行政相對人行政救濟與司法救濟程序銜接問題研究

張海棠 婁正濤

（上海市高級人民法院，上海200031）

行政相對人認為行政主體行使行政職權的行為侵害其合法權益，可以依循行政途徑或司法途徑尋求救濟，前者為行政救濟，1后者為司法救濟。與行政程序相比，司法程序雖然比較正式、規范，但行政程序更為靈活、便捷，而且在目前的制度框架下對當事人救濟的深度和廣度也更勝一籌。這主要表現在：行政訴訟一般只對具體行政行為的合法性進行審查，在行政復議中則可以對所涉規范性文件的合法性一并審查；行政訴訟只有在行政處罰顯失公正的情形下才可適用變更判決，而在行政復議中對于具體行政行為明顯不當或者復議機關自行查明相關事實的，均可決定變更原行政行為；行政訴訟不適用調解，行政復議則認可調解結案的合法性，同時行政程序也掌握著更多的協調化解行政糾紛的人財物資源。行政程序與司法程序是兩種并行不悖的救濟程序，同時二者又存在若干“交集”，需要實現程序對接，從而更好地發揮各自功效。本文擬從司法實踐中的案例出發，對行政相對人行政救濟和司法救濟銜接中的若干爭議問題作一探討。

一、不同當事人對同一具體行政行為分別提起行政復議和行政訴訟，救濟途徑如何確定

案例一：2012年3月12日，某區政府作出房屋征收決定，對某地塊范圍內500戶居民的房屋予以征收。張某、李某、王某、趙某均為該地塊范圍的被征收居民。同年4月15日、4月28日，張某、李某分別向市政府提出行政復議申請，要求撤銷該房屋征收決定，復議機關均予以受理；同年4月25日、5月9日，王某、趙某分別向法院提起行政訴訟，要求撤銷該房屋征收決定。

《行政復議法實施條例》第二十八條第七項規定，行政復議受理的要件之一是“人民法院尚未受理同一主體就同一事實提起的行政訴訟”。上述規定解決的是同一當事人分別提起行政復議和行政訴訟情形下如何確定救濟途徑的問題。此種情形應根據“受理在先”原則確定救濟途徑。確立這一原則的初衷，主要在于防止對同一具體行政行為作出相互矛盾的判決（決定）。

具體行政行為一般是對單數行政相對人作出的，在此情形下上述規定的適用不存在爭議。然而，具體行政行為有時是對復數行政相對人作出的（如上述案例中的房屋征收決定），這時不同當事人可能對同一具體行政行為分別提起行政復議和行政訴訟，在此情形下應如何確定救濟途徑呢？上述規定并沒有給出明確的答案，實踐中則存在一定的爭議。

有觀點認為，《行政復議法實施條例》第二十七條第八項僅將“人民法院尚未受理同一主體就同一事實提起的行政訴訟”作為行政復議的受理條件，從反面推之，即使其他主體就同一事實提起了行政訴訟，復議機關也不得不予受理。這是因為立法者應當預見到具體行政行為可能會針對復數當事人作出，其仍僅將“同一主體”就同一事實提起行政訴訟作為行政復議受理的消極要件，應是立法者有意為之。而且，如果認為法院受理了其他主體就同一事實提起的行政訴訟，復議機關即不得再受理復議申請，則剝奪了行政訴訟原告之外的行政相對人選擇救濟途徑的權利。因此，在不同當事人就同一具體行政行為分別提起行政訴訟和行政復議的情形下，不適用“受理在先”原則，兩種救濟途徑可以同時適用。

