香港特別行政區終審法院在外傭居港權案中的憲政處境評析＊

李緯華

（國家法官學院，北京101100）

2012年12月13日，香港特區政府律政司司長袁國強證實，律政司已經向終審法院提交了書面陳述，建議終審法院在外傭居港權案的審理中，考慮根據《中華人民共和國香港特別行政區基本法》（以下簡稱《基本法》）第158條的規定，向全國人大常委會提請解釋，澄清1999年6月26日《關于〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第二十二條第四款和第二十四條第二款第（三）項的解釋》（以下稱“居港權解釋”）中有關全國人大香港特區籌委會第四次會議于1996年8月10日通過的《關于實施〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第二十四條第二款的意見》（以下稱“籌委會意見”）反映了《基本法》第24條第2款各項立法原意的表述，是否亦構成了“居港權解釋”中對《基本法》的解釋。

由于律政司的此番舉措異乎尋常，“一石激起千層浪”，加之全國人大常委會香港基本法委員會副主任、律政司前司長梁愛詩2012年10月初評論香港特區法院的言論，以及終審法院前常任法官、現非常任法官包致金2012年10月底在其退休儀式上以“暴風雨來臨”形容香港特區目前實施“一國兩制”狀況，使得香港本地政界、法律界的知名人士都對此事極為關注，終審法院再次被推到聚光燈下。其中，贊成者認為，此舉能嘗試徹底解決困擾香港特區多年的“雙非”嬰兒1與外傭的居港權問題，此舉沒有破壞香港特區法治或影響司法獨立；反對者認為，此舉可能有助于徹底解決“雙非”嬰兒與外傭的居港權問題，但這是政府向法院施壓，嚴重破壞香港特區法治，沖擊終審法院權威，損害高度自治，甚至更可能成為“中央政府透過釋法干預香港內部事務的危險先例”；不表態者則認為，律政司沒有向外界公開書面陳述的具體內容，故不便評論。2

律政司的提請釋法建議將終審法院推入《基本法》第158條規定的憲政處境之中。在對外傭居港權案的審理中，終審法院必然要在此憲政處境之中對律政司的提請釋法建議予以回應，但做出什么樣的回應也必然頗費躑躅，因為這將無可避免地牽涉到規定居港權的《基本法》第24條、全國人大常委會的“居港權解釋”、全國人大香港特區籌委會的“籌委會意見”，以及終審法院在對居港權系列案件的裁判中發展出的普通法。筆者擬先分析律政司建議終審法院提請釋法問題的源流和終審法院是否提請釋法問題的癥結，再指出終審法院當前所處的兩難憲政處境，最后探討終審法院對律政司建議可能作出的司法回應。

一、律政司建議終審法院提請釋法問題的源流

對于哪些人能夠成為香港特區永久性居民，《基本法》第24條第2款作了如下規定。“香港特別行政區永久性居民為：（一）在香港特別行政區成立以前或以后在香港出生的中國公民；（二）在香港特別行政區成立以前或以后在香港通常居住連續七年以上的中國公民；（三）第（一）、（二）兩項所列居民在香港以外所生的中國籍子女；（四）在香港特別行政區成立以前或以后持有效旅行證件進入香港、在香港通常居住連續七年以上并以香港為永久居住地的非中國籍的人；（五）在香港特別行政區成立以前或以后第（四）項所列居民在香港所生的未滿二十一周歲的子女；（六）第（一）至（五）項所列居民以外在香港特別行政區成立以前只在香港有居留權的人?！薄痘痉ā返?4條第3款規定：“以上居民在香港特別行政區享有居留權和有資格依照香港特別行政區法律取得載明其居留權的永久性居民身份證。”可見，成為香港特區永久性居民是在香港特區行使居留權的前提條件，即要在香港特區行使居留權，必須是香港特區永久性居民。“雙非”嬰兒與外傭的居港權問題，本質上是他們是否屬于香港特區永久性居民的問題。

由于《基本法》第24條第2款規定得比較原則，為了穩定社會和人心，以利于平穩過渡，全國人大香港特區籌委會第四次會議于1996年8月10日通過了“籌委會意見”，以備香港特區制定實施細則時參照?！盎I委會意見”隨后寫入全國人大香港特區籌委會主任委員錢其琛1997年3月10日向第八屆全國人大第五次會議所作的《全國人民代表大會香港特別行政區籌備委員會工作報告》，該工作報告于1997年3月14日獲得批準。

《基本法》自1997年7月1日施行以后，終審法院裁判了多宗居港權案件。最早是1999年1月29日裁判的“陳錦雅及其他人訴入境事務處處長”案（以下稱“陳錦雅案”）。該案涉及《基本法》第24條第2款第3項的規定和《入境條例》新附表一第2條（c）項關于“（a）或（b）項的香港特別行政區永久性居民在香港以外所生的中國籍子女，而在該子女出生時，其父親或母親已享有香港居留權”的規定，其爭議焦點是《入境條例》新附表一第2條（c）項中“而在該子女出生時，其父親或母親已享有香港居留權”的字句是否抵觸《基本法》第24條第2款第3項。終審法院判決該等字句抵觸《基本法》第24條第2款第3項，因而是違憲的、無效的。3

