淺析國家賠償的理論基礎

靳 芳

（北京水務局黨校，北京 10041）

不同的國家賠償理論蘊涵著不同的法律價值取向，因而會生長出不同的歸責原則。國家賠償本質上體現了國家與社會之間的關系，即國家權力與公民權利之間的均衡制約關系，國家賠償理論既有側重于從保障國家權力的有效恰當行使來解釋國家賠償的，也有側重于從全面充分保護公民權利來解釋的。這體現了國家賠償的不同價值取向。對國家賠償的理論基礎從法哲學的高度作一番梳理和考察，對于研究國家賠償的歸責原則及賠償范圍都具有重要意義。

1 市民社會的形成——理論可能

國家賠償是19世紀末20世紀初才在西方資本主義國家出現的，從權利的角度來說的，國家賠償是權利的一種救濟方式，體現了公民與國家之間的一種平等關系。權利救濟方式出現的第一個前提就是作為權利主體的社會個體的出現。在奴隸社會和封建社會，社會個體是通過某種身份隸屬于某個家族群體而依附于權力的，這種社會梅因稱之為身份社會?！凹热灰磺猩矸菪问蕉脊餐瑥膶儆凇笝唷?，既然‘妻’對其‘夫’沒有任何權利，子對其父也沒有任何權利，以及嬰兒‘受監護人’對作為其‘監護人’的‘宗親’，也沒有任何權利，這個等于是‘身份法’的‘人法’即被限制在最狹小的限度內。同樣地，有關‘財產’和‘繼承’的規定決不會很多的，既然土地和財物是在家族的范圍內進行的?！盵1]在古代社會，社會個體是沒有獨立的人身權和財產權的。與這種身份關系不同，市民社會的財產關系“已經擺脫了古代的和中世紀的共同體”，“包括各個個人在生產力發展的一定階段上的一切物質交往”，“始終標志著直接從生產和交往中發展起來的社會組織”[2]，表現為商品經濟條件下物的依賴關系的形成。從而與人的依賴狀態下個別勞動向社會總勞動的直接轉化方式不同，社會個體從身份依附中解放出來，成為真正獨立的社會個體，而社會個體相互之間的界限在法律上就表現為權利，最基本的是人身權和財產權。

2 憲政法治國家的建立——現實基礎

在市民社會，社會個體之間相互聯系的紐帶是勞動的交換，而社會個體與國家則是通過公民這種身份為紐帶聯結起來的。近代國家形成之時，國家權力相對比較弱小，為加強國家權威提供理論基礎的“國家主權論”應運而生。法國16世紀政治哲學家布丹把國家主權定義為“在一個國家中進行指揮的……絕對的和永久的權力”，“是超乎公民和臣民之上，不受法律限制的最高權力”[3]91。布丹認為，國家權力具有永久性、無限性和至高性，主權在整個國家內是不受任何限制的權力，法律是主權者的命令，國家成員必須服從，而主權者自己不必服從。國家享有的超乎社會之上的絕對主權是一切法律和權利的來源，因此，國家、政府和君主不可能承擔任何法律責任。

最先在國家主權理論上打開缺口的是法國18世紀中期的啟蒙思想家盧梭，他雖然也認為主權是絕對的，至高無上不可分割的，但主權的歸屬者不是國家、政府及其官吏，而是人民通過契約轉讓給國家的權利最終歸屬于人民，“主權不能轉讓給私人，它永遠屬于人民，”因此行政機構僅僅是執行由人民制定的法律，“行政權力的受任者絕不是人民的主人，而只是人民的官吏，只要人民愿意，就可以委任他們，也可以撤換他們”[3]195，這樣就把神授的權力由天堂拉到人間，找到了權力的制約力量，為權力制約和國家賠償理論奠定了基礎。與盧梭同時的法國思想家孟德斯鳩則明確的提出了三權分立的政治治理結構，這些思想家的理論探索為憲政制度的建立奠定了理論基礎。在其后的大革命中，法國制定了世界上最早的成文憲法，“憲法的產生表明這樣一個道理：法律既起著授權作用，也包括限制的權力作用在內。授權就意味著限制，不需要限制的權力無須法律明確授予”[4]。進入資本主義壟斷階段以后，國家對經濟和社會事務的干預越來越頻繁，權利與權力之間的關系越來越緊張，侵權事件時有發生。最初，這種侵權是由受害人直接向侵害其人身或財產權利的國家公務人員主張民事賠償責任，例如德國在 1900年實施的德國民法（BGB）就屬于這種立法例：第839條第一款規定，公務員因為故意、過失違反職務義務而侵犯人民權利時，除非人民無法由他種途徑獲得賠償時，公務員才負賠償責任[5]。但這是不合理的，一方面影響公務員工作的積極性和國家權力的充分發揮，因為一個人從事工作越積極，意味著承擔培養無社會責任的危險就越大，另一方面，由于公務員個人財力有限，公民受到侵害越嚴重就越無法得到充分救濟。這樣一來，在“法律面前人人平等”的憲政背景下，加之受到法人理論和民事賠償理論的啟示，要求國家作為公法人承擔賠償責任的理論紛紛產生了。