按照上述方案，如果行政訴訟和行政復議途徑可以同時適用，那么在行政復議結果和法院判決結果之間可能會出現三種可能性：一是行政復議結果和法院判決結果相同；二是行政復議決定維持具體行政行為，法院判決撤銷具體行政行為或者確認具體行政行為違法；三是行政復議決定撤銷具體行政行為或者確認具體行政行為違法，法院判決維持具體行政行為或者駁回原告訴訟請求。第一種情形不存在結果矛盾的問題，第二種情形下雖然兩個結論存在矛盾，但是一般可以認可法院判決的優先效力。2但是，在第三種情形下，復議決定改變了原具體行政行為，該復議決定應具有拘束力和執行力，這樣對同一具體行政行為，就產生了同時有效而又相互矛盾的行政復議決定和法院生效判決，從而會使當事人無所適從。

其實，無論是同一主體還是不同主體就同一事實分別提起行政復議和行政訴訟，因其針對的都是同一具體行政行為，所以應避免不同處理途徑所可能產生的處理結果矛盾的問題，從而只能先選擇一種救濟途徑，而不能同時適用兩種途徑。在救濟途徑的選擇上，則只能按照“受理在先”的原則，由先受理的機關處理。具體而言，不同主體就同一具體行政行為分別提起行政復議和行政訴訟的情形下，如果復議機關先受理了一部分當事人的復議申請，法院即不再受理另一部分當事人的起訴，可告知他們先申請行政復議；3如果法院先受理了一部分當事人的起訴，行政復議機關即不再受理其他當事人就同一具體行政行為提起的復議申請，可告知他們提起行政訴訟。在上述案例中，因為復議機關受理在先，應先依循行政復議程序解決。

在解決了行政復議和行政訴訟是否可同時適用的問題后，接下來可能還面臨一個問題，即多個行政相對人先后對同一具體行政行為提起行政復議（行政訴訟），應作為一個案件受理還是分別立案的問題。在行政訴訟中，多個行政相對人對同一具體行政行為提起行政訴訟的，為必要共同訴訟，法院應作為一個案件審理。就行政復議而言，《行政復議法》和《行政復議法實施條例》對此雖未作規定，但實踐中應參照行政訴訟中的做法，將其作為一個案件審理。

二、對駁回行政復議申請決定提起訴訟，訴訟標的和被告如何確定

案例二：劉某對勞動能力鑒定委員會對其作出的傷殘鑒定結論不服，向某市勞動和社會保障部門提出申請，請求查處傷殘鑒定中的違法行為。市勞動和社會保障部門在法定期限內未作處理答復。劉某于是向市政府申請復議。市政府認為，勞動能力鑒定委員會作出的鑒定結論是最終結論，申請人要求某市勞動和社會保障部門糾正產生法律效力的鑒定結論無法律依據，該局也無相應的法定職責，故決定駁回劉某提出的行政復議申請。劉某遂以市政府為被告，向法院起訴，要求判決撤銷該駁回行政復議申請的決定。

駁回行政復議申請決定是《行政復議法實施條例》新增的行政復議決定種類?！缎姓妥h法》規定的復議決定種類主要包括維持決定、撤銷（變更）決定、確認違法決定、履行決定等。4《行政復議法實施條例》第四十八條第一款則規定：“有下列情形之一的，行政復議機關應當決定駁回行政復議申請：（一）申請人認為行政機關不履行法定職責申請行政復議，行政復議機關受理后發現該行政機關沒有相應法定職責或者在受理前已經履行法定職責的；（二）受理行政復議申請后，發現該行政復議申請不符合行政復議法和本條例規定的受理條件的?！毙略O駁回行政復議申請決定的規定回應了行政復議實踐的需求，豐富了行政復議決定的種類，具有重要的意義。

在復議機關以復議申請不符合受理條件為由駁回復議申請的情形下，該駁回行政復議申請決定等同于行政復議不予受理決定（一如法院的不予受理裁定與駁回起訴裁定），當事人可以復議機關為被告，訴請撤銷該駁回行政復議申請決定。然而，在申請人認為行政機關不履行法定職責申請行政復議，復議機關以行政機關無法定職責或受理前已履行法定職責為由作出駁回行政復議申請決定，當事人不服而起訴的情況下，如何確定訴訟標的和適格被告，實踐中則具有一定爭議?！缎姓V訟法》第二十五條第二款規定：“經復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告；復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告?！?那么，該規定中是否包含了作出駁回行政復議申請決定的情形呢？如果是，那么駁回行政復議申請屬于維持還是改變原具體行政行為；如果不是，又應根據什么原則和標準確定此種情形下的訴訟標的和適格被告。這個問題有進一步研究的必要。