全國人大常委會1999年6月26日在“居港權解釋”中，針對終審法院對陳錦雅案的判決，對《基本法》第24條第2款第3項作出解釋：“其中第（三）項關于‘第（一）、（二）兩項所列居民在香港以外所生的中國籍子女’的規定，是指無論本人是在香港特別行政區成立以前或以后出生，在其出生時，其父母雙方或一方須是符合《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第二十四條第二款第（一）項獲第（二）項規定條件的人。”實際上，全國人大常委會之所以如此解釋，來源于“籌委會意見”第4條的規定：“基本法第二十四條第二款第（三）項規定的在香港以外出生的中國籍子女，在本人出生時，其父母雙方或一方須是根據基本法第二十四條第二款第（一）項或第（二）項已經取得香港永久性居民身份的人。”香港特區臨時立法會制定《入境條例》新附表一第2條（c）項的依據亦是“籌委會意見”第4條。不過，在終審法院，甚至在高等法院上訴法庭、原訟法庭對陳錦雅案的判決中，絲毫沒有顯示該案的申請人、大律師或者法官留意到“籌委會意見”的存在及其對該案的判決可能具有的影響?；蛟S正是因為“籌委會意見”有意地或無意地遭受冷遇，才導致全國人大常委會在對《基本法》第24條第2款第3項作出解釋之后，緊接著特別闡明：“本解釋所闡明的立法原意以及《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第二十四條第二款其他各項的立法原意，已體現在1996年8月10日全國人民代表大會香港特別行政區籌備委員會第四次全體會議通過的《關于實施〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第二十四條第二款的意見》中?！保ㄔ撘庖娨韵路Q“居港權解釋中的特別陳述”。）

由于“籌委會意見”與《基本法》第24條第2款各項具有相關性，更因為全國人大常委會在“居港權解釋”中的“居港權解釋中的特別陳述”部分提及并贊同“籌委會意見”，故包括終審法院在內的香港特區法院，其后在對居港權案件的裁判中便不可回避“籌委會意見”在香港特區的法律效力問題，最為典型的便是終審法院于2001年7月20日裁判的“莊豐源訴入境事務處處長”案（以下稱“莊豐源案”）。該案涉及《基本法》第24條第2款第1項的規定和《入境條例》新附表一第2條（a）項關于“在香港特別行政區成立以前或以后在香港出生的中國公民，而在其出生時或其后任何時間，其父親或母親已在香港定居或已享有香港居留權”的規定，其爭議焦點是《入境條例》新附表一第2條（a）項中“而在其出生時或其后任何時間，其父親或母親已在香港定居或已享有香港居留權”的字句是否抵觸《基本法》第24條第2款第1項。“籌委會意見”第1條與該案爭議直接相關。該條規定：“基本法第二十四條第二款第（一）項規定的在香港出生的中國公民，是指父母雙方或一方合法定居在香港期間所生的子女，不包括非法入境、逾期居留或在香港臨時居留的人在香港期間所生的子女?！憋@而易見，該條規定不但與《入境條例》新附表一第2條（a）項大體一致，而且更為明確地排除了“在香港臨時居留的人在香港期間所生的子女”。莊豐源就明顯屬于這種情況。

在終審法院對莊豐源案的審理過程中，入境事務處處長（經大律師）退而承認，全國人大常委會從未就《基本法》第24條第2款第1項作出過解釋，“居港權解釋中的特別陳述”不構成全國人大常委會對《基本法》第24條第2款第1項的解釋。4終審法院以入境事務處處長（經大律師）的退步承認為基礎，在不認可“居港權解釋中的特別陳述”構成全國人大常委會對《基本法》第24條第2款第1項解釋的情況下，依據普通法的法律解釋原則解釋了《基本法》第24條第2款第1項，判決《入境條例》新附表一第2條（a）項中“而在其出生時或其后任何時間，其父親或母親已在香港定居或已享有香港居留權”的字句抵觸《基本法》第24條第2款第1項，因而是違憲的、無效的。52002年，香港特區立法會根據終審法院對莊豐源案的判決，修改了《入境條例》新附表一第2條（a）項，使之與終審法院的判決一致。6

莊豐源案終審判決后的十多年來，內地“雙非”孕婦爭相赴港產子。自2001年至2011年，獲得居港權的“雙非”嬰兒的數量已超過17萬人，這對香港特區的社會管制、醫療以及未來的人口政策、社會福利政策造成了嚴重影響。7香港特區現任行政長官梁振英2012年3月甫一當選，即宣布包括私人醫院在內的香港特區所有醫療機構2013年落實“雙非”嬰兒零配額，以遏制內地“雙非”孕婦涌港產子。律政司司長袁國強2012年7月上任后的第一要務就是力圖在法律層面徹底解決“雙非”嬰兒問題，并就應對舉措的方向性問題向英國一位非常資深的御用大律師咨詢意見。8

2011年8月，香港特區又出現了外傭居港權案。如果政府在終審判決中最終敗訴，那么現在香港特區工作的外傭及其家屬共計40萬人，可能一夜之間成為香港特區永久性居民。這又將嚴重沖擊香港特區的福利、勞工、教育、醫療、公務和人口政策。9該案涉及《基本法》第24條第2款第4項的規定和《入境條例》第2條第4（a）（vi）項“就本條例而言，任何人在下述期間內不得被視為通常居于香港……（vi）受雇為外來家庭傭工（指來自香港以外地方者）而留在香港”的規定。其爭議焦點是《入境條例》第2條第4（a）（vi）項的規定是否抵觸《基本法》第24條第2款第4項關于“通常居住”的規定?！盎I委會意見”第2條第5項與該案爭議直接相關。它規定：“下述情況不被視為基本法第二十四條第二款第（二）項和第（四）項規定的在香港‘通常居住’……（5）根據政府的專項政策獲準留在香港?！憋@而易見，現在香港特區工作的外傭就是根據香港特區政府的專項政策而被獲準留在香港的。

