一般的銀行合同，因為一般交易條款并不考慮將來的其他合同，而只是結算與貸款協定的一部分。在結算與貸款協定外，事后利用一般交易條款訂立的總的銀行合同構成一般合同的說法也不能成立，因為它不具有獨立的有約束力的法律效果，獨立的法律效果只有根據雙方當事人的合意才可以產生。47

（四）框架合同是否包含訂立個別合同的義務

框架合同不調整具體的給付關系，不能直接作為履行的基礎，依其訂立的個別合同才具有調整具體給付關系的功能。48因此，框架合同中關于訂立個別合同的約定就至關重要，框架合同是否必須包含訂立個別合同的義務，在德國法學理論上有不同的觀點。

支持訂立個別合同義務的觀點認為，無論如何框架合同都包含了當事人（至少是一方當事人）訂立個別合同的義務。例如，Ulmer認為，框架合同賦予雙方或一方當事人訂立個別合同的義務，并構成個別合同的基礎和框架，在框架合同的范疇下，當事人之間的關系通過個別合同的訂立得以具體化。49Fuchs-Wissemann支持同樣的觀點，他認為至少框架合同的一方當事人有訂立個別合同的義務，50依其觀點，框架合同的當事人將他們之間的協議稱為合同就已表明他們打算受該框架合同約定的權利義務的約束。51Saxinger也認為，原則上框架合同雙方都有訂立相應的個別合同的義務，但雙方可以約定只有一方負有訂立個別合同義務的義務。52例如，買賣合同雙方約定，應買受人的供貨請求，出賣人有義務提供貨物的，即表明出賣人有訂立個別合同的義務。53Henrich認為，框架合同的一方有權依照框架合同設定的條件，在特定時間或隨時要求就特定量的或任意量的給付訂立個別合同，另一方有應要求訂立個別合同的義務。54Weber認為，通過解釋當事人的意思，可以發現訂立個別合同不僅僅是一項權利，而且是一種義務，至少一方負有應要求訂立個別合同的義務。55

另一種觀點認為，框架合同并不包含訂立個別合同的義務，而僅僅規定將來訂立的個別合同的部分內容，56框架合同的典型特征就是自主性與隨意性，即當事人享有決定是否訂立相應的個別合同的自由。57Fikentscher教授支持這種觀點，他認為，通常情況下框架合同不包含當事人訂立個別合同的義務，它的功能僅僅是規定當事人將來訂立的個別合同的內容，這是它與預約的不同之處。作為例外，框架合同也可以包含訂立個別合同的義務，此時，框架合同同時構成預約。58Larenz教授也贊同此觀點。59Gebhardt認為，框架合同確立了當事人在合同存續期間的附隨義務和保護義務，但是不產生訂立個別合同的權利和義務，這是框架合同與預約的區別。60

還有一種觀點認為，既存在包含訂立個別合同義務的框架合同，也存在不包含訂立個別合同義務的框架合同。Wol f教授認為存在兩種類型的框架合同：框架性基礎合同（Rahmengrundlagenvert rag）和框架性從屬條款合同（Rahmennebenbestimmungsver t rag）。框架性基礎合同通常包含訂立和履行個別合同的義務；除這種合同外，還有一種純粹的框架合同，即框架性從屬條款合同，它僅僅規定適用于所有個別合同的從屬條款（Nebenbestimmung），這類框架合同通常不包含訂立和履行個別合同的義務，當事人有訂立或不訂立個別合同的自由。61Gernhuber認為，框架合同包含訂立個別合同的義務時，它發揮同預約一樣的功能，并且訂立個別合同的義務可能只存在于一方當事人，另一方有是否訂立合同的自由；62與此同時，也存在不包含訂立個別合同義務的框架合同。63

