期待可能性理論與我國刑法的借鑒

周倩

摘 要：期待可能性理論是大陸法系國家刑法學界和司法界已得到全面確認和采用的一項基本理論。該理論體現了“法律不強人所難”的核心思想，表達了刑法對人性的關注和尊重，促使刑事責任建立在更加合理、人性的基礎上。由于我國與大陸法系國家的犯罪理論不同，期待可能性理論在我國犯罪構成中沒有明確規定，但是該理論所蘊含的價值是值得我國刑法借鑒和學習的。

關鍵詞：期待可能性；法律責任；價值

中圖分類號：D924 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）26-0117-02

期待可能性理論起源于20世紀初的大陸法系國家，是當代大陸法系國家規范責任論的核心，它是建立在人性基礎上的一個深刻理論。進入21世紀以來，在“以人為本”科學發展觀的指導下，我國社會各方面更加注重向人性化的方向發展，期待可能性理論引起了我國學者的廣泛關注。期待可能性理論的產生、存在環境是大陸法系國家，該理論有何價值及對于我國刑法理論有什么可以借鑒的地方，這是筆者在這篇文章中主要研究的問題。

一、期待可能性理論概述

（一）期待可能性理論的含義、淵源

期待可能性理論是指根據行為時的具體條件和具體環境，能否期待行為人不實施違法犯罪的行為，而選擇合法的行為方式的現實可能性。如果根據行為人所處的條件和環境不存在選擇實施合法行為的可能性，即行為人除了實施違法行為之外無任何其他選擇，則此時沒有期待可能性，行為人對此不應承擔法律責任。相反，如果根據行為人所處的條件和環境可以選擇實施合法行為，而行為人卻實施了違法行為，則此時有期待可能性，行為需要對自己的違法行為承擔法律責任。

期待可能性理論起源于19世紀德國的“癖馬案”。被告是一位車夫，被告在駕駛馬車的過程中發現雇主的馬有用尾巴纏繞韁繩并用力下壓的怪癖，馬的這種怪癖極易導致危險。被告多次告知雇主要求其換馬，雇主以辭退被告為要挾不予換馬。無奈之下，被告只能駕駛這匹怪馬。一日，馬的怪癖發作導致被告無法控制馬車，將一路人撞傷。此案經過審理認為，被告為了維持生計，保全職業，不得已才駕駛該馬車，從而導致車禍。最終法院以不能期待被告不管自己的職業損失而違反雇主的命令為由判處被告無罪。這個判決表明，根據行為人所處的條件和環境，行為人沒有選擇合法行為的可能性只能實施違法行為時，即無期待可能性時，行為人不承擔法律責任。這個案例引起了德國刑法學者的廣泛關注，經過弗蘭克、邁耶等人的不斷發展、完善，形成了期待可能性理論。

（二）期待可能性理論的理論基礎

期待可能性理論在產生之初并沒有引起社會的廣泛認同，但從其進一步發展、壯大的軌跡來看，它是一個有著強大生命力的理論，主要原因是它具有堅實的理論基礎，主要體現在哲學基礎、倫理基礎和法理基礎上。

1.期待可能性理論的哲學基礎——相對意志自由

馬克思主義相對意志自由論，認為世界上的一切事物都是有因果關系的，人的意志和意識是受客觀存在的事物所決定的，同時人的意志和意識也具有主觀能動性，具有自主選擇行為的能力。期待可能性理論中期待行為人放棄違法行為，選擇實施合法行為，這就是人的主觀能動性的體現。但是期待可能性理論的適用前提是在特定的行為條件和行為環境中的，這就是客觀現實對于人的意志和意識的決定作用。正是有了相對意志自由，行為人才有了實施與不實施違法行為的可能性。在特定的行為環境且意志自由的情況下，如果行為人實施了違法行為，則體現出了行為人的主觀惡性，此時就應該承擔法律責任。但是如果由于特定的行為環境使得行為人沒有選擇的自由，行為人不得不實施違法行為來保全自己的利益，此時，即使行為人實施的是嚴重的違法行為，也不應承擔法律責任。所以，期待可能性理論正是相對意志自由論在刑法中的體現及運用。

2.期待可能性理論的倫理基礎——人性

人性是在一定社會制度和一定歷史條件下形成的人的本性，是從根本上決定并解釋著人類行為的那些人類天性。人道主義刑法觀認為，刑法的制定和實施應該與人性相符合，對人性的弱點采取合理的寬容態度。人性具有趨利避害，保護自我的本能。在緊急，危險的環境中，行為人在沒有其他救濟方式可以選擇的前提下，為了保護自己的合法權益，實施了違法行為，此時，法律不應追究行為人的法律責任。期待可能性理論正是對人的趨利避害、保護自我的本能給予法律救濟的理論，它體現了對人性的尊重和關懷，具有很深的倫理基礎。

3.期待可能性理論的法理基礎——謙抑性

我國刑法的謙抑性來源于日本的刑法學理論，隨著社會轉型越來越受到理論界和實務界的重視。刑法的謙抑性是指，立法者以最小的社會支出，即少用甚至不用刑罰，來獲得最大的社會效益，以有效地預防和制裁違法犯罪行為。刑法的謙抑性體現了“慎刑”的思想，避免刑法的過度適用而導致侵犯人權。期待可能性理論認為，在沒有可能選擇實施合法行為的情況下，行為人實施的違法行為是不需要承擔法律責任的，這除了哲學和倫理方面的原因外，再有就是為了防止罪刑關系的擴大化，防止國家刑罰權的濫用，從而體現出了刑法抑制、收縮的謙抑特征。

