食品安全監督量化分級管理的法律分析

阮贊林 史 嵐

（1.華東理工大學 法學院，上海 200237；2.上海市食品藥品監督管理局，上海 200010）

食品安全監督量化分級管理是一項預測和處理食品安全危害風險的重要措施。近年來，國家在大力完善食品安全法規的同時，加強了對食品安全危害的風險分析研究，以便使食品安全系統的運作更具有針對性和科學性。近年來發生的食品中毒事件表明，大多數食品中毒事件與餐飲服務行業的制造加工流程不良和員工衛生意識缺乏有關。在這樣的背景下，如何加強餐飲服務流程的風險分析成為關注的重點，食品安全監督量化分級管理便應運而生。

國家食品藥品監督管理局《關于加快推進餐飲服務食品安全監督量化分級管理工作的通知》（以下簡稱“分級管理”通知）規定：對餐飲服務業的食品安全采取量化、分級管理。所謂“量化”，是指在HACCP系統的基礎上，尋找和辨識餐飲制造、服務流程中的諸多影響因子，并對數據進行量化處理。所謂“分級”，是指利用量化數據區分出風險值的大小，準確評估不當流程或者人員的不良習慣爆發食品安全事件的風險，并對餐飲服務單位食品安全管理狀況進行風險等級測評，從而為衛生管理提供參考。

食品安全監督量化分級管理是國家食品藥品監督管理局2012年部署的重點工作，被譽為“加強食品安全監管的新舉措”。①美國對餐飲單位實行監督評分制度，該制度是將食品監督檢查內容制作成表格，并對每個檢查項目設定一個分值范圍，由食品監督人員在監督檢查時根據檢查的情況確定每一個項目的得分和總的評分結果。德國、愛爾蘭也在食品安全監管各環節中運用風險管理原則，根據風險度大小，對餐飲業進行分類管理。各地紛紛探討制訂省級地方性的具體“分級管理”辦法、基本制度、實施細則、管理指南等。②參見《湖北省加快推進餐飲服務食品安全監督量化分級管理工作的實施意見》；《湖北省餐飲服務食品安全管理基本制度》；《廣西壯族自治區餐飲服務食品安全分級分類綜合評估管理辦法（試行）》；《廣東省餐飲服務食品安全量化分級管理規定》（粵食藥監食[2011]144號）；《四川省餐飲服務食品安全監督量化分級管理實施細則》；《吉林省餐飲服務食品安全監督量化分級管理指南》。作為一項新推出的舉措，該制度蘊含了食品安全風險分析的科學理念，對食品安全的治理具有積極的意義。但是，作為一項需要在全國范圍內推進的操作性制度，該制度的內涵與價值尚未得到澄清。③在國家食品藥品監督管理局的相關文件中，“分級管理”確定為一項完成特定內容的工作。但是，從其實施的具體要求來看，我們認為更像是一項常規性的制度。本文嘗試從制度理性的角度出發，對食品安全監督量化分級管理的內涵、意義和程序進行闡述，力爭使監管者與被監管者之間對該監管制度形成價值上的基本共識。

一、食品安全監督量化分級管理的價值理性

價值理性注重行為本身所能代表的價值，所關注的是從某些具有實質的、特定的價值理念角度來看行為的合理性。食品藥品監督管理部門的核心職責是通過對食品藥品的安全監管，提高食品藥品的安全水平，保障公眾的生命和健康。“分級管理”是履行“核心職責”的具體制度之一。那么，如何設定該制度的價值目標？

