淺析律師在偵查階段的調查取證權

張璐

【摘 要】2012年3月14日，全國人大會議審議通過了《刑事訴訟法》修正案草案。相關解釋與規定也相繼出臺。但律師在偵查階段的調查取證權的有無仍然存在爭議。從法條之間相互邏輯似乎可以推導出新《刑事訴訟法》對偵查階段的調查取證權的確認。相反的，從立法意圖，立法技術上，會得出相反的結論。畢竟，新《刑事訴訟法》并沒有明確的確認律師偵查階段享有調查取證權。即使結合兩高的解釋和公安部的規定，結果也不甚理想。由此可見，律師在偵查階段的調查取證權亟待獲得立法上的確認，才能在實務中真正發揮辯護作用使犯罪嫌疑人的訴訟權利得到保障。

【關鍵詞】律師調查取證權；偵查階段；立法

1996年《刑事訴訟法》實施伊始，便以建立對抗制的庭審方式為其改革重點。距今17年之久，對抗制的基礎乃是犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利的充分行使，其中以辯護權尤為重要。但限于我國審前羈押的普遍適用，犯罪嫌疑人、被告人往往無法接觸案件卷宗，抑或是調查取證，其次大多數犯罪嫌疑人不懂法，不僅不知道該如何行使自己的訴訟權利。甚至不了解自身究竟有何權利。故而，在聘請律師的前提下，辯護權更普遍的體現為辯護律師行使，尤其在案件的偵查階段。證據是一切訴訟的基石。無論是對于偵查機關，還是犯罪嫌疑人，證據的重要都毋庸置疑。在新《刑事訴訟法》的視角下，律師在偵查階段是否有調查取證權乃是本文討論的重點。

律師調查取證權，有廣義與狹義之說。廣義的律師調查取證權外延過于寬泛，本文并不予以討論。所以本文所指律師調查取證權乃是“狹義的律師調查取證權是指在律師在刑事訴訟過程中為維護犯罪嫌疑人、被告人之利益自行對有關單位、個人或場所進行調查，了解案件情況，收集與本案有關的對犯罪嫌疑人、被告人有利的各種證據材料的權利。”究竟在新《刑事訴訟法》中律師在偵查階段有沒有調查取證權？本文僅從法條邏輯推理的角度予以分析。倘若認為有，筆者認為可能是以下的原因：其一，因新《刑事訴訟法》三十六條所稱“辯護律師”；其二，因四十一條賦予“辯護律師”調查取證權。且并未區分訴訟階段，結合三十六條。對偵查階段“辯護律師”的正名。故而得出辯護律師在偵查階段有調查取證權的結論；其三，因新《刑事訴訟法》四十條提到“辯護人”告知公安機關、人民檢察院三種無罪證據的義務，反向推論其認為其享有取證權。這三個理由，有些需要推敲的地方。第一，四十一條所稱“辯護律師”與第三十六條所稱“辯護律師”必須是同一概念，方可推導出：偵查階段辯護律師享有調查取證權。但是三十六條所稱“辯護律師”與第四十一條所稱“辯護律師”并非同一概念。原因有：其一，三十六條以例舉的方式，表明了辯護律師在偵查階段所享有的權利。其中并未提到作為辯護律師之辯護權核心的調查取證權、閱卷權；其二，一般辯護人與辯護律師最大的區別是其辯護權外延的不同。因偵查階段犯罪嫌疑人只能聘請律師作為辯護人，所以偵查階段二者的區別，我們暫時擱置；根據新《刑事訴訟法》四十一條的規定，辯護律師具有調查取證權（我們姑且認為這是對辯護律師調查取證的確認，但法條中與辯護律師對應的是“與本案有關的材料”而人民檢察院、人民收集、調取的卻是“證據”。由此得出的結論恐怕更是不容樂觀。）；根據新《刑事訴訟法》三十七條、三十八條的規定，辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見通信。辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料，而其他辯護人只有經人民法院、人民檢察院許可，方可查閱、摘抄、復制本案的案卷材料，同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見通信。不容置喙的是，這三個權利是辯護律師行使辯護權的核心體現。不難理解的是，辯護律師應該有辯護權，也即包含了調查取證權、會見通信權、閱卷權。難以解釋的是，如果只有會見通信權，沒有閱卷權，是否有調查取證權仍存在爭議之時。偵查階段即三十六條所稱“辯護律師”可以理解為具有獨立訴訟地位、享有辯護權的辯護律師嗎？由此，偵查階段的辯護律師實際上以律師之名的一般辯護人；其三，新《刑事訴訟法》三十六條所稱“辯護律師”與96年《刑事訴訟法》九十六條中，學界稱之為“律師幫助人”的概念大同小異。就法條本身而言。相同的是，都提出了“代理、申訴、控告”“提供法律幫助”。其變化在于新《刑事訴訟法》明確提出“辯護律師”的稱謂；變更的強制措施也不限于由逮捕變為取保候審；且可以向偵查機關，而不是犯罪嫌疑人了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況；最后，可以提出意見。但對于調查取證權，閱卷權依然暫付闕如。