對該案的裁判中，高等法院原訟法庭于2011年9月30日判決《入境條例》第2條第4（a）（vi）項的規定抵觸《基本法》第24條第2款第4項；10高等法院上訴法庭2012年3月28日推翻了原訟法庭的判決，判決《入境條例》第2條第4（a）（vi）項的規定不抵觸《基本法》第24條第2款第4項。11由于存在終審法院對莊豐源案的判決，高等法院原訟法庭和上訴法庭都未對“籌委會意見”的法律效力作出裁判。終審法院隨后受理了該案的再次上訴。鑒于“籌委會意見”與《基本法》第24條第2款各項、受爭議的《入境條例》的相關條款存在直接關聯，全國人大常委會又在“居港權解釋中的特別陳述”部分提及并贊同“籌委會意見”，著眼于在法律層面徹底解決“雙非”嬰兒和外傭的居港權問題，律政司便在終審法院開庭審理該案前，采取了本文開篇述及的向終審法院提出釋法建議的舉措。

二、終審法院是否提請釋法問題的癥結

對于終審法院而言，是否提請全國人大常委會釋法之問題的癥結在哪里呢？筆者認為，其在于“籌委會意見”對香港特區法院是否具有拘束力。如果“籌委會意見”對香港特區法院具有拘束力，那么包括終審法院在內的香港特區各級法院必須遵從，莊豐源案和外傭案的爭議問題自然會迎刃而解。甚至可以說，莊豐源案和外傭案的問題自始就不會出現；如果“籌委會意見”根本不可能對香港特區法院具有拘束力，那么律政司亦不會建議終審法院提請全國人大常委會解釋《基本法》。律政司此舉的根本意圖，即在于希望全國人大常委會明確確認“籌委會意見”在香港特區法律體系中具有法律效力，對香港特區法院具有拘束力。從香港特區法院歷來對居港權案件的判決來看，阻卻“籌委會意見”對香港特區法院產生拘束力的障礙主要有兩個。

第一個障礙是全國人大常委會“居港權解釋中的特別陳述”不被視為對《基本法》的解釋。《基本法》第158條第1款規定，全國人大常委會享有對《基本法》的解釋權。終審法院亦承認：“《基本法》第158條第1款賦予全國人大常委會的《基本法》解釋權是以普遍的、無任何條件的語言表達的?！?2從理論上講，如果“居港權解釋中的特別陳述”是作為全國人大常委會一個單獨的解釋而頒布的，那么“居港權解釋中的特別陳述”的法律效力及其對香港特區法院的拘束力便不太可能招致爭議。然而，問題在于“居港權解釋中的特別陳述”存在于“居港權解釋”之中。

在莊豐源案的裁判中，高等法院原訟法庭認為，《基本法》規定香港特區法院可以適用香港原有法律，這就是允許其適用普通法的法律解釋原則。中國內地法律解釋原則對香港特區產生拘束效力的唯一途徑是啟用《基本法》第158條規定的解釋機制，如果全國人大常委會依據《基本法》第158條行使權力，適用內地的法律解釋原則對《基本法》作出解釋，那么該解釋就對香港特區法院具有拘束力。然而，全國人大常委會從未依據第158條解釋過《基本法》第24條第2款第1項，“居港權解釋”是依據第158條對《基本法》第22條第2款和第24條第2款第3項的解釋，“居港權解釋中的特別陳述”是“居港權解釋”的附著物（addendum），故“居港權解釋”在該案中對香港特區法院沒有拘束力。13原訟法庭還認為，全國人大香港特區籌委會無權解釋《基本法》。盡管“籌委會意見”寫入了全國人大香港特區籌委會的工作報告，并且該工作報告得到了全國人大的批準，但就工作報告與批準決定而言，無論是單獨，還是累積，均不能構成對《基本法》的解釋。14

在高等法院上訴法庭對莊豐源案的裁判中，入境事務處處長（經大律師）沒有一直堅持“居港權解釋中的特別陳述”構成全國人大常委會對《基本法》的解釋，而是退步承認，就該案而言，全國人大常委會從未對《基本法》第24條第2款第1項作出過解釋，全國人大常委會也從未被提請過解釋該項，15“居港權解釋中的特別陳述”只是構成具有說服力的附論（obiter dicta）。16自然地，上訴法庭亦拒絕將“居港權解釋中的特別陳述”視為全國人大常委會對《基本法》的解釋。

在終審法院對莊豐源案的裁判中，入境事務處處長（經大律師）從一開始就退步承認，全國人大常委會從未對《基本法》第24條第2款第1項作出過對香港特區法院有拘束力的解釋，“居港權解釋中的特別陳述”不構成全國人大常委會對《基本法》第24條第2款第1項作出的有拘束力的解釋。17自然地，終審法院亦沒有將“居港權解釋中的特別陳述”視為全國人大常委會對《基本法》的解釋。

如果“居港權解釋中的特別陳述”不構成全國人大常委會對《基本法》作出的對香港特區法院有拘束力的解釋，那么按照普通法的法律解釋原則，“居港權解釋中的特別陳述”中提及并贊同的“籌委會意見”是否香港特區法院在解釋《基本法》第24條第2款第1項時必須參照的立法資料呢？這便是可能阻卻“籌委會意見”對香港特區法院產生拘束力的第二個障礙。若對上述問題的回答是肯定的，那么其效果就如同“居港權解釋中的特別陳述”被視為全國人大常委會對《基本法》的解釋一樣，實現結果上的殊途同歸。但這條道路亦被香港特區法院封堵。

在莊豐源案的審理中，入境事務處處長（經大律師）主張適用普通法中的“信息充分的解釋原則”來解釋看似清楚明白的《基本法》第24條第2款第1項。具體而言，就是將《基本法》第24條第2款第1項放在一定的背景體系中予以理解。這個背景體系包括《基本法》本身、《中英聯合聲明》、立法歷史等，而立法歷史又包括《基本法》制定后的歷史?！痘痉ā分贫ê蟮臍v史具體包括“籌委會意見”、全國人大香港特區籌委會的工作報告、全國人大對全國人大香港特區籌委會工作報告的批準決定等。18