我們從國家食品藥品監督管理局發布的《關于實施餐飲服務食品安全監督量化分級管理工作的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）中看出，“分級管理”是為了“全面落實餐飲服務食品安全責任，以誠信經營和規范操作為重點，……努力提高餐飲服務單位食品安全管理水平”。我們理解“分級管理”的價值在于提高餐飲服務單位的食品安全管理水平，具體評價是從“誠信經營和規范操作”角度展開，其前提是餐飲服務業者是食品安全的責任主體。保障食品安全有多重責任主體，責任像跳蚤一樣會在不同的主體之間跳來跳去。“分級管理”明確將食品安全的責任主體定位于餐飲服務業者④限于餐飲服務環節中的責任主體，既不應將食品安全的責任歸諸于原材料供應者，也不能歸諸于政府監管者，而只能是餐飲服務業者。，政府“分級管理”的具體措施就是要圍繞落實餐飲服務業者作為食品安全責任主體，考核其“誠信經營和規范操作”。我們認為這樣的定位是合理的。但是，該《指導意見》（五）卻將“分級管理”的等級評定等同于“餐飲服務食品安全等級”，⑤《關于加快推進餐飲服務食品安全監督量化分級管理工作的通知》第五條：加大宣傳公示。各地食品藥品監管部門要加大對餐飲服務食品安全監督量化分級管理工作的宣傳力度，采取多種方式，向餐飲服務單位宣傳餐飲服務食品安全監督量化分級管理工作的重要意義、評定標準、工作程序和有關要求，及時向社會公布餐飲服務食品安全等級，動員社會各界參與監督。我們認為并不妥當。

首先，“分級管理”等同于“食品安全等級”客觀上起到政府信用為餐飲服務業者提供食品安全擔保的效果。“分級管理”通過對餐飲服務業進行“年度等級”和“動態等級”的評定，確定各個餐飲服務業者為“優秀、良好和一般”。不同等級代表了餐飲服務業者在哪些方面的差異？從《指導意見》中我們理解有兩種意思：一是“誠信經營和規范操作”等管理方面的等級差異；二是“餐飲服務食品安全等級”的差異。但是，我們認為后一種意思的“差異”不科學。試想，如果監管部門對某一餐飲服務業評定為“優秀”即能夠表明其食品安全等級最高，客觀上產生了政府監管部門為餐飲服務業者提供“食品安全”擔保的效果。一旦消費者接受了這樣的觀念，以政府信用（評定等級）公示于消費者，那么，在“優秀”等級用餐出現食品安全問題的責任應該歸誰？政府監管部門是否應對食品安全事故承擔民事賠償責任或者連帶責任？故而，我們認為將“分級管理”的價值定位于對餐飲服務業者的“誠信經營和規范操作”評價更為科學。

其次，“分級管理”等同于“食品安全等級”易誘發尋租行為。對企業來說，能否給其帶來效益是衡量制度價值的首要標準，不管是外部制度還是內部制度概莫能外。假如“分級管理”被評定為“優秀”等級的餐飲服務業表明其食品安全水平較高，那么就必然會吸引更多的消費者來用餐，從而占有更大的市場份額、獲得高額利潤。①相對于誠信經營和規范操作來講，政府擔保食品安全水平的情形下，更能夠引導消費者的選擇。餐飲服務業者是否誠信經營、是否規范操作，往往在一次博弈中就可以得出評價；但是，對食品安全水平的評價就比較困難，主要是其對公眾的健康影響較難評價。至少從理論上講，這種影響可以有不同的百分比來衡量。因此，消費者在食品安全性方面相比較于誠信經營、規范操作等更愿意認可政府的評價。但是，餐飲服務業者的“爭優”活動是需要投入成本的，在成本驅動下實現利潤增長，則其必然會核算成本和利潤之間的效率。在“爭優”中降低成本則是資本的天性使然。在公平競爭的市場機制還不成熟的環境下，“尋租”②美國經濟學家布坎南創立“尋租”理論。此理論指出，在市場經濟不完善的情況下，各種利益主體往往利用行賄買通權力，從權錢交易中獲得便利和保護，實現不平等競爭并享有高額利潤。這種非正常情況下的利潤就是現代經濟學中的“租”。權力尋租成為權力腐敗的原動力。是成本比較低而收益比較高的行為，這足以影響餐飲服務業者的選擇。③政府微觀干預能力在提高，卻不能提供相應的經濟和市場發展所要求的服務，這增強了企業家從事尋租活動的驅動力。《北京日報》2006年09月25日。