三、對我國的啟示

（一）框架合同在我國的實踐與理論現狀

我國近幾年的交易實踐中也開始出現框架合同，如《歐倍德中國境內貨物采購框架合同》64等，司法實踐中也遇到了許多框架合同引發的糾紛，如“上海華德美居超市有限公司、歐倍德（中國）管理系統有限公司與上海市瑪卡龍涂料有限公司框架買賣合同糾紛案”65、“某貿易（上海）有限公司訴上海某商貿有限公司買賣合同糾紛案”66、“佛山市康達生物工程有限公司與莊旭旋加工承攬合同糾紛上訴案”67等。從這些案例看，框架合同引發的問題集中在框架合同和個別合同的效力以及二者的關系上，法院要么認為，兩個合同均系雙方當事人的真實意思表示，其內容不違反國家法律和行政法規的強制性規定，應屬有效，對雙方當事人均具有法律約束力，但避開二者的關系不談；68要么認為框架合同下必然存在多個批次的履行合同，單個具體的履行合同是為了履行框架協議而存在的，并不是獨立的合同，因此，基于單個的供貨協議產生的糾紛就是產生于框架合同的糾紛。框架合同規定有關本協議的糾紛交由仲裁裁決，則單個履行合同產生的價款糾紛也應由仲裁裁決，法院不予受理。69從法院的審理結果來看，法院之所以認為某類合同是框架合同，完全是因為當事人訂立的合同以“框架協議”、“框架合同”等命名；與之相應，法院未將其作為框架合同處理的也只是雙方訂立的合同未冠以此名。這表明從“形式”到“實質”的合同法發展趨勢在司法實踐中有待進一步深入。

目前，我國民法學界并無針對框架合同的專門研究，只是有學者指出框架合同是在現代社會交易條件下，逐漸產生的新的交易和新的合同理念，70是為了解釋合同動態系統理論而出現的一個新概念。71崔建遠教授將“框架合同與個別合同”作為“合同分類”章下的一節，對框架合同的效力以及框架合同與個別合同的相互關系進行了研究。72還有的學者在研究繼續性債務關系、長期合同時，順帶提及它們與框架合同的關系并對框架合同進行簡單的介紹。73但對于框架合同內容的確定性、是否包含訂立個別合同的義務，框架合同與個別合同的法律定位等框架合同理論的核心問題并無涉及。

（二）框架合同內容的確定性與約束力

《合同法》第14條第1項規定要約的內容必須具有確定性，否則要約無效，再結合該法第21條和第25條的規定，可以得出，依要約承諾過程締結的合同自然應符合內容的確定性要求。合同內容的可確定性和確定性基本可以發生相同的作用，故應對《合同法》第14條第1項“內容具體確定”做擴大解釋，將“確定”解釋為“確定”和“可確定”的統稱。通常情況下，合同的主要內容具有確定性或可確定性即可滿足合同成立的確定性要求。

框架合同訂立時，雙方當事人并沒有就所有的細節達成協議，故意就某些事項不作約定與框架合同的目的相符合，78但這是否意味著框架合同的成立不需要具備確定性呢？筆者以為，只要當事人希望在彼此之間確立一種有約束力的關系，即確立一種可訴請履行并且可以強制執行的義務，其就應同其他債務關系一樣，具有確定性或可確定性，只是框架合同內容的確定性程度可以有所緩和，而不需要像一般合同內容那樣嚴格。

與一般債務關系不同的是，框架合同并不規定具體的給付義務，而是包含了特殊的訂立個別合同的約定，除了訂立個別合同的約定外，關于質量瑕疵擔保、履行方式、履行費用的承擔等的約定與一般的合同并無區別，它們的確定性可以通過法律的任意性規定得到補充，并且不影響給付的內容，故它們是否滿足確定性要求對合同的約束力并無影響。因此，在框架合同內容的確定性方面，應著重考察的是訂立個別合同的約定是否具有足夠的確定性或可確定性。

訂立個別合同約定的確定性或可確定性是指在框架合同的范疇下訂立個別合同的當事人、標的和數量具有確定性或可確定性。通常情況下，訂立個別合同約定的確定性并不能通過解釋或法律的任意性規定得以補充。但是訂立個別合同約定本身也表明，框架合同的當事人將具體的給付事項留待將來的個別合同規定，從合同成立的角度看，只要雙方有意訂立合同，即便是特意將某項條款留待日后進一步協商也并不妨礙合同的成立。75正如Weber所言，合同成立的嚴格確定性要求在特殊情形下可以有所緩和，而框架合同就屬于此種特殊情形，因此，框架合同的成立就構成債之關系成立應具備嚴格的確定性或可確定性原則的例外，不能因為框架合同的內容不具備足夠的確定性而否認其約束力。76筆者贊同此觀點，理由如下。第一，從當事人的意思角度看，當事人訂立框架合同的目的是保持交易關系的穩定性，以框架合同欠缺某些要素而否認其效力，有違當事人的本意。第二，從社會經濟角度看，框架合同的訂立可以節約反復磋商和締約的成本，并建立長期合作關系，動輒否定框架合同的法律效力，不太符合節約集約的締約原則和社會生活的實際要求。第三，從合同法理論角度看，亦有學者提出，在判斷當事人之間是否有合同關系時，應側重于考察當事人是否有愿意受約束的意思，而對確定性要求從寬把握。77