在對莊豐源案的裁判中，高等法院原訟法庭認為，按照普通法的法律解釋原則，《基本法》第24條第2款第1項的文義清清楚楚，并非含糊生疑；19“籌委會意見”、全國人大香港特區籌委會的工作報告、全國人大對工作報告的批準決定等亦不構成“信息充分的解釋原則”中的“當代解釋規則”的對象，因為這些文件是在《基本法》制定的六年后、《中英聯合聲明》簽訂的十二年后才通過的。20高等法院上訴法庭和終審法院在對莊豐源案的判決中，亦認為《基本法》第24條第2款第1項的含義清晰明白，沒有任何歧義。21終審法院還認為，就該案而言，與解釋《基本法》第24條第2款第1項相關的外來資料是制定《基本法》之前或同時期存在的立法資料，其他資料無須探究。22

在莊豐源案判決之后，針對《基本法》制定后的資料能否作為解釋《基本法》的外來資料予以援引與全國人大常委會“居港權解釋中的特別陳述”能否被視為對《基本法》的解釋這兩個問題，香港法院的態度發生了重要變化。就前者而言，較為典型的是高等法院原訟法庭2009年12月10日對“陳裕南及另一人訴律政司司長”案（以下稱“陳裕南案”）的裁判，該案涉及香港特區立法會功能界別選舉中公司票制度。

1997年5月23日，全國人大香港特區籌委會通過了《中華人民共和國香港特別行政區第一屆立法會的具體產生辦法》，其第6條清楚地規定了間選的公司票問題。該辦法隨后清楚地寫入了籌委會1997年5月30日向全國人大常委會提交的《關于建議籌委會結束工作的報告》中。1997年7月3日，全國人大常委會通過了《關于批準全國人民代表大會香特別行政區籌備委員會結束工作的建議的決定》，其中稱籌委會“圓滿地完成了籌備成立香港特別行政區的各項工作”。針對這些文件，原訟法庭在對陳裕南案的判決中指出：“確實，一般而言，《基本法》制定以后發生的任何事件均不能影響全國人民代表大會在制定《基本法》之時的實際立法原意。然而，正如已經在其他地方解釋過的那樣，在內地實行的法律制度之下，全國人民代表大會及其常務委員會有權解釋與澄清《基本法》條款的含義”；23“根本不可能忽視全國人民代表大會常務委員會對籌備委員會工作（包括該辦法）毫無保留的批準清晰地表明了《基本法》整體背后的全國人民代表大會的真實原意。”242010年12月7日，高等法院上訴法庭在對該案的上訴判決中亦利用上述文件來輔助確定《基本法》相關條款的立法原意。25

對比莊豐源案和陳裕南案中所提及的兩份《基本法》制定以后的資料可以發現，“籌委會意見”和《中華人民共和國香港特別行政區第一屆立法會的具體產生辦法》都是全國人大香港特區籌委會通過的法律文件，前者寫入籌委會向全國人大提交的工作報告，后者寫入籌委會向全國人大常委會提交的工作報告，都得到了全國人大或者全國人大常委會的批準。很明顯，籌委會通過的這兩個法律文件的法律效力即使不同，也是極為類似的。原訟法庭在對陳裕南案的判決中不僅肯定了全國人大常委會對籌委會工作報告的批準體現了立法原意，而且還從普通法的法律解釋原則中尋找根據，將中國內地的法律解釋原則與普通法的法律解釋原則作類比。法庭認為：“即使在普通法原則下，當一部后來的法律與一部先前的法律存在實質關聯的情況下，后來的法律可用來協助解釋先前的法律。其背后的觀念是，立法取向在這些法律與共同術語中存在連續性?！?6

不過，對于莊豐源案和外傭權案所爭議的法律問題而言，香港特區法院所持的“居港權解釋中的特別陳述”不能被視為對《基本法》之解釋的觀點有了明顯的松動。這個變化非常關鍵，因為《基本法》制定后的資料的援引只是在適用目的解釋規則時對于如何確定《基本法》相關條款的立法目的起到輔助作用。在普通法的法律解釋原則上，這種輔助作用還得讓位于《基本法》相關條款清晰的字面含義。“居港權解釋中的特別陳述”則是直接給出了《基本法》第24條第2款各項的立法目的。香港特區法院在這個方面的變化就主要體現在高等法院原訟法庭和上訴法庭對外傭居港權案的裁判中。

原訟法庭在對該案的判決中確認，入境事務處處長（經大律師）在上訴法庭和終審法院對莊豐源案的審理中，是退步承認全國人大常委會從未對《基本法》第24條第2款第1項作出過任何解釋、全國人大常委會亦未被提請過予以解釋的。27法庭同時在判決中載明，入境事務處處長（經大律師）接受上訴法庭對莊豐源案判決的拘束，“居港權解釋中的特別陳述”對《基本法》第24條第2款第4項而言并非是個有拘束效力的解釋，但保留在更高審級法庭（法院）就此問題重開爭辯的權利。28