我國的各種評獎、評級活動并不少見，通過尋租而獲獎進而獲利的情形也不少見。例如對“有機食品”、“綠色食品”標志的認定，食品生產者是否嚴格按照標準在生產，監管者是否嚴格按標準認定，公眾是否認準“有機食品”、“綠色食品”，都存在非常大的不確定性，而經營者卻利用這些獎或者標識往往獲取了豐厚的利潤。④在首屆中國有機產業峰會上，太原市特石高科技生態循環綠色農業示范基地的負責人李建軍指出，現在的認證體系缺乏有效的監督。“即使一個農場獲得了認證，也不意味著這個農場產出的所有作物都是有機的，”他說道。“也許獲得認證的只是一小塊地或者某一種作物。”李說，“有些農戶會將有機產品與非有機產品混在一起賣以保證收入。”“目前看來，我們只能指望他們的良心了。”來源于《中國日報》2011年12月29日，文章標題：“有機標簽被濫用、作用被夸大”。另外，“有機食品”、“綠色食品”的價格往往高于非標志食品，從而成為了某些生產者獲得不當利益的絕佳手段。

再次，“誠信經營和規范操作”應成為消費者在“分級管理”中分享的主要成果。如果“分級管理”能夠指引公眾做出正確的用餐選擇，即公眾能夠輕易地認清哪些餐飲服務業者是信得過的，哪些餐飲服務業者是誠信較差的，我們認為這是“分級管理”對公眾的最大價值。某些外表富麗堂皇、內部設施齊全、服務員笑容可掬的高級餐廳，根據《餐飲服務食品安全監督動態等級評定表》的指標考核⑤該評定表中的9項一級指標中的8項指標是關于服務業者的軟硬件指標及其日常管理規范，而直接關于食品安全的指標，主要是第8項關于“食品添加劑”。如果某餐飲服務業者將死魚紅燒后當活魚賣，根據評定表所列指標，似乎對評級結果沒有影響。，可以獲得“優秀”的評定。但是，其提供的食品安全水平一定高嗎？⑥我們知道食品安全水平有高低之分，如果用百分比計算，則可以從低到高直到百分之百的安全。那么，對人體的健康影響究竟要達到什么樣的百分比才是安全的，確實比較難評定。任何一家餐飲服務業者提供的食品質量肯定有好差之別，但是我們不能認為將“分級管理”評定為“C”的業者，其食品質量一定是差的。也就是說，我們不能將食品的安全水平與食品的等級水平相混淆。而“分級管理”恰恰就把這兩者混淆了。消費者能接受這樣的評定結果嗎？“百年老店”的生存之道就是消費者的認可，而不是哪個部門的“評定”。“獎杯不如口碑”最好地詮釋了公眾的心態。如果將“分級管理”的價值定位于提高餐飲服務業者的誠信經營和規范操作等級，從而引導餐飲服務業者“以評促建”、“以評促改”，真正樹立誠信經營的社會責任，而不是評定餐飲服務業者的食品安全等級，我們認為這樣的定位更能夠體現“分級管理”的價值。

二、食品安全監督量化分級管理的工具理性

工具理性體現了通過實踐的途徑確認工具（手段）的有用性，從而追求事物的最大功效，為人的某種功利的實現服務。它的一個基本特點是純粹從效果最大化的角度考慮，而漠視人的情感和精神價值。“分級管理”作為一項外部管理制度①區別于行政部門內部管理制度。，涉及到監管者與被監管者、社會第三者（公眾）的利益關系，而且他們之間的利益關系難免會發生一些沖突。當發生利益沖突時，如果滲透著監管者或者被監管者的情感因素，那么，對這一制度本身的評價將無從入手。在“分級管理”制度目標既定的前提下②假定“分級管理”的目標是就餐飲服務業者的“誠信經營和規范操作”進行等級評價。，非常有必要從純粹的工具理性角度，對《餐飲服務食品安全監督動態等級評定表》的科學性、合理性進行考量。如果“等級評定指標”設計是科學合理的，在實踐應用中就既能保障制度目標的實現，又能夠提高實現目標的效率。