由上可知，框架合同是完全有約束力的協議，一方當事人違反框架合同的約定時，應承擔違約責任，而非締約過失責任，只是框架合同并不規定具體的給付義務與對待給付義務，因此它對保障當事人的實體權利并無太大作用。具體的權利義務產生于個別合同，當事人請求給付與對待給付的根據也只能是個別合同，從本質上看，個別合同是獨立的有約束力的合同，只是框架合同簡化了其訂立程序，并且個別合同未約定的內容可以適用框架合同的規定。

（三）框架合同與訂立個別合同的義務

如前所述，框架合同是否包含訂立個別合同的義務在德國有不同的觀點。筆者認為，根據是否包含訂立個別合同的義務，框架合同應區分包含訂立個別合同義務的框架合同（框架性基礎合同）和不包含訂立個別合同義務的框架合同（框架性從屬條款合同）的觀點更為準確。框架基礎性合同通常包含訂立個別合同的義務，雖然像Fuchs-Wissemann認為的那樣，框架合同確立雙方之間長期的交易關系，調整多個個別合同的訂立，而非在個別合同訂立之后即歸于終結，但這并不影響框架合同構成預約的本質，框架基礎性合同包含的訂立個別合同的義務也應像預約中訂立本約的義務一樣具有足夠程度的確定性，負有訂立個別合同義務的一方當事人違反義務時，另一方當事人可以訴請其訂立個別合同。某種意義上可以認為，框架基礎性合同并非純粹的真正意義上的框架合同。

純粹的真正意義上的框架合同應是框架性從屬條款合同，這類框架合同并不賦予當事人訂立個別合同的義務，而僅僅規定可以適用于將來的所有個別合同的從屬性條款。Fikentscher和Larenz教授提到的框架合同指的都是框架性從屬條款合同。框架性從屬條款合同是相對于框架性基礎合同而言的，框架性從屬條款合同不包含訂立個別合同義務是指不包含像預約中那樣具有足夠確定性程度的締約義務，不得直接訴請訂立個別合同。但是框架性從屬條款合同仍然可以包含雙方或一方當事人為個別合同訂立進行協商談判的義務，違反該義務可以構成積極的合同違反（positive Vertragsverletzung），并產生損害賠償責任。78從法律適用上看，該損害賠償責任的請求權基礎是《德國民法典》第280條第1款、第241條第2款和第311條第2款。79從我國法的規定來看，該損害賠償請求權的依據是《合同法》第42條第3項、第60條、第107條。

（四）框架合同與預約的關系

德國學者在闡述框架合同是否包含訂立個別合同義務時，均將框架合同與預約進行比較，其原因可能在于框架合同和預約一樣都著眼于未來的合同的訂立，框架合同的概念被正式提出之前相關的法律關系由預約調整，框架合同與預約聯系密切。我國法上原沒有關于預約的規定，很長時間內，它只是基于合同自由原則可以由當事人約定。2003年4月28日，最高人民法院公布《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]7號），對商品房買賣的預約合同做出了規定，其第4條規定的商品房認購、訂購、預訂協議實際上就是預約。我國通說認為，預約也是合同，當事人有履行預約所規定的訂立本約的義務，負有義務的一方當事人不履行該義務的，另一方可以訴請法院要求訂立本約。80本約訂立后，債權人即有請求給付的權利，基于訴訟經濟原則，債權人得合并請求訂立本約與履行本約。81需注意的是，這里存在兩個訴的合并，依預約只能請求對方履行訂立本約的義務，請求履行本約的依據是依預約訂立的本約。