二、期待可能性理論對我國刑法的借鑒意義

期待可能性理論是由判例發展而來的，經過幾百年的發展，該理論越來越受到各國的重視，這充分說明了該理論所蘊含的價值取向與人類的社會現實具有很高的契合性，對于我國刑法也具有極大的借鑒意義。

（一）理論意義

1.有利于科學地解釋我國刑法的相關規定

盡管我國的刑法沒有明確規定期待可能性理論，但是這并不能排斥我國在刑事立法和實踐中都蘊含期待可能性理論的精神。例如我國刑法規定的不可抗力事件，用期待可能性理論可以很好地解釋為什么行為人的行為不構成犯罪。刑法分則規定的強令違章冒險作業罪，盡管危害的結果是由工人的生產、作業行為造成的，但是我國法律規定僅處罰指揮人員而不處罰工人，這與期待可能性理論的起源“癖馬案”如出一轍，也是期待可能性理論在我國最直接、最明確的體現。類似的規定還有很多，如：防衛過當、避險過當、脅從犯等，用期待可能性理論可以更加科學合理地對此規定做出解釋。

2.有利于完善我國刑事立法的規定

在社會主義法治國家，人人都要遵守法律，究其原因主要是法律的威嚴和公民對法律的信仰。但是法律不可能對每一種情況都進行細致的分析、規定，這就需要我們進行法律解釋，引入期待可能性理論作為我國刑事立法的指導思想，可以很好地彌補我國法律的空白和漏洞，可以保障法律的威嚴。期待可能性理論還體現了對人性的關懷和尊重，有利于培養公民對法律的忠誠和認同，有利于推進社會主義法治國家的構建。

（二）實踐意義

1.對我國的司法實踐具有指導意義

法律的生命在于執行，如果法律僅僅得到公民的認同和尊重，而沒有被執行，那么該法律就不是真正意義上的法律，期待可能性理論可以指導我國法律得到更好地執行。實踐中發生的盜竊、搶劫，侵占等案件，法院在量刑的時候應充分考慮行為人實施該種犯罪的原因是什么，是出于尋求刺激還是生計所迫，在其他基本情節基本相同的情況下，后者比前者承擔的責任要輕一些，因為后者在實施該行為時的期待可能性要比前者弱。我國刑法一直強調要控制死刑，但是長期以來一直關注的是立法對死刑的控制，而忽視了司法對死刑控制的實際意義，運用期待可能性理論指導我國死刑的司法實踐具有積極的意義。

2.對我國刑罰的輕緩化具有推動作用

刑法輕緩化是當今世界的發展趨勢，刑法修正案（八）取消了很多罪名的死刑，并且降低了很多罪名的法定刑期限。期待可能性理論的引入可以促使法官在審判中基于人性的理論基礎對行為人的行為動機進行深入的分析，并且在此基礎上做出相應的刑罰，期待可能性理論可以有效地遏制重刑觀念，有利于推動我國刑罰的輕緩化發展趨勢，這同時也符合構建社會主義和諧社會的法治要求。

三、我國刑法對期待可能性理論的借鑒

期待可能性理論具有顯著的科學性和合理性，但是我國刑法中沒有關于該理論的明確規定，這就需要我們在法律的制定和實施階段要有選擇地借鑒其合理、科學的成分。

（一）我國立法對期待可能性理論的借鑒

期待可能性在理論和實踐方面對于我國刑法具有積極的意義，尤其是其人性的倫理基礎和謙抑的法理基礎可以很好地指導我國的立法實踐活動。主要體現在我國的刑事立法過程中，時刻謹記期待可能性理論，要更加關注人性的倫理精神和謙抑的刑法原則，更加關注行為人實施行為時的主觀意圖。只有這樣，我們制定出來的法律才是人性的法律，才會得到公民的信仰與尊重。所以，要想實現全體公民遵守刑法，就必須以刑法規范能夠被遵守為前提。因此，刑事立法的內容應當合理。

（二）我國司法對期待可能性理論的借鑒

在司法實踐中，必須查明行為人是否具有期待可能性，如果行為人不具有期待可能性，那么該行為人就無罪過；反之，如果行為人具有期待可能性還是實施了違法犯罪行為，那么該行為人就有罪過，就具備了承擔刑事責任的主觀方面的要件。在定罪方面，期待可能性理論是前提，如果不存在期待行為人為合法行為的可能性，那么行為人就不具有主觀惡性，也就無法滿足犯罪構成要件中的主觀方面的規定。在量刑方面，也要借鑒期待可能性理論，將期待可能性的高低與量刑責任的輕重聯系起來，期待可能性越高，說明人為合法行為的可能性就越高，而其犯罪的主觀惡性就越大，對其處罰也就越重；反之，其犯罪的主觀惡性就越小，對其處罰也就越輕。因此，司法工作人員可以依據案件事實，借鑒吸收期待可能性理論，查明行為人的主觀方面及量刑情況，然后再結合其他的相關因素進行綜合判斷。

四、結語

綜上所述，從對期待可能性理論的梳理中我們了解其理論基礎及對我國刑法的意義，所以我們有必要借鑒該理論來指導我國的立法、司法實踐，使得我國的刑法更加完善，更加人性化。但是，在借鑒的過程中我們必須堅持取其精華、去其糟粕，在批判中繼承、在創造中轉化的原則，使期待可能性理論在我國刑法中發揮最大的功能。

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