（一）主觀性指標導致評定結果的不確定性

國家食品藥品監督管理局發布的《餐飲服務食品安全監督動態等級評定表》（以下簡稱“等級評定指標”），共設計了9項一級指標，涵蓋了餐飲服務的各個環節，一級指標下又設計了58項二級指標。這些指標既有客觀性指標又有主觀性指標。例如，采購貯存環節中的“是否符合索證索票、查驗記錄要求”即是客觀性指標，可以直接用“是”或者“否”評價；而加工制作環節中的“涼菜配制、裱花操作是否符合要求”，就可能因廚藝師運用的手法、刀法等“工藝”性因素的不同而不同，很難制訂統一的標準。縱觀“等級評定指標”，類似的帶有主觀評價色彩的指標并不少，其結果必然在評定中融入評定者的情感從而使評定結果的不確定性大大增加。從工具理性考量，這樣的等級評定應盡可能地減少主觀性評價指標。

（二）“等級評定指標”應準確體現分級管理目標

如果將“分級管理”的價值定位于前面提到的“餐飲服務食品安全等級”，根據餐飲服務單位過去12個月期間的動態等級評定，年度平均分在9.0分以上（含9.0分）為優秀；年度平均分在8.9分至7.5分（含7.5分）為良好；年度平均分在7.4分至6.0分（含6.0分）為一般。”那么我們通常認為被評定為“優秀”的食品安全水平高，而被評定為“一般”的食品安全水平不高，而沒有被評定等級（除了新辦餐飲服務業者）的可能存在較危險的食品安全隱患。但是，設計的“等級評定指標”能否真正起到衡量食品安全水平的目的？我們認為非常困難。大家知道，“無毒、無害，符合應當有的營養要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”的食品才是安全的。③《食品安全法》第99條第一款第2項。然而，“等級評定指標”體系中，對餐飲服務業者提供的食品是否符合食品安全的指標非常少④我們認為主要體現在“食品添加劑”環節中的3項二級指標。，而絕大部分是涉及餐飲服務業者的“食品衛生”條件的指標。對食品的安全性風險評估是一項非常專業的工作，就現有的“等級評定指標”體系難以保證向消費者提供某一餐飲服務業者提供的食品是安全的或者是不太安全的信息。

（三）“等級評定指標”應符合效率要求

不斷暴露出來的食品安全問題，為加強食品安全監管提供了強烈的社會需要。“分級管理”中如何運用少而精的指標、提高“等級評定”的效率，則考量著監管者的智慧。特別是將“分級管理”建設成長效、常態性的監管工作機制，更需要考慮監管資源和餐飲服務業者的承受力。如果政府監管資源不足，常態化的“分級管理”就很難實現；如果企業不能承受，就會使“分級管理”變成“擾民”管理。解決的辦法之一，就是使“等級評定指標”更加簡單化。

（四）建議“等級評定指標”與其他制度的對接

各地的“等級評定指標”，特別是有可能真正影響食品安全的因素或者是與食品安全監管的其它制度，如食品安全的追溯制度、召回制度、關鍵點控制制度、誠信記錄制度等相關聯的一些因素，盡可能做到全國統一。雖然“分級管理”《通知》指出“省級食品藥品監管部門應結合本地實際情況，制定具體實施方案，細化評定內容和要求”，《通知》能夠從我國的國情出發，考慮各地區經濟發展水平、飲食文化、傳統習慣等，而不是搞“一刀切”的“等級評定指標”，允許各省級監管部門制訂具體評定內容體現了實事就是的精神。但是，從保障消費者食品安全權利角度來看，應盡量減少各地在重要指標上的差異性。另外，我們認為作為“分級管理”結果的等級公示牌，其基本功能是起公告作用，完全可以在全國范圍內統一。

三、食品安全監督量化分級管理的的程序理性

制度的理性是制度內在的基本素質，是人們遵守制度的客觀依據。任何一項制度是否具備理性素質，除了價值目標界定外，還應體現在理性的程序之中。程序理性通過自身的形式性和合理性實現著制度的理性價值。制度價值的實現很大程度上依賴于程序理性的形式價值和尊嚴價值的實現以及實現的程度。

“分級管理”制度價值的實現有賴于各地食品藥品監管部門在監督量化分級管理工作中能否真正“做到標準公開、尺度統一、過程透明、結果公正”。作為行政程序之一的監管，其程序理性的基本要求是公開、公平、公正。那么，如何從制度上保障“分級管理”程序的公開、公平、公正？我們認為應輔之以下的機制。