框架合同與預約的關系可以概括如下。第一，預約必須包含訂立本約的義務，框架合同可以（但不是必須）包含訂立個別合同的義務。82因此可以基于預約訴請訂立本約，但并不總是可以基于框架合同請求訂立個別合同。第二，預約具有初步和暫時的性質，本約訂立時預約得以履行；框架合同并不具有暫時和初步的性質，而是當事人長期合作的基礎，其存續時間長于個別合同，單個個別合同訂立甚至履行之后，框架合同仍繼續存在。第三，預約與本約屬于平行的一對一的關系，一個預約對應一個本約；而框架合同和個別合同則屬于階層性的一對多的關系，框架合同較個別合同處于高位階且一個框架合同可能對應多個個別合同。第四，框架合同除了調整個別合同的訂立外，還調整當事人長期交易的一般規則，只有框架合同的存續期間屆滿或滿足合同解除的條件時，框架合同才歸于消滅；預約僅著眼于本約的訂立，并不調整長期交易關系。

（五）框架合同和個別合同的法律定位

框架合同并非《合同法》分則調整的典型合同，但可與多種類型的典型合同結合，適用于多種類型的債務關系，因此就法律上的定位而言，框架合同基本上可以被歸入債法總則部分。在框架合同的訂立和履行過程中，債法總則的規范適用的方式基本相同，以框架買賣合同為例：首先應適用《合同法》總則關于合同訂立的有關規定，此外還應適用《民法通則》、《最高人民法院關于適用〈合同法〉的若干問題的解釋（一）》、《最高人民法院關于適用〈合同法〉的若干問題解釋（二）》的有關規定；當涉及買賣合同的具體問題時，則應適用《合同法》分則（第251條以下）關于買賣合同的規定，及《最高人民法院關于買賣合同糾紛案件適用法律的若干意見》（2012年7月1日實施）、《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2003年6月1日實施）的有關規定。

框架合同和個別合同結合的法律構造決定了，個別合同的首要功能是使框架合同不確定的內容得以確定，因此個別合同須規定具體的給付義務。框架合同可以適用于不同的合同類型，當框架合同適用于買賣合同時，當事人在其框架下訂立的個別合同就是小的、具體的買賣合同；當框架合同適用于租賃合同時，其后訂立的個別合同就是租賃合同。個別合同與框架合同的最大不同在于，個別合同規定具體的權利義務關系，屬于《合同法》分則調整的典型合同。因此，個別合同可以直接適用《合同法》的有關規定，如個別合同調整的是買賣關系時，直接適用《合同法》第130條以下的規定，當然也包括《合同法》總則的規定；當調整的是租賃關系時，則直接適用《合同法》第212條以下的規定。

當事人在框架合同中約定個別合同的訂立應采取書面形式的，個別合同的訂立應符合該形式要求，否則合同不成立（《合同法》第10條第2款）；如果個別合同的訂立未采取框架合同約定的書面形式，但乙方已經履行主要義務，對方接受的，該個別合同也成立（《合同法》第36條）。當框架合同對個別合同的訂立形式未作出要求，法律、行政法規也無特別規定的，個別合同的訂立可以采取書面形式、口頭形式和其他形式（《合同法》第10條第2款、法釋[2009]5號第2條）。這與一般的合同的訂立并無不同。實踐中，由于框架合同的存在，當事人通常不會也沒必要再訂立內容完整的合同，而是只要就框架合同的內容具體化或進一步補充即可，因此，個別合同經常表現為提貨單、采購單、出庫單等，有時只是通過電話或口頭通知的方式告知對方自己的需求。這種做法合法合理，并且符合當事人通過框架合同的形式進行交易的初衷，即簡化交易程序，避免反復訂立合同的繁瑣。但也正因為如此，個別合同存在的事實就不易被察覺，框架合同與個別合同兩個合同結合達成交易目的的實質也就經常被掩蓋。司法實踐中必須注意與重視這個問題，應透過簡單訂單的表象，看到個別合同的本質。