上訴法庭則在對該案的判決中主要作出了如下引人注目的評論。第一，在終審法院對莊豐源的審理中，入境事務處處長（經大律師）退步承認“居港權解釋”只對《基本法》第22條第4款和第24條第2款第3項的解釋具有拘束效力，終審法院接受了這種退步承認，并進而處理了莊豐源案所涉及的《基本法》第24條第2款第1項的解釋問題。第二，終審法院實際上僅以入境事務處處長（經大律師）的這種退步承認為基礎而為裁判，但未予評論這種退步承認是否正確，或下級法院（法庭）是否就此問題得出了正確結論。第三，關于“居港權解釋中的特別陳述”是否構成對《基本法》第24條第2款第4項有拘束力的解釋的問題，終審法院對莊豐源的判決是否上訴法庭審理外傭案的先例，上訴法庭未聽到爭辯，原因為入境事務處處長（經大律師）保留其立場，等待該案上訴到終審法院后再重開爭辯。第四，就上訴法庭而言，“居港權解釋中的特別陳述”是否構成全國人大常委會對《基本法》第24條第2款第4項有拘束力的解釋的問題，討論仍然是敞開的。上訴法庭的評論表明，關于“居港權解釋中的特別陳述”能否構成對香港特區法院有拘束力的解釋問題，香港特區法院內部當前意見也不一致。事易時移，終審法院態度的變化并非完全不可能。這或許也是律政司建議終審法院提請全國人大常委會釋法的重要原因。

三、終審法院的兩難憲政處境

律政司的釋法建議將終審法院置于非常為難的境地。為難之處并不在于《基本法》第158條第3款規定的提請全國人大常委會釋法機制的啟動，因為終審法院2011年在審理“剛果（金）共和國及其他人訴FG公司”案[以下稱“剛果（金）案”]中，已經首度就《基本法》第13條與第19條涉及的四個問題提請全國人大常委會予以解釋，啟動提請全國人大常委會釋法機制的心理障礙已經不大。終審法院的為難之處在于決定是否提請全國人大常委會釋法本身。對于律政司提請全國人大釋法的建議，無論是決定不提請釋法，還是決定提請釋法，都將使終審法院陷入困境。

首先，決定不提請全國人大常委會釋法很難。終審法院對莊豐源案的裁判給香港社會帶來的巨大負面后果有目共睹，即使是反對終審法院提請釋法，主張全國人大修改《基本法》的人士對這一點亦不否定。對當年的終審法院提出批評的一個關鍵原因是，終審法院罔顧全國人大常委會“居港權解釋中的特別陳述”。如果終審法院確認了“居港權解釋中的特別陳述”的法律效力，那么就會杜絕莊豐源案所帶來的負面社會后果，亦不會出現當前外傭案的法律爭執。香港特區政府無奈之下采取的多種行政措施不但難以從根本上遏制內地“雙非”孕婦赴港生子，而且其中一些行政措施還有違反《基本法》與《入境條例》之嫌，影響香港特區政府厲行法治的形象。況且，香港特區有關人士與中央有關部門的多次溝通，均認為最好的徹底解決辦法便是終審法院自行主動提請全國人大常委會釋法，全國人大常委會然后通過解釋一錘定音地解決問題。29

如果不提請全國人大常委會釋法，那么終審法院自己就很難確認“居港權解釋中的特別陳述”構成全國人大常委會對《基本法》第24條第2款的解釋。盡管如同香港高等法院上訴法庭在外傭案二審判決中所指出的那樣，終審法院在審理莊豐源案中，是在未聽取充分爭辯、入境事務處處長（經大律師）退步承認的情況下裁判的，沒有審查這種退步承認是否正確，但是，入境事務處處長（經大律師）之所以退步承認，其原因是“居港權解釋中的特別陳述”構成全國人大常委會對《基本法》第24條第2款的解釋的主張在原訟法庭和上訴法庭上相繼被否定，這反映了香港特區法院對這個問題的司法共識。如果終審法院在外傭案中，不通過提請釋法借力于全國人大常委會，就自行改變對“居港權解釋中的特別陳述”法律效力問題的態度，那么就突破了司法共識，影響終審法院在香港特區司法體系內的權威。

其次，終審法院決定提請全國人大常委會釋法亦很難。如上文所言，終審法院在對吳嘉玲案、莊豐源案、謝曉怡案判決中確立的提請全國人大常委會釋法的條件之一便是，案中待解釋的《基本法》有關條款必須是香港特區自治范圍以外的條款，即涉及中央人民政府管理的事務或中央與特區關系的條款。終審法院對剛果（金）案判決的多數意見亦是認為該案所涉及的《基本法》第13條與第19條都屬于香港特區自治范圍以外的條款才提請全國人大常委會解釋的。30按照終審法院在對多宗居港權案件判決中發展的普通法，外傭案所涉及的《基本法》第24條第2款第4項顯然屬于香港特區自治范圍以內的條款。如果終審法院就《基本法》第24條第2款第4項提請全國人大常委會釋法，那就是偏離了終審法院自己確立的先例。當然，作為香港特區這個普通法司法區域的最高審級法院，為有效應對社會環境的轉變，終審法院自然可以偏離自己確立的先例。但是，正如終審法院在對“某律師訴香港律師會”案判決中所言，終審法院偏離自己確立的先例的權力必須最為節制地行使。31到目前為止，還沒有出現過終審法院偏離自己確立的先例的情況。就涉及《基本法》第24條第2款第4項的外傭案而言，它也顯然不是個偏離先例的恰當案件。

影響終審法院決定提請全國人大常委會釋法的因素還有提請釋法的問題本身?；凇痘痉ā返?58條的規定和終審法院所確立的普通法規則，終審法院不可能泛泛地就“居港權解釋中的特別陳述”是否構成全國人大常委會對《基本法》的解釋而直接向全國人大常委會作出提請，只能結合其正在審理的案件就《基本法》有關條款提請全國人大常委會解釋，提請釋法的問題必須具體而確切。如果終審法院不考慮“居港權解釋中的特別陳述”，那就可直接結合《入境條例》第2條第4（a）（vi）項提請全國人大常委會解釋《基本法》第24條第2款第4項，即“受雇為外來家庭傭工（指來自香港以外地方者）而留在香港”是否屬于《基本法》第24條第2款第4項規定的“通常居住”。但是，由于律政司釋法建議的存在，終審法院必須把待解釋的《基本法》第24條第2款第4項與“居港權解釋中的特別陳述”掛鉤，否則便不能解決所期盼解決的莊豐源案的問題。但如何掛鉤，從法律技術上講亦是很難的。

