絕對物權(quán)行為理論視角下的不動產(chǎn)善意取得制度研究

武卓輝

（臨汾職業(yè)技術(shù)學(xué)院，山西 臨汾 041000）

在學(xué)術(shù)界關(guān)于絕對物權(quán)行為理論的研究仍是少數(shù)的，但是并不能因為研究者少而忽略其在理論上和實際應(yīng)用中的存在價值。絕對物權(quán)行為理論并不是學(xué)者由于一時沖動，而空想出來的學(xué)說，它是學(xué)者在研究薩維尼物權(quán)行為理論的過程中不斷反思總結(jié)而產(chǎn)生的學(xué)說。不動產(chǎn)善意取得制度正是因為有了絕對物權(quán)行為理論對其的不斷修正，才擁有了更加堅實的理論基礎(chǔ)，并被賦予了更加積極的意義。

一、善意取得的概述

法律經(jīng)過對所有權(quán)的保護和交易的安全及便捷這兩個方面的利益權(quán)衡之后，制定了善意取得制度，其存在的理論基礎(chǔ)是物權(quán)當中的公示公信原則。我國未頒布《物權(quán)法》之前，傳統(tǒng)的民法理論觀點是善意取得制度不適用于不動產(chǎn)的取得和其他物權(quán)，而只適用于動產(chǎn)的所有權(quán)，而這是由于不動產(chǎn)登記制度的存在。

二、不動產(chǎn)善意取得制度的不同學(xué)說

目前，在立法上不動產(chǎn)善意取得制度是不容置疑的。但是在學(xué)術(shù)領(lǐng)域，我國法學(xué)界的學(xué)者仍然有很大的分歧存在，主要有以下兩種觀點：

1.肯定說

持有此種觀點的學(xué)者認為，在當前社會背景下，不動產(chǎn)登記的權(quán)利內(nèi)容和實際的權(quán)利狀態(tài)并不會因為現(xiàn)代不動產(chǎn)登記制度的不斷完善而完全一致，仍會發(fā)生不一致的情況，所以善意取得制度的主要適用對象是動產(chǎn)所有權(quán)，但是出于對交易秩序和交易規(guī)則維護的考慮，在遇到特殊情況時，并不排斥對不動產(chǎn)適用善意取得制度，否則對那些從無權(quán)處分人那里取得不動產(chǎn)所有權(quán)的善意第三人是不公平的。

2.否定說

持有此種觀點的學(xué)者認為，由于不動產(chǎn)登記制度的建立，再加上不動產(chǎn)登記簿能夠?qū)λ腥斯_，所以任何人不能以自己不知道或不應(yīng)該知道交易中存在瑕疵為理由而在不動產(chǎn)領(lǐng)域提出善意的抗辯。他們認為，不動產(chǎn)登記制度是不動產(chǎn)領(lǐng)域公認的物權(quán)原則，因此善意取得這一原理在不動產(chǎn)登記制度確立后，只能適用于動產(chǎn)物權(quán)的領(lǐng)域，在不動產(chǎn)領(lǐng)域已經(jīng)沒有存在的意義。

三、絕對物權(quán)行為理論視角下的不動產(chǎn)善意取得制度

針對以上兩種觀點，我們仔細思考后不難看出，不管是肯定說還是否定說，都沒有在制度上達到平衡，都存在不可避免的漏洞。持這兩種觀點的學(xué)者都沒有真正把不動產(chǎn)善意取得制度理論考慮到他們的論證當中去，因此，各自都沒有足夠的論證來駁斥對方的立場。基于以上的考慮，論文將從絕對物權(quán)行為理論的角度來對不動產(chǎn)善意取得制度提出合理建議，使人們對不動產(chǎn)善意取得制度有更多的了解。

所謂的絕對物權(quán)行為，指特定的權(quán)利人和所有不特定的義務(wù)人之間關(guān)于引起物權(quán)變動的法律行為；是不是考慮不特定第三人的意思表示是“絕對物權(quán)行為”和“物權(quán)行為”的重大不同。根據(jù)不動產(chǎn)物權(quán)行為理論，我們可以將不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的過程劃分為三個獨立的階段：債權(quán)行為、絕對物權(quán)行為、國家確認行為。也就是說，不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓需要經(jīng)過簽訂不動產(chǎn)買賣合同、交付不動產(chǎn)、不動產(chǎn)的變更登記這三個環(huán)節(jié)，并且這三個環(huán)節(jié)都不能出現(xiàn)差錯，否則都可能導(dǎo)致不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓不能如期生效。接下來論文將從上面所提到的三個階段來剖析不動產(chǎn)善意取得制度。