綜上，筆者認為新《刑事訴訟法》三十六條所稱“辯護律師”與四十一條中的“辯護律師”并不是同一概念。故而無法推導出。辯護律師在偵查階段有調查取證權的結論。

其次，關于新《刑事訴訟法》四十條“辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院。”的理解，也是頗有爭議。有學者認為如果辯護人負有向公安機關、人民檢察院告知三類無罪證據的義務。那么其必然有收集證據的權利，即調查取證權。這個推論直觀且具有一定說服力。但是，這個推論衍生的其他問題，或許也會為它招致爭議。首先，該條的義務人并非是“辯護律師”而是“辯護人”那么有調查取證權的主體不僅應該有辯護律師，還應當有辯護人。有觀點認為，該法條賦予了其他辯護人的特殊取證權。即可以對三類無罪證據進行取證。但遺憾的是，除了這個條文，并沒有其他的條文對此予以解釋，或支持，故對此觀點持保留態度。其次，從該法條表述中，可看出其立法目的。辯護人收集到的“犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人”這三類證據，都是證明犯罪嫌疑人無罪的或依法不負刑事責任的證據。要求辯護人及時告知公安機關、人民檢察院，是從訴訟成本的角度考慮。

第三，2012年12月26號發布的公安部《辦理刑事案件程序規定》從另一方面說明，學界期待已久的律師偵查階段的調查取證權成為鏡中花，不過是子虛烏有罷了。該規定第四十條以例舉的方式強調公安機關應當保障辯護律師在偵查階段依法從事的職業活動。分別是“向公安機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見”“與犯罪嫌疑人會見和通信，向犯罪嫌疑人了解案件有關情況”“為犯罪嫌疑人提供法律幫助、代理申訴、控告”“為犯罪嫌疑人申請變更強制措施”。不難看出，這個規定僅僅是對新《刑事訴訟法》三十六條的變相表達，表述重點強調公安機關的保障義務。但是內容沒有實質的進展。縱然對律師在偵查階段是否有調查取證權，新《刑事訴訟法》的本身令人莫衷一是。

“讀者應該記住，描述一個現象決不是為了褒揚它。”本文亦是。論證我國現存的立法否認律師在偵查階段的調查取證權，并非是對其的肯定。正如馬克思所說，這是同心理學的全部規律相矛盾的；還是從犯罪嫌疑人的人權保障，其訴訟權的享有以及行使，具體體現為辯護權，而辯護權行使依賴于閱卷與調查取證；抑或是從限制行政權，防止政府過分干預公民的自由的憲政立場，立法明確賦予律師在偵查階段的調查取證權都是無可厚非的。

故而，本文討論的重點不是律師在偵查階段是否應該有調查取證權。而是現有立法是否明確的問題。古語有云：“取法于上，僅得為中，取法于中，故為其下。”如果法條對此的表述都是猶抱琵琶半遮面，實務部門實際操作結果可想而知了。希冀立法能夠明確律師在偵查階段的調查取證權，既避免學界對此的爭論，亦給予了實務部門實踐操作的立法上的依據。

參 考 文 獻

[1]溫娟.偵查階段律師調查取證權探析[D].中國政法大學碩士學位論文，2011（3）：5

[2]李心鑒.刑事訴訟構造論[M].中國政法大學出版社，1997：187

[3]馬克思恩格斯全集（第一卷）.人民出版社，1956：30