框架合同規定個別合同訂立的條件和適用于所有個別合同的一般規則，個別合同規定具體的給付與對待給付義務。二者共同調整當事人之間的交易關系，但框架合同和個別合同是兩個相互獨立的有約束力的合同，83而非框架合同與個別合同構成統一的整體，個別合同也不是框架合同的從合同。因為主合同、從合同是以合同相互間的主從關系為標準進行區分的，抵押合同和被擔保的合同構成主從合同關系。從合同要依賴于主合同的存在而存在，也稱“附屬合同”，主合同變更或消滅，從合同原則上隨之變更或消滅。個別合同在框架合同的框架下訂立，但可以獨立于框架合同存在，即使沒有框架合同，當事人間也很有可能會訂立個別合同，框架合同的存在只是簡化了個別合同的訂立程序。

框架合同是長期存在的合同，在框架合同的范疇下通常會訂立多個個別合同，從單個個別合同與框架合同關系看，個別合同獨立于框架合同，二者是相互獨立的合同。多個個別合同之間也是彼此獨立的，并不相互影響，某個個別合同的不履行或履行瑕疵不會影響到其他合同。個別合同的存在不依附于框架合同，更不依附于其他的個別合同；框架合同亦不依賴于個別合同，框架合同成立后，通常會以它為基礎訂立多個個別合同，但也可以僅訂立一個個別合同，甚至還可以根本不訂立個別合同。

注：

1 黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第57頁。從提到框架合同的中文資料來看，大部分都是引用的黃立教授的定義，如崔建遠：《合同法總論》（上卷）（第二版），中國人民大學出版社2012年版，第90頁；高蔚卿：《長期合同問題研究》，載王利明、奚曉明主編：《合同法評論》（2004年第2輯），人民法院出版社2004年版，第132頁；畢經緯：《繼續性債務關系研究》，清華大學2005年碩士學位論文，第8頁；屈茂輝、張紅：《繼續性合同：基于合同法法理與立法技術的多重考量》，《中國法學》2010年4期。

2 畢經緯：《繼續性債務關系研究》，清華大學2005年度碩士學位論文，第8頁。

3 黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第57頁。

4 Staudingers,Kommentar zum Bürger lichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetz,Buch 1:Allgemeiner Teil§§ 139-163,Berlin:Sellier-de Gruyter,2010,Vorbem zu§§ 145 f f,Rn.54;Münchener Kommentar zum Bürger lichen Gesetzbuch,Band 1:Allgemeiner Teil,6.Auf l.,München:Ver lag C.H.Beck,2012,Kramer:Vor§145,Rn.41.

5、6、57 Münchener Kommentar zum Bürger lichen Gesetzbuch,Band 1:Allgemeiner Teil,6.Auf l.,München:Ver lag C.H.Beck,2012,Kramer:Vor§ 145,Rn.41.

7 Karl Larenz/Manfred Wolf,Allgemeiner Teildes Bürger lichen Rechts,ver lag C.H.Beck München,2004,§ 23,Rn.112;Heinz Hübner,Allgemeiner Teil des Bürger lichen Gesetzbuches,2.Auf l.,Ber lin:Walter de Gruyter Ver lag,1996,Rn 992;Palandt-Heinrich,Bürger liches Gesetzbuch,70.Auf l.,München:Ver lag C.H.Beck,2011,vor§145,Rn 19.

8 Urteil RG vom 27.Februar 1912-RGZ 78,385 f f.

9 RGZ 78,S.387.

10、11、12、16、21、23、28、31、32、33、50、51 Georg Fuchs-Wissemann,Die Abgrenzung des Rahmenver trages vom Sukzessivlieferungssver t rag,Dissertation,Marburg,1980,S.4,S.22 f,S.5,S.5,S.11,S.12,S.17,S.29 f f,S.66,S.22-23,S.27,S.27-28.

13 RG,Ur t.V.29.September 1898-VI 161/98,RZG 42,28(31).

14 Das Ur tei l des RG vom 13.September 1935-RZG 148,326 f f..

15、24 Christiane Hof fbauer,Der Rahmenvert rag in der Lieferbeziehung,Ber lin:Logos Ver lag,S.6,S.6-7.

17 Alfred Hueck,Der Sukzessivlieferungsver trag,München-Ber lin-Leipzig:Schweitzer,1918,S.12 f f;Julius Levinsohn,Der Vorvert rag,Rechtsf ragen der Praxis,Band 45/46,Ber lin-Leipzig:Sack&Montanus,1931,S.33;Wol fgang Maas,Stammrecht und Einzelansprüche bei wiederkehrenden Leistungn,insbesondere bei Leibrenten und Unterhal tsansprüchen,Disser tation,Bonn University,1968,S.85.