3 對國家賠償的各種理論解釋

（一）第一類理論重心放在主體國家與其委托的職權實施者——公務員之間的關系上，目的在于保障國家權力的有效恰當行使，這一類理論歸納起來主要有四種具體表現形式[6]。

1）代位責任說。代位責任說是指公務員就其不法的侵權行為所應負的賠償責任，由于公務員個人財力不足，為確保被害人能夠獲得實際賠償，改由國家或其他公法人對被害人直接代為負責，而公務員具有故意或過失的侵權行為存在是國家承擔代位責任的前提。這種責任理論認為，賠償責任并不是國家的賠償責任，而是公務員的賠償責任，這在根本上仍然是否認國家的賠償責任，其目的在于保障國家權力有效恰當行使，有國家在背后承擔代位責任，則公務員盡可積極開展工作，勇于負責。同時，國家承擔代位責任后對公務員個人享有的追償權又可以防止公務人員對權力的濫用。

2）自己責任說。該理論認為，國家授予公務員執行公務的權限，因該權限本身就包含著被公務員違法執行的可能，即其權限本身帶有危險，所以國家自己應當負擔危險責任。公務員的侵權行為即使無故意或過失存在，也應當認為是國家或其他公法人就公務員的不法行為所產生的損害直接承擔責任。自己責任說承認了賠償責任是國家自己的責任，但在具體操作層面上，不利于對公務員濫用權力的行為進行限制。

3）并和責任說。并和責任說認為，公務員如果是以國家機關的名義而發生侵權行為，可視為國家自身的侵權行為，在種情況下，國家所應負擔賠償責任，屬于國家自己的責任。如果公務員進行的不是職務行為，僅以受雇人身份發生侵權行為，則不視為國家自己的侵權行為，因而國家所應負的賠償責任屬于代位責任。這種學說將公務員的行為分為職務行為和非職務行為，具有重要意義。

4）中間責任說。中間責任說認為，原則上公務員的侵權行為是國家機關的侵權行為，國家或其他公法人的責任是自己的責任。如果公務員的侵權行為屬于故意或重大過失的情況，那么該種行為就失去了國家機關行為的性質，因而是該公務員自己的責任。這種責任理論劃分責任的標準具有主觀性，不易確定，沒有真正理清國家與公務員之間的關系，而且存在著不能充分有效調動公務員工作積極性的缺陷。

國家與公務員之間不是民事上的一種雇傭與被雇傭關系，而是職務上的一種委托與被委托的關系，公務員接受國家的委托履行職責行使權力?！拔ǚㄈ耸菍嵸|存在，為學者之通論，故法人必設機關，始能為一切活動。國家亦是法人之一種，公務員即為國家機關，于執行職務行使公權力時，其人格為國家所吸收，其行為即為國家之行為，因而，公務員違法行使公權力時，國家即應視其為自己之行為而負責。”[7]基于國家承擔著公務人員選拔任用之職責，只要是公務人員所為之一切公務行為，其結果應直接歸屬于國家，而不問是否授權。所以從保障國家權力的有效恰當行使著眼，采用并和責任說較為合理，以公務員所為之行為是否為公務行為這個客觀標準[8]而區分為國家自己責任和代位責任，以國家自己責任為原則，代位責任為例外，國家承擔代位責任后，保留對公務員的追償權，以保障國家權力的有效恰當行使。

（二）第二類理論則從國家與公民的關系處著眼，側重于公民權利的充分全面保護。這一類理論，歸納起來大致也有四種表現形式。

1）民主國家目的論（人權保障論）。一些學者由民主國家的目的和任務去尋找國家賠償制度存在的理由。他們認為保護人權是民主國家的基本目的和任務之一，當公民受到其他公民或組織的侵害時，國家有責任使其得到賠償并依法對侵權人予以懲罰，而當公民受到國家本身的侵害時，國家當然更有責任對公民的損害予以賠償[9]19。這種理論解釋，只是看到了國家應該保障人權的表面現象，并沒有深入去把握其本質，而且有循環論證之嫌：我們需要論證的問題正是民主國家為什么要保障人權、承擔國家賠償責任，因民主國家目的論者又把待證的結論顛倒過來變成前提，這在邏輯上是無法成立的，雖然表達了一種美好的期許。