在討論這一問題之前，需對該條中的“不履行法定職責”這一概念作一說明。在廣義上，“不履行法定職責”屬于行政不作為的一種。而關于行政不作為的內涵和外延，理論和實務上均存在不同的界定。其中主要的爭議，集中在對所謂“積極不作為”（明示拒絕行為，如不予許可決定、不予處罰決定）是否屬于行政不作為問題的不同認識上。筆者認為，在明示拒絕行為中，因行政機關已經作出了行政行為——雖然該行為的結論是否定的，故行政不作為不包括明示拒絕行為，僅指行政機關不予答復和拖延履行的行為。6如果行政相對人對行政主體明示拒絕行為不服申請行政復議的，復議機關不應作出駁回行政復議申請決定，從而也不存在對此類行為如何確認訴訟標的和適格被告的問題。7在上述案例中，該市勞動和社會保障部門未作答復，屬于行政不作為，應適用《行政復議法實施條例》第四十八條第一款第二項的規定。

有一種觀點認為，《行政復議法》第二十五條第二款中的“具體行政行為”僅指行政作為，未包括行政不作為。因此針對要求行政機關履行法定職責作出的駁回行政復議申請決定不屬于該條的規范范圍。筆者認為，這一觀點不能成立。

《行政訴訟法》第二條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟?！痹摲ǖ谖鍡l又規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！币虼?，只有具體行政行為才能成為行政訴訟的審查對象?！缎姓V訟法》雖然沒有對具體行政行為的含義作進一步解釋，但是該法第十一條第五項規定，“申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復”，當事人起訴的，屬于行政訴訟受案范圍。據此可以推知，作為法律概念，行政不作為應屬于具體行政行為的一種，應屬于第二十五條第二款的涵攝范圍內。

然而，駁回行政復議申請決定顯然不屬于改變原具體行政行為的情形，8同時也不屬于“維持”具體行政行為的情形。也就是說，《行政訴訟法》對此確實未作規范，法律法規的細化和司法實踐的深入暴露了這個法律漏洞。對此，可使用類推適用的方法對該法律漏洞進行彌補，即認定駁回行政復議申請決定雖不屬于“維持”決定，但是與“維持”決定一樣，都是對原具體行政行為作出肯定性評價。在此意義上，復議機關作出駁回行政復議申請決定的，也應遵循“維持”決定情形下訴訟標的和適格被告的確定原則，即行政相對人應以原行政機關為被告，要求其履行法定職責，而不能直接以復議機關為被告，要求撤銷駁回行政復議申請決定。

三、具體行政行為的違法性未經確認，當事人能否單獨請求行政賠償

案例三：2001年12月，甲公司經某工商分局核準設立，陳某任法定代表人。2006年11月15日，某仲裁委員會裁決甲公司應返還乙公司2000萬元。在執行程序中，法院以甲公司無財產可供執行，而陳某作為該公司股東在公司成立和增資后抽逃注冊資金為由，裁定追加陳某為被執行人。陳某遂提起股權確認訴訟，法院生效判決確認陳某不具有甲公司的股東資格。乙公司遂以某工商分局2001年核準甲公司設立登記行為違法為由，提起行政復議。復議機關以乙公司主體不適格為由，駁回其行政復議申請。法院生效判決維持了該行政復議決定。2011年6月14日，乙公司以某工商分局違法核準設立甲公司的行為造成其合法權益受到損害為由，向某工商分局提出行政賠償申請。某工商分局于同年8月11日作出行政賠償決定，認定乙公司與甲公司存在的民事糾紛是由于雙方之間自身的債權債務關系引起，與某工商分局核準設立登記的行政行為沒有必然的因果關系，決定不予行政賠償。乙公司不服，訴至法院，要求判令該工商分局承擔行政賠償責任。