18 Ludwig Raiser,Das Recht der Allgemeinen Gesch?f tsbedingungen,Homburg:Hermann Gentner Ver lag,1961,S.132,145.

19、29 Dieter Henrich,Vorvert rag,Optionsvert rag,Vorrechtsvert rag,Tübingen:J.C.B.MOHR,1965,S.117,S.117.

20 Ur teil des RG vom 11.Mai 1942-RGDR 1942,1226 f f..

22 RGDR 1942,S.1227.

25 BGH,Urt.v.6.November,1967-Ⅷ175/65,BB 1968,61(62);siehe auch BGH JZ 1969,70f f.

26 BGHZ 19,72,75;RGZ 155,306,312.

27 BGH JZ 1969,S.71.

30 Palant,Bürger liches Gesetzbuch,München:Ver lag C.H.Beck,2005,S.156,S.413-414;Münchener Kommentar zum BGB,Buch 2,6.Auf.,2012,Vor§145,Rn.39;Wol fgang Fikentscher/Andress Heinemann,Schuldrecht,10.Auf.,Ber lin:De Gruzter Recht,2006,Rn.136.

34、37、58 Wol fgang Fikentscher/Andress Heinemann,Schuldrecht,10.Auf l.,De Gruzter Recht,Ber lin,2006,S.84-85,S.84,S.84.

35、41 Kar l Larenz/Manf red Wol f,Allgemeiner Teil des Bürger lichen Rechts,Ver lag C.H.Beck München,2004,S.424-429,§23,Rn.112.

36 Viviane Gillor,Der Rahmenver trag für Finanzgesch?f te Europ?ischen Bankenvereinigung(EMA),Baden-Baden:Nomos Ver lagsgeschaf t,2006,S.75.

38、40、42、79、83 Christiane Hof fbauer,Der Rahmenver trag in der Lieferbeziehung,Logos Ver lag Ber lin,2010,S.2,S.5,S.1 f,S.113-114,S.57.

39 Manf red Wol f,Bürger liches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen,Band 2,Stut tgar t:Verlag W.Kohlhammer,2009,Vor§145,Rn 82.

43 BGHNJW-RR 87,306.

44 Jauerning-Vollkommer,Kommentar zum Bürger lichen Gesetzbuch,8.Auf l.,München,1997,§306,Rn.32.

45 Claus-Wi lhelm Canaris,Bankver tragsrecht,4.Auf l.,De Gruyter Recht,2005,Rn.2 f f;Bunte,Bankrechts-Handbuch,Ver lag C.H.Beck München,2011,§ 2,Rn.2.

46 BGH NJW,2002,S.3695 f f;BGHWM 2002,S.2281 f f;Viviane Gi llor,Der Rahmenvert rag für Finanzgesch?f te Europ?ischen Bankenvereinigung(EMA),Ver lag C.H.Beck,München,2006,S.75.Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch,Band 3:Schuldrecht·Besonderer Teil,§§433-610,5.Auf l.,München:Ver lag C.H.Beck,2008,Berger:Vor§ 488,Rn.69,S.632;Münchener Kommentar zum Bürger lichen Gesetzbuch,Band 1:Allgemeiner Teil,§§ 1-240,6.Auf l.,München:Ver lag C.H.Beck,2012,Busche:Vor§145,Rn.42,S.1598.

47 BGH NJW,2002,S.3696.

48 Werner Rother,Der Ver trag als Ver tragsgegenstand,in:Festschrif t für Kar l Larenz zum 70.Geburtstag,München,1973,S.434,437.

49 Peter Ulmer,Der Ver tragsh?ndler:Tatsachen und Rechtsf ragen kaufm?nnischer Gesch?f tsbesorgung beim Absatz von Markenwaren,München:C.H.Beck,1969,S.300.

52、53 Andreas Saxinger,Zulieferver tr?ge im deutschen Recht,Baden?Baden,München Uni.Disser ta tion,1993,S.106,S.175.