2）社會保險理論。這一理論把民間保險的原理加以引申，用以說明國家賠償的實質，它將國家視為全社會的保險人，社會成員向國家納稅，等于向保險公司投保。由于國庫收入主要來源于稅收，因此國家賠償社會成員的損失就等于社會集資填補個人的意外損害，這就是所謂的社會保險[9]23。這種理論就是把國家看作總保險人，是社會成員協作互助的橋梁。政府的職務侵害損害對受害人而言是一種意外災害，國家對受害人賠償就如同保險公司向被保險人賠付保險金一樣。如此，國家向受害人支付保險金便無須以公務人員執行職務時的過錯或違法為前提了。

3）危險責任理論。這種理論以公平正義為起點，以收益與責任的一致為理論基礎，認為，任何人由于某種行為而得到利益，必須對該行為產生的危險負擔責任，不能只享有利益而不負擔責任。國家因其工作人員的活動獲得利益，而國家工作人員的活動具有侵犯人民合法權益的客觀危險，因此，國家應對其工作人員的侵權行為承擔無過錯責任。危險責任理論出現的背景是19世紀末以來，航空、電力工程、核子工程等公共設施的廣泛建設，這些設施是促進社會發展所不可缺少的因素，國家須大力發展，但是這些公共設施又具有高度的危險性，往往會給公民、法人和其他組織帶來意想不到的損害，而在許多情況下管理者有時沒有過錯的，危險責任理論的出現正是為了解決這一問題，后來，這一理論又被逐步運用拓展到國家公務活動的各個領域[10]18。

這一理論解決了因公共設施帶來的侵權問題，這是第一類理論解釋所無法解決的問題，并擴而充之，應用到一切公務活動領域。但是這一理論是把國家作為受益人來看待的，我們知道，國家作為一個抽象的實體是不可能存在獨立于社會成員利益以外的自我利益的，因為主權屬于人民。這樣把國家作為利益主體提出來在理論上既不徹底也不準確。

4）社會公共負擔平等理論。公共負擔平等理論是法國國家賠償的一個重要理論，以其合理性，現逐漸有被其他國家所接受的趨勢。該學說認為，國家主權的最高享有者是全體社會成員，社會成員通過契約將社會管理的權力委托給國家，國家是公共意志的代表機關和公共權力的執行機關，其活動為公共利益而實施，因而，應由全體社會成員平等地分擔費用。為避免將公共負擔理論絕對化，又派生出“特別犧牲理論”，即：人民依賴于國家和社會而生存和發展，所以人民對國家機關及其工作人員的職務侵權行為所造成的損害負有一般容忍義務，只有當公民、組織受到特定而且異常嚴重的損害時，才能要求國家賠償[10]22。

筆者認為，可以把個別社會成員所受到的侵權損害分為顯性和隱性兩部分，顯性的損害為征收、征用等合法的侵害，這很明顯是為了公共利益而受到的損害，一般稱之為國家補償；隱性的損害則是由于公共權力運用之違法或沒有法律依據或所依據的法律被判定為違反憲法而對社會成員造成損害；又因公共設施設置、管理瑕疵而對社會成員造成損害后國家須承擔之責任稱之為國家賠償物的責任，這二者表面看起來是國家與個別社會成員之間的關系，而其實質是，公共權力的行使、公共設施的運行都是為了全體社會成員的利益，個別社會成員因之而受到特定而異常的損害應該由全體社會成員通過國家賠償而共同分擔，這是合乎社會公平和正義的。

兩類不同價值取向的國家賠償理論，實際上表達了國家賠償的兩個同時并存的目的追求，不能知其一而不知其二，以其中的一個價值吞噬另外一個價值，不僅如此，我們還要努力保持兩個價值追求在張力中的平衡。國家賠償理論自身不能直接運用于實踐，而要經過一系列中間環節的轉化，國家賠償的歸責原則就是至為重要的中間一環。與國家賠償理論具有兩個不同價值取向相一致，國家賠償的歸責原則也同時具有這兩個價值取向。

[1] [英]梅因．古代法[M]．北京：商務印書館，1959：207．

[2] 馬克思恩格斯選集[M]．北京：人民出版社，1995：41．

[3] 張桂林．西方政治哲學[M]．北京：中國政法大學出版社，1999．

[4] 張樹義．行政法學新論[M]．北京：時事出版社，1991：236．

[5] 陳新民．中國行政法原理[M]．北京：中國政法大學出版社，2002：248．

[6] 林準，馬原．國家賠償問題研究[M]．北京：人民法院出版社，1992：12-15．

[7] 翁岳生．行政法[M]．北京：中國法制出版社，2002：1562．

[8] 張樹義．行政法與行政訴訟法[M]．北京：法律出版社，2001：18．

[9] 皮純協，馮軍．國家賠償法釋論[M]．北京：中國法制出版社，1996．

[10] 張正釗．國家賠償制度研究[M]．北京：中國人民大學出版社，1996．