四、終審法院可能的司法回應

筆者認為，按照香港特區法院當前發展的普通法法理，終審法院極有可能決定不提請全國人大常委會釋法，主要理由有以下兩點。

第一，終審法院對莊豐源案判決的負面社會后果不足以撼動終審法院對《基本法》第24條第2款第1項的解釋。專注于考慮法律、不太考慮社會后果，是香港特區法院法官的一種職業秉性。32例如，在外傭案的一審中，判決外傭勝訴的高等法院原訟法庭法官認為：“在履行司法職責時，法官應自始至終關注于，并且只關注于他需要決定的法律問題……本席的職責是適用法律解決問題，任何其他基于政治或社會—經濟后果而提出的主張不予考慮?！?3況且，終審法院亦可辯解道，并不是對《基本法》第24條第2款第1項的解釋不恰當，而是《基本法》第24條第2款第1項的含義就是如此，法院的司法職責是適用法律，而不能修改法律。

第二，終審法院發展的普通法要求必須適用普通法的法律解釋原則解釋《基本法》第24條第2款第1項。如果終審法院偏離在對吳嘉玲案、莊豐源案和謝曉怡案判決中確立的是否提請全國人大常委會釋法的先例，那么后果將不僅僅影響到終審法院就是否提請全國人大常委會釋法確立的法律規則，更會影響到終審法院在《基本法》施行以來所致力的香港特區普通法的積累。確實，終審法院在對莊豐源案的判決中沒有確認“居港權解釋中的特別陳述”的法律效力。但是，如果深入分析終審法院解釋《基本法》第24條第2款第1項的思維邏輯便會發現，由于終審法院堅持適用普通法的法律解釋原則作出解釋，不能適用中國內地的法律解釋原則作出解釋，而“居港權解釋中的特別陳述”又不符合普通法的法律解釋原則，那么終審法院就根本無法確認“居港權解釋中的特別陳述”的法律效力。

關于普通法的法律解釋原則，終審法院在對吳嘉玲案的判決中專列“有關解釋《基本法》的處理方法”一節予以闡述，34后來又在對莊豐源案的判決中進一步深化。就莊豐源案而言，終審法院所堅持的普通法法律解釋原則大體是，“法院根據普通法解釋《基本法》時的任務是解釋法律文本所用的字句，以確定這些字句所表達的立法原意。法院的工作并非僅是確定立法者的原意。法院的職責是要確定所用字句的含義，并使這些字句所表達的立法原意得以落實。法律的文本才是法律”；“若法院在借助內在資料以及適當的外來資料去確定有關條款的背景及目的，并參照該背景及目的后作出解釋，斷定文字的含義清晰，則外來資料，不論其性質，也不論其屬于制定前或制定后資料，均不能對解釋產生影響。含義清晰即所用文字沒有歧義，就是在合理情況下不能得出另一對立的解釋”；“一旦斷定文本字句確實含義清晰后，便須落實這些字句的清晰含義。不能基于任何外來資料而偏離這些字句的清晰含義，賦予其所不能包含的意思”。35言外之意便是，“居港權解釋中的特別陳述”中提及并贊同的“籌委會意見”的第1條添加了一些《基本法》第24條第2款第1項本身沒有的限制，故抵觸《基本法》第24條第2款第1項。在對外傭案的二審判決中，高等法院上訴法庭的一位法官現在仍然這樣認為。36

如果終審法院在外傭案的審理中決定不提請全國人大常委會釋法，那么就必然仍舊遵循普通法的法律解釋原則對《基本法》第24條第2款第4項作出解釋。筆者認為，在香港特區法院目前就《基本法》已經確立的普通法解釋原則中，尊重立法決斷原則是香港特區法院較為經常適用的原則之一，其在外傭案中被終審法院適用的的可能性最大。法院尊重立法決斷原則是終審法院2002年在對“香港特區訴劉昌及另一人”（以下稱“劉昌案”）案判決中確立的。該案的主要法律爭議是，《侵害人身條例》第2條關于“任何人被裁定犯謀殺罪，即須被終身監禁”的規定是否抵觸《基本法》第28條第2款關于“香港居民不受任意……監禁”的規定。劉昌（經大律師）主張，構成謀殺罪的行為很多，從實施安樂死到施虐狂型殺害，因而被裁決犯有謀殺罪的人的應受懲罰性的差異很大，《侵害人身條例》第2條剝奪了法官的處刑裁量權，強制性地要求在所有謀殺案件中都判處終身監禁，故違反《基本法》第28條所保障的不受任意拘禁的權利。終審法院判決認為，在決定憲法性問題時，產生問題的背景使得法院特別考慮立法機關的政策是恰當的。37從強制性終審監禁條款的立法歷史清晰可見，如何對被社會視為最嚴重的犯罪處以恰當刑罰的問題，是個充滿爭議的問題，涉及不同的道德與社會觀點。立法機關不得不作出艱難的集體決斷。它不得不在謹記其所服務的社會條件與需要中謀求平衡，這就包括文化、傳統與維護公眾對刑事司法體制的信心的需要。政策問題首先是立法機關的責任。38終審法院尊重了立法機關關于《侵害人身條例》第2條的立法，判決其不抵觸《基本法》第28條第2款。