54 Dieter Henrich,Vorver trag,Optionsver t rag,Vorrechtsver trag,Tübingen:J.C.B.MOHR,1965,S.117;Hans Roth,Der Vorvert rag,Bern:Ver lag von St?mpf li&Cie.,1928,S.155.

55、74、76 Rolf H.Weber,Rahmenvert r?geals Mittel zurrecht lichen Ordnung langfristiger Gesch?f ts beziehung,Zeitschrift für Schweizerisches Recht,Band 106(2),1987,Basel,S.411-412,S.413,S.413.

56 Staudinger-Bork/Roth,Kommentar zum Bürger lichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen,Buch 1:Allgemeiner Teil§§ 139-163,Ber lin:Sellier-de Gruyter,2010,Vorbem zu§§ 145,Rn.54.Siehe auch,Markus Roth,Der allgemeine Bankver t rag,Wer tpapiermit teilun gen,Hef t 10,2003,S.481.

59 Kar l Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,Band I,Allgemeiner Teil,14.Auf l.,München:C.H.Beck’sche Ver lagsbuchhandlung,1987,§ 7Ⅰ,S.83-84.

60 Hans-Peter Gebhardt,Der Zulieferver trag,Disser tation,Osnabrück Universit?t,1994,S.42.

61 Soergel-Manfred Wolf,Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen,Band 2,Stuttgart:Ver lag W.Kohlhammer,2009,Vor§145,Rn 82.

62、63 Joachim Gernhuber,Das Schuldverh?ltnis:Begründung und ?nderung,Pflichten und Struk turen,Drittwirkungen,Tü bingen:J.C.B.Mohr,1989,S.379-380,S.406 f..

64 參見http://www.doc88.com/p-20390595063.html，2012年12月1日訪問。

65 參見上海市第一中級人民法院民事裁定書（2002）滬一中民四（商）終字第1169號、上海市第一中級人民法院民事判決書（2003）滬一中民四（商）終字第728號。

66 參見上海市徐匯區人民法院民事判決書(2012)徐民二(商)初字第358號。

67 參見廣東省廣州市中級人民法院民事判決書(2006)穗中法民二終字第672號。

68 參見“北京物資協作貿易公司與北京三杰國際鋼結構有限公司買賣合同糾紛上訴案”，北京市第一中級人民法院（2009）一中民終字第4966號。

69 參見“聯泰光電元件（蘇州）有限公司與西班牙博比特電子有限公司買賣合同糾紛上訴案”，江蘇省高級人民法院民事裁定書(2009)蘇民三終字第0179號。

70 崔建遠：《合同法總論》（上卷）（第二版），中國人民大學出版社2012年版，第14頁；崔建遠主編：《合同法》（第五版），法律出版社2010年版，第6-7頁。

71 韓世遠：《合同法總論》（第2版），法律出版社2008年版，第10-11頁。

72 崔建遠：《合同法總論》（上卷）（第二版），中國人民大學出版社2012年版，第91頁以下。

73 屈茂輝、張紅：《繼續性合同：基于合同法法理與立法技術的多重考量》，《中國法學》2010年4期；畢經緯：《繼續性債務關系研究》，清華大學2005年碩士學位論文，第5-9頁；李京法：《繼續性合同基礎理論研究》，清華大學2003年碩士學位論文，第33-34頁。

75 崔建遠：《合同法總論》（上卷）（第二版），中國人民大學出版社2011年版，第208頁。

77 Michael Furmston,Takao Norisasa and Jill poole,Contract Formation and Letters of Intent,Newyork,London:John Wiley&Sons,1998,p.265.

78 BGH,Ur t.v.30.4.1992-ⅦZR 159/91,NJW-RR 1992,978.

80 參見崔建遠：《合同法總論》（上卷）（第二版），中國人民大學出版社2012年版，第99頁；王利明：《合同法研究（第一卷）》，中國人民大學出版社2002年版，第41頁。

81 王澤鑒：《債法原理》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，第150頁。

82 Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht,10.Aufl.,Berlin:De Gruzter Recht,2006,Rn.136;Christiane Hoffbauer,Der Rahmenvertrag in der Lieferbeziehung,Logos Verlag Berlin,2010,S.22;Georg Fuchs-Wissemann,Die Abgrenzung des Rahmenvert rages vom Sukzessivlieferungsvert rag,Disser tation,Marburg,1980,S.107.