2010年4月29日，全國人大常委會對《國家賠償法》進行了修訂。此次修訂的亮點之一是取消了所謂“確認前置程序”，即無論是行政賠償程序還是司法賠償程序，賠償請求人均可不經違法確認程序，直接提出賠償請求，從而進一步暢通了賠償請求人的求償渠道。然而，針對案例三中具體行政行為的合法性未經確認，當事人能否單獨提起賠償請求的問題，仍然存在不同的認識和看法。

（一）《國家賠償法》修訂前的確認前置程序及其弊端

1995年通過的《國家賠償法》設定了行政賠償和司法賠償的確認前置程序。該法第九條第一款規定了行政賠償的確認前置程序：“賠償義務機關對依法確認有本法第三條、第四條規定的情形之一的，應當給予賠償?！边@里的“依法確認”包括經行政機關的確認和司法確認。該法第二十條第一款規定了司法賠償的確認前置程序：“賠償義務機關對依法確認有本法第十五條、第十六條規定的情形之一的，應當給予賠償?！蓖瑮l第二款規定：“賠償請求人要求確認有本法第十五條、第十六條規定情形之一的，被要求的機關不予確認的，賠償請求人有權申訴。”實踐中，賠償請求人要求確認公安、檢察等機關的司法行為違法的，只能先向賠償義務機關提出，其不予確認的，向其上一級機關申訴，該確認程序屬于“體內循環”，法院并不介入對其司法行為合法性的確認。

在《國家賠償法》修訂過程中，建議取消國家賠償確認程序的呼聲較高。其主要理由是：將違法行為的確認權賦予賠償義務機關自身，結果很難保證公正；不予確認的法律責任不明確，賠償義務機關即使明知違法、拒不確認，也不用承擔任何責任，故而往往都不予確認。確認程序實際上異化成受害人請求國家賠償的“攔路虎”，違背了國家賠償法的立法目的。9

深入探究會發現，確認程序的上述弊端其實在公安、檢察等機關作出的刑事司法行為中體現得最為典型。因為在此情形下，確認程序屬于“體內循環”，其不確認違法也不會進入司法審查程序，其一旦確認違法則反而會承擔賠償責任，從而會變相“鼓勵”其作出不確認違法的決定。在行政賠償程序中，由于該確認既包括行政機關的確認（含自行確認和上級行政機關的確認），也包括法院的司法確認，確認程序并不必然阻礙受害人主張國家賠償權利。然而，這一問題因所涉行為為具體行政行為或事實行為而有所不同。

（二）行政賠償中的確認前置程序：具體行政行為和行政事實行為

1.具體行政行為與行政事實行為

具體行政行為既是理論概念，同時也為立法所采用?！缎姓V訟法》多次出現“具體行政行為”的表述，特別是第二條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟?！边@就將行政訴訟的受案范圍限定于“具體行政行為”。但是關于具體行政行為的內涵，《行政訴訟法》未作進一步界定。1991年最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》（已失效）第一條則規定：“‘具體行政行為’是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為?！?/p>

在行政法學理論上，一般將具體行政行為界定為“行政主體將具有普遍約束力的行政法規范或規則適用于特定事件或特定人而作出的特定處理，如頒發許可、作出行政處罰等行為”。10該行為是“旨在產生、變更或消滅行政法律關系的設定行為”。11但也有學者認為，“具體行政行為與抽象行政行為的區分標準在于行為對象是否特定，所適用的事實是否具體。依此標準，行政事實行為亦是為了具體事項作出的；如果該行為有明確的對象，那也一定是特定的、具體的……不能以此將事實行為排除出于具體行政行為”。12