與劉昌案相比，外傭案所涉及的法律問題非常類似，主要體現在四個方面：第一，“通常居住”與“任意監禁”類似，都是內涵和外延均不確定的不確定法律概念；第二，與強制性終身監禁條款的立法歷史類似，香港立法機關對何為“通常居住”的立法亦有很長的歷史，實際上可追溯到1984年以前；第三，與如何對被社會視為最嚴重的犯罪處以恰當刑罰的問題充滿爭議一樣，哪些情況不屬于“通常居住”的問題亦是充滿爭議，需要立法機關結合社會條件與需要對可行的政策作出艱難的集體決斷；第四，與《侵害人身條例》第2條涉及刑事司法政策一樣，《入境條例》涉及香港接納外來雇工的勞工政策，立法機關對政策問題的決斷優于司法機構的判斷。因此，終審法院在外傭案中適用尊重立法決斷原則，極可能判決《入境條例》第2條第4（a）（vi）項的規定符合《基本法》第24條第2款第4項關于“通常居住”的規定，外傭敗訴。

在對外傭案的裁判中，終審法院接下來便得處理律政司釋法建議所涉及的全國人大常委會“居港權解釋中的特別陳述”的法律效力問題了，終審法院不太可能對這個問題完全避而不論。那么終審法院可能會如何做呢？筆者認為，終審法院極可能借鑒處理另一個同樣棘手問題時采用的迂回技法。那個問題便是終審法院在對吳嘉玲案判決中確立的提請全國人大常委會釋法的條件。終審法院在確立了“范圍之外的條款”條件和“有需要”條件之后還提出，在決定有關條款是否符合“范圍之外的條款”條件時，應考慮法院審理案件時最主要需要解釋的是哪個條款。如果答案是一個“范圍之外的條款”，終審法院必須將之提交全國人大常委會。如果最需要解釋的并非“范圍之外的條款”，便不須提交。在這情況下，即使一個“范圍之外的條款”可以爭辯地說成與“非范圍之外的條款”的解釋有關，甚至設立了“非范圍之外的條款”的限制時，法院仍毋須將問題提交全國人大常委會。39

終審法院的迂回技法明顯地表現在了對“劉港榕及其它人訴入境事務處處長”案（以下稱“劉港榕案”）和莊豐源案的判決中。在終審法院對吳嘉玲案判決之后，全國人大常委會在“居港權解釋”中指出：“終審法院在判決前沒有依照《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第一百五十八條第三款的規定請全國人民代表大會常務委員會作出解釋，而終審法院的解釋又不符合立法原意?！贬槍θ珖舜蟪Ｎ瘯倪@種意見，終審法院其后在對劉港榕案的判決中承認，全國人大常委會“居港權解釋”就《基本法》第158條第3款的解釋表達的觀點與其在對吳嘉玲案的判決中所表達的意見不同，終審法院可能需要在一個適當的案件中重新審視“范圍之外的條款”條件、“有需要”條件與最需要解釋的條款的標準。40在此之后，又有學者撰文批評終審法院在吳嘉玲案的判決中確立的這些條件和標準，認為正確的處理方法是首先考慮是否需要解釋這個條件，即“有需要”條件，而非首先考慮有關條款是否屬于“范圍之外的條款”，即“范圍之外的條款”條件，這才符合《基本法》第158條第3款的立法原意；確定哪個條款最需要解釋的標準是一個在《基本法》上毫無根據的、在半空中豎立的一個標準。41在對莊豐源案的判決中，終審法院對此批評意見又謹慎地作出回應。對于第一條批評意見，終審法院指出，這個論點可予以鄭重考慮，但莊豐源案并不涉及這一爭議，故無須作出判決；對于第二條批評意見，終審法院指出，莊豐源案要處理的情況不同，不適合重新審視最主要需要解釋的條件這個標準，但以后遇到合適案件時，重新審視這個問題也許亦屬恰當。42

因此，在對外傭居港權案的裁判中，關于“居港權解釋中的特別陳述”的法律效力問題，終審法院亦可能含糊其辭地以如下評論了結：《入境條例》第2條第4（a）（vi）項是香港特區立法機關參照“籌委會意見”第2條第5項制定的，“籌委會意見”被全國人大常委會“居港權解釋中的特別陳述”確認為反映了《基本法》第24條第2款各項的立法原意；依據普通法的法律解釋原則對《基本法》第24條第2款第4項的解釋結論與“籌委會意見”第2條第5項一致，故無論是“居港權解釋中的特別陳述”是否構成全國人大常委會對《基本法》的解釋，都對本案的裁判不產生影響；“居港權解釋中的特別陳述”是否構成全國人大常委會對《基本法》的解釋的問題，因而成為一個學術性（academic）問題，沒有必要予以評論，亦無須提請全國人大常委會予以解釋。這樣，終審法院對“居港權解釋中的特別陳述”是否構成全國人大常委會對《基本法》的解釋的問題給出一個模棱兩可的司法意見，既不偏離香港特區法院目前已經形成的普通法，亦不完全否定“居港權解釋中的特別陳述”構成全國人大常委會對《基本法》的解釋的可能性，由此對外界傳遞出一個可解讀出多種可能性的信號，為以后可能的改變埋下伏筆。