（一）行政監督機制

“分級管理”《通知》中明確各地食品藥品監管部門應按照“誰許可、誰監管、誰分級、誰負責”的原則。那么，監管部門應該向同級政府、同級人大負責，還是向消費者負責？除了負行政責任外，是否要負民事責任？《通知》中沒有表述清楚。當然，如果違反各類行政許可、行政監管行為，應該承擔什么責任，已經有相關的法律法規，如《食品安全法》、《食品安全法實施條例》、《餐飲服務許可管理辦法》、《餐飲服務食品安全監督管理辦法》等都有專門的法律責任的規定。但是，對“行政評級”行為則沒有現成的責任制度可循。雖然《通知》指出“省級食品藥品監管部門要制定餐飲服務食品安全監督量化分級管理工作紀律，確保執法人員在等級評定過程中客觀、公正；對于餐飲服務單位有關等級評定工作的投訴和意見，要及時核實、認真處理。”但是，仍然缺乏必要的責任制度。“行政評級”不同于行業協會等自治性機構的評級，“行政評級”依托于行政權力，就有必要形成對行政權力的內部監督機制和外部救濟渠道。

（二）行政復議和行政訴訟機制

由政府食品藥品監督管理部門實施的“分級管理”，應屬于具體行政行為。對具體行政行為，行政相對人有權提起行政復議或者行政訴訟。在“分級管理”實施過程中，監管者需要依據餐飲服務業者提供的資料進行評價，對現場進行考察，然后得出“優秀、良好、一般”的評價結果。如果餐飲服務業者對評級結果不服，就會運用行政復議或者行政訴訟的救濟措施，而各級食藥局當被告也就不能回避了。一旦發生行政訴訟，那么涉及58項之多的等級評定指標及其事實就是主要的證據，監管機關需要有效地提供證據（行政訴訟的舉證責任由行政人承擔），也是程序理性的應有之義。

（三）損害救濟機制。在等級評定為“優秀”的餐飲服務企業就餐，發生了食品安全事件，是否可以申請政府賠償，或者由政府與該餐飲服務企業承擔連帶責任？同樣，如果在“優秀”等級餐飲服務企業就餐造成了損害，是否可以獲得在“良好”或者“一般”的餐飲服務企業所造成的同樣損害獲得更高的賠償（懲罰性賠償）？《通知》指出：“各地食品藥品監管部門要通過報紙、廣播、電視、網絡等多種途徑，廣泛宣傳監督量化分級管理工作。積極開展‘尋找笑臉就餐’宣傳活動，使公眾進一步增強健康消費意識，主動尋找餐飲服務食品安全等級較高的餐飲服務單位就餐，形成全社會共同關注飲食安全的良好氛圍。”①國家食品藥品監督管理局印發《關于加快推進餐飲服務食品安全監督量化分級管理工作的通知》。然而，消費者基于對政府評級的信任主動到“優秀”等級的餐飲服務企業就餐，盡管企業作為責任主體應承擔相應的民事責任，而作為等級評定的監管部門是否也應該承擔一定的民事責任？

一項在程序上是公平的而且有暢通救濟渠道的制度才有生命力，才能在監管部門、被監管者、消費者等相關主體的反復博弈中，逐漸走向完善、走向成熟。

四、結語

“分級管理”是一件大事，涉及到各方利益主體，則應兼顧到各個利益主體的利益。“分級管理”是一件有意義的事，要將有意義的事做好，“頂層設計”時應盡可能地做到科學、合理。“分級管理”需要投入巨大的財政等資源，將有限的資源運用到“刀刃”上，應提高資源的利用效率。“分級管理”是一項新舉措，應該有開放的心態，提供暢通的建言渠道，從而使制度更加充滿各種“理性”。提高食品安全，保障公眾生命和健康是一項社會責任，人人有責。只有在大家的共同努力下，形成良好的社會氛圍，才能實現這樣的目標。“包容”是當下社會需要提倡的基本態度之一。一項新舉措存在這樣那樣的問題在所難免，我們同樣要以包容的心態對待它。本文論述的目的并不是對一項新制度挑刺，而是希望這項制度設計得更好，作用發揮得更好。