行政事實行為則屬于學理概念，法律上并未出現過“行政事實行為”的表述?！靶姓聦嵭袨椤币颉秶屹r償法》的頒布而受到關注，該法第三條第三項至第五項等所列舉的行為，學者認為屬于行政事實行為。關于行政事實行為的界定，則一般認為是行政主體與行使行政職權、履行行政職責相關的行為，“不包含直接處分相對人權利義務的意思表示”，13“但其已經造成了某種足以引起特定法律后果的客觀事實狀態或結果”。14

關于具體行政行為與行政事實行為的關系，通說認為二者是不同類型的行為，不存在包含關系。但也有學者認為，行政事實行為包含于具體行政行為概念中。151997年最高人民法院《關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第一條至第三條則將《國家賠償法》第三條與第四條中可予賠償的行為區分為具體行政行為和“非具體行政行為”，而這里的“非具體行政行為”就是學理上的行政事實行為，因此司法解釋認為具體行政行為與行政事實行為是不同類型的行為。

筆者對此持學界通說和司法解釋的觀點，將具體行政行為界定為直接設定相對人實體權利義務的行為，而事實行為指不直接設定相對人權利義務，但是足以引起特定法律后果的行為。二者各自獨立，不存在包含關系。

2.具體行政行為與行政事實行為中的確認前置程序

根據《行政訴訟法》的規定，行政訴訟的受案范圍僅限于具體行政行為，而行政事實行為不屬于具體行政行為，因此在《國家賠償法》實施之初，對行政事實行為尚不能提起行政訴訟，對其違法性予以確認。16那么，如果其在行政救濟程序中也不予確認，根據確認前置程序，行政相對人則不能尋求行政賠償。此時，確認前置程序成為當事人賠償救濟的障礙。為了消除這一弊端，《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第三條規定“：賠償請求人認為行政機關及其工作人員實施了國家賠償法第三條第（三）、（四）、（五）項和第四條第（四）項規定的非具體行政行為的行為侵犯其人身權、財產權并造成損失，賠償義務機關拒不確認致害行為違法，賠償請求人可直接向人民法院提起行政賠償訴訟?！笨梢?，對行政事實行為侵權要求賠償的，一定程度上取消了確認前置程序。

然而，在加害行為為具體行政行為的情形下，具體行政行為本就屬于行政訴訟受案范圍，當事人可通過行政救濟程序或行政訴訟對該行為是否合法予以確認，如果確認被訴具體行政行為違法，可再提起單獨的行政賠償請求，因此具體行政行為侵權情形下的確認前置程序并不會在實質上構成對相對人尋求賠償救濟的障礙?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于行政賠償案件若干問題的解釋》將“加害行為為具體行政行為的，該行為已被確認為違法”，作為單獨行政賠償訴訟的立案條件。

（三）《國家賠償法》修訂后，因具體行政行為侵權的單獨行政賠償訴訟仍應以違法確認為受理條件

從語義分析角度而言，2010年修訂的《國家賠償法》取消了確認前置程序，這一修訂對司法賠償和行政事實行為侵權賠償情形具有重要意義，其有利于暢通當事人的求償渠道。但是，如前所述，在利益衡量上，在具體行政行為侵權的情形下，確認前置程序并不會在實質上構成對相對人尋求賠償救濟的障礙。不僅如此，從法律邏輯上講，在針對具體行政行為的單獨賠償程序中實行確認前置也有其必要性。根據行政行為理論，行政行為一經作出即具有公定力、確定力、拘束力和執行力，在未經行政程序（行政機關自行撤銷或行政復議撤銷）或司法程序（行政訴訟）對該行政行為作出違法確認之前，該行為的效力一直存續，當事人也無從單獨要求行政賠償。因此，對修訂后的《國家賠償法》第九條第一款應作限縮解釋，即在具體行政行為侵權的情形下，仍需在行為違法性得到確認后，方可提起單獨行政賠償請求；在行政事實行為侵權的情形下，則無需作出違法確認即可直接提起單獨的行政賠償請求。按此理解，在案例三中，因所涉具體行政行為已過行政復議和行政訴訟期限，相對人已喪失行政復議和行政訴訟救濟權利，該具體行政行為是否違法無法得到公權力確定，故當事人提起單獨的行政賠償訴訟請求不予受理。