五、結 語

《基本法》作為一部憲法性文件，將香港特區法院帶入一種全新的憲政秩序之中。這種全新的憲政秩序，不僅要求香港特區法院必須審慎地把握其在“兩制”層面，即香港特區本地憲政秩序中的地位，而且要求香港特區法院必須審慎地把握其在“一國”層面，即香港特區與中央之間的憲政秩序中的地位。在涉及《基本法》的具體案件審理中，香港特區法院不但必須繼續堅持和發展“兩制”所要求的香港特區本地普通法傳統，而且必須認識和運行“一國”所要求的與全國人大常委會之間的釋法分工機制，更需要將二者有機地融合，避免相互割裂。律政司建議終審法院提請全國人大常委會釋法問題之所以出現，根本原因在于終審法院作為審理本地案件的最高審級法院，在“一國兩制”的憲政秩序中居于樞紐地位。要使香港特區徹底解決“雙非”嬰兒和外傭的居港權問題，關鍵在于終審法院審慎地利用其在解決居港權問題上的中心地位，恰當地把握在《基本法》的解釋上普通法傳統與全國人大常委會法律解釋原則的差異，全面認識全國人大常委會解釋《基本法》的效用，43作出恰當的司法處理。

注：

1 在香港特區，“雙非”嬰兒”是指在香港特區出生，但其父母在其出生時均非香港特區永久性居民的嬰兒，到香港特區生產的“雙非”嬰兒”的母親被稱為“雙非”孕婦。

2 參見香港特區媒體于2012年12月13日至15日對此事件的報道，如《律政司建議終院就居港權尋求人大釋法》、《袁國強建議人大釋法 助解決居港權爭議》、《港學者憂釋法根治雙非 或有損高度自治》、《公民黨反對釋法 危言聳聽》、《葉劉淑儀：居權素由宗主國負責》等，中國評論新聞網，2012年12月15日訪問。

3 參見“陳錦雅及其他人訴入境事務處處長”（FACV 13/1998），第32段。

4、5、17、22、35、42 參見“莊豐源訴入境事務處處長”（FACV 26/2000），“6.2常委會所作解釋的效力”，“8.3‘該解釋’及‘籌委會的意見’”，“6.2常委會所作解釋的效力”、“8.1雙方陳詞”、“8.3‘該解釋’及‘籌委會的意見’”，“6.3普通法對法律釋義的處理方法”，“6.3普通法對法律釋義的處理方法”，“7.5其他論點”。

6 參見香港特區政府律政司時任司長黃任龍2012年3月11日上午出席“無國界醫生野外定向2012”后會見傳媒的談話，載香港特區政府律政司網站，2012年3月13日訪問。

7、9 《公民黨反對釋法 危言聳聽》，中國評論新聞網，2012年12月15日訪問。

8 《港律政司司長袁國強找外援解決“雙非”》，中國評論新聞網，2012年9月15日訪問。

10、27、28、33 參見“巴諾訴人事登記處處長及另一人”（HCAL 124/2010），第 177段，第 12段、第 13段，第 14段，第 4段。

11 參見“巴諾訴人事登記處處長及另一人”（CACV 204/2011），第 118、135、136段。

12 參見“劉港榕及其它人訴入境事務處處長”（FACV10,11/1999），第59段。對于《基本法》第158條第1款賦予全國人大常委會的解釋權，香港特區法律學者的代表性觀點亦是如此，例如香港大學法律學院佳日思教授的觀點。See Yash Ghai,Hong Kong’s New Constitutional Order:the Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law,2nd edition,Hong Kong:Hong Kong University Press,1999,p.198.

13、14、18、19、20 參見“莊豐源訴入境事務處處長”（HCAL 67/1999），第 64段、第 65段，第 52段，第 15段，第 37段、第62段，第55段、第62段。

15、16 參見“莊豐源訴入境事務處處長”（CACV 61/2000），第 19段、第 44段，第 87段。

21 參見“莊豐源訴入境事務處處長”（CACV 61/2000），第59段；“莊豐源訴入境事務處處長”（FACV 26/2000），“8.3‘該解釋’及‘籌委會的意見’”。

23、24、26 參見“陳裕南及另一人訴律政司司長”（HCAL 32,55/2009），第 98段，第 100段，第 99段。

25 參見“陳裕南及另一人訴律政司司長”（CACV 2,3/2009），第85段。

29 參見《喬曉陽敲定不修法處理雙非》、《王光亞：可透過釋法解決外傭居港權問題》，中國評論新聞網，2012年8月10日訪問。

30 參見“剛果（金）共和國及其他人訴FG公司”（FACV 5,6,7/2010），第407段。

31 參見“某律師訴香港律師會”（FACV 24/2007），第20段。

32 香港特區法律學者的代表性觀點亦是如此。參見佳日思：《<基本法訴訟>：管轄、解釋和程序》，載佳日思、陳文敏、傅華伶主編：《居港權引發的憲法爭論》，香港大學出版社2000年版。

34、39 參見“吳嘉玲及其他人訴入境事務處處長”（FACV 14,15,16/1998），第73-79段，第103段。

36 參見“巴諾訴人事登記處處長及另一人”（CACV 204/2011），第157段。值得注意的是，高等法院上訴法庭的這位法官當時是高等法院原訟法庭的法官，獨任審理了莊豐源案，并對該案作出一審判決。

37、38 參見“香港特區訴劉昌及另一人”（CACC 646/1998），第 102段，第 140段。

40 參見“劉港榕及其它人訴入境事務處處長”（FACV10,11/1999），第64段。

41 參見陳弘毅：《終審法院對“無證兒童”案的判決：對適用〈基本法〉第158條的質疑》，載佳日思、陳文敏、傅華伶主編：《居港權引發的憲法爭論》，香港大學出版社2000年版。

43 香港特區有部分意見認為，全國人大常委會解釋《基本法》是解決香港特區司法中存在的一些難題的有效途徑。參見邵善波：《全國人大常委會釋法與香港特別行政區的終審權和違憲審查權》，《港澳研究》2008年冬季號；曾憲梓：《基本法實施十年取得的五個重大成就》，載全國人大常委會香港基本法委員會辦公室編：《紀念香港基本法實施十周年文集》，中國民主法制出版社2007年版。