注：

1 有學者將行政救濟界定為“國家機關通過解決行政爭議、制止和矯正違法或不當的行政侵權行為，從而使行政相對人的合法權益獲得救濟的法律制度，包括行政復議、行政訴訟、行政賠償、行政補償、信訪等（參見萬高隆：《維穩思維下我國行政救濟制度的反思與出路》，《行政與法》2012年第4期）。本文在狹義上使用這一概念，僅限于通過行政程序對行政相對人提供的救濟。

2 可參照《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十三條第一款“復議決定維持原具體行政行為的，人民法院判決撤銷原具體行政行為，復議決定自然無效”的規定。

3 此時如果起訴的當事人申請行政復議的，復議機關仍應審查其是否符合復議受理條件。

4 參見《行政復議法》第二十八條。

5 該條雖然是對行政訴訟被告的規定，但是其隱含的邏輯前提首先是訴訟標的的確定，其次才是被告的確定。即復議決定維持原具體行政行為的，應以原具體行政行為為訴訟標的，相應地以作出原具體行政行為的行政機關為被告；復議決定改變原具體行政行為的，應以復議決定為訴訟標的，相應地以復議機關為被告。

6 有關行政不作為問題，可參見張海棠、婁正濤：《行政不作為案件的審理思路》，《東方法學》2012年第3期。

7 有觀點認為，對明示拒絕行為不服申請行政復議的，也可作出駁回行政復議申請的決定，從而產生如何確定訴訟標的和適格被告的問題。參見田華、張念強：《駁回行政復議申請決定司法審查路徑初探》，《上海審判實踐》2012年第3期。

8 根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第七條的規定：“復議決定有下列情形之一的，屬于行政訴訟法規定的“改變原具體行政行為：（一）改變原具體行政行為所認定的主要事實和證據的；（二）改變原具體行政行為所適用的規范依據且對定性產生影響的；（三）撤銷、部分撤銷或者變更原具體行政行為處理結果的?！?/p>

9 江必新、胡仕浩、蔡小雪：《國家賠償法條文釋義與專題講座》，中國法制出版社2010年版，第180頁。

10 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2006年版，第121頁。

11 閆爾寶：《行政事實行為之再闡釋》，載浙江大學公法與比較法研究所編：《公法研究》（2005年第1卷），商務印書館2005年版。

12 呂誠、王桂萍：《行政事實行為幾個問題的探討》，《行政法學研究》1996年第4期。

13 張旭勇：《為我國行政事實行為救濟制度辯護》，《法商研究》2012年第2期。

14 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2006年版，第116頁。

15 呂誠、王桂萍：《行政事實行為幾個問題的探討》，《行政法學研究》1996年第4期；馬立群：《論客觀訴訟與我國行政審判權的界限》，《甘肅社會科學》2011年第1期。但也有學者對此進行了反駁：“在行政行為分類系統中，具體行政行為確實是與抽象行政行為相對的一個概念，但兩者共同的上位種概念是行政法律行為，而行政事實行為是與行政法律行為相對的一個概念。由此可見，行政事實行為既不屬于具體行政行為也不屬于抽象行政行為?！睆埿裼拢骸稙槲覈姓聦嵭袨榫葷贫绒q護》，《法商研究》2012年第2期。

16 2000年最高人民法院公布的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條將“具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為”均納入行政訴訟受案范圍。一般認為，該司法解釋中的“行政行為”，包含了行政事實行為（參見江必新：《司法解釋對行政法學理論的發展》，《中國法學》2001年第4期），據此對行政事實行為可提起行政訴訟。但是仍有學者認為對行政事實行為不能提起行政訴訟（參見張旭勇：《為我國行政事實行為救濟制度辯護》，《法商研究》2012年第2期）。