（一）不動產(chǎn)善意取得制度中的債權(quán)行為

從傳統(tǒng)的物權(quán)行為理論來看，當事人在標的物的轉(zhuǎn)移這一法律事實旨在為買賣雙方建立表明債權(quán)關(guān)系的債務(wù)合同，而當事人對于物上權(quán)利的轉(zhuǎn)移這一法律事實則是旨在建立一個專門為了物權(quán)變更而訂立的獨立于債務(wù)合同之外的物權(quán)契約，這兩個法律事實表明了兩個不同的意思表示。交易雙方當事人在一項物權(quán)轉(zhuǎn)移的法律交易過程中會產(chǎn)生表示原因行為的債務(wù)合同，也會產(chǎn)生表示結(jié)果行為的物權(quán)契約，然而這兩個法律行為卻是獨立的兩個合同，所以表示結(jié)果行為的物權(quán)契約應(yīng)當從這項法律交易當中獨立出來，而不再附從于表示原因行為的債務(wù)合同，這兩個行為也不再有所牽連。物權(quán)理論行為符合客觀情況，將債權(quán)和物權(quán)、債權(quán)意思和物權(quán)意思這二者之間的不同分辨清楚了，但卻認為債權(quán)行為只存在表示債權(quán)的意思，物權(quán)行為只存在表示物權(quán)的意思，兩個行為的主體是一樣的。但是，這樣的物權(quán)行為理論與實際情況是相悖的。交易當事人雙方之所以簽訂買賣合同是為了轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)的所有權(quán)，而在簽訂的買賣合同中要想使所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示不存在是不可能的，不然所有權(quán)的轉(zhuǎn)移就變得沒有意義了。所以，根據(jù)傳統(tǒng)的物權(quán)行為理論來剖析不動產(chǎn)善意取得制度的道路是行不通的。

在絕對物權(quán)理論中，存在于買賣合同中的所有權(quán)轉(zhuǎn)移既是債權(quán)的意思表示，又是物權(quán)行為中所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示。二者的區(qū)別在于，前者是存在于出賣人和買受人之間的意思表示，并負有所有權(quán)交付的義務(wù)，后者則是存在于買受人和所以不特定義務(wù)人之間的意思表示，并將發(fā)生物權(quán)變動的效力。絕對物權(quán)行為若要成立需要兩種合意，只有把這兩種合意結(jié)合在一起才能成為一個完整的物權(quán)變動合意。這兩種合意分別是：一是在買賣合同中產(chǎn)生于出賣人和買受人之間的表示所有權(quán)轉(zhuǎn)移的物權(quán)意思，二是在公告異議程序中產(chǎn)生于出賣人和全體不特定人之間的表示物權(quán)變動的合意。正因為引起物權(quán)變動的因素是絕對物權(quán)行為，所以要想使不動產(chǎn)所有權(quán)順利發(fā)生轉(zhuǎn)移，絕對物權(quán)行為就不能被善意地阻斷，導(dǎo)致其不能不成立。

（二）不動產(chǎn)善意取得制度中的絕對物權(quán)行為

1.絕對法律行為

絕對權(quán)的存在雖然在法學(xué)界得到了學(xué)者的普遍認同，但是對于這方面的深入研究卻是一片空白。按照我們一般的邏輯來講，絕對權(quán)的變動是由于絕對法律關(guān)系被絕對法律行為引起所致；要想合理地解釋絕對權(quán)發(fā)生變動的原因，就要承認絕對法律行為的存在，否則將無法合理解釋不動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓的原因。由于物權(quán)行為理論沒有很好地將絕對權(quán)和絕對法律關(guān)系融入到法律行為領(lǐng)域，所以在不動產(chǎn)的善意取得中，無法解釋是如何達成物權(quán)變動的合意以及如何引起絕對權(quán)變動的。正是基于以上考慮，在絕對物權(quán)行為理論中引進了絕對法律行為和相對物權(quán)行為的概念。

2.不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件

（1）登記存在錯誤

登記存在錯誤是適用不動產(chǎn)取得的前提條件。在一般情形下，善意取得制度由于登記和實際的權(quán)利沒有出入，第三人又能產(chǎn)生合理的信賴，是沒有適用可能性的。但是，登記名義人在登記存在錯誤時，利用登記錯誤的機會取得第三人的信任，成為無權(quán)處分人。而這時的第三人出于對物權(quán)公示原則的信賴，給予了無處分權(quán)人可乘之機，法律基于對交易秩序的保護，理所應(yīng)當?shù)匾Ｗo第三人的善意。

（2）第三人受讓物權(quán)須經(jīng)有償有效的交易行為

善意取得制度的目的是為了保護交易的安全，動產(chǎn)的善意取得須經(jīng)有償行為，同樣，不動產(chǎn)的善意取得也應(yīng)如此。所以，構(gòu)成善意取得只能在第三人因有償有效的交易行為而取得物權(quán)時。第三人在因繼承、贈與而取得不動產(chǎn)物權(quán)時，由于沒有經(jīng)過有償?shù)慕灰?，根?jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，原權(quán)利人依然可以追索其所有權(quán)。

（3）第三人主觀上善意且無重大過失

第三人不知道登記存在錯誤即為善意第三人，否則為惡意第三人，不在法律保護范圍之內(nèi)。第三人不知道登記存在錯誤不是因為他的故意和過失即為重大過失。判斷第三人是不是善意，可以根據(jù)客觀的情況、價格的高低、讓與的情形等因素。

（4）沒有存在異議登記

論文認為，善意取得的構(gòu)成要件應(yīng)該加上沒有存在異議登記這一項。根據(jù)絕對物權(quán)行為理論，在物權(quán)公告期間，當事人可以針對絕對權(quán)的變動提出異議。如果異議能夠成立，就說明絕對權(quán)存在問題，這樣第三人就無法善意取得物權(quán)；反之，如果當事人選擇了沉默，或當事人提出了異議而異議不成立，就認為絕對權(quán)沒有問題，不存在異議登記。所以，沒有存在異議登記就可以認定交易雙方產(chǎn)生了絕對權(quán)變動的合意，從而使不動產(chǎn)所有權(quán)有效轉(zhuǎn)讓。

（三）不動產(chǎn)善意取得制度中的國家確認行為

根據(jù)絕對物權(quán)行為理論來講，絕對物權(quán)行為需經(jīng)過國家權(quán)力機關(guān)的確認和國家登記機關(guān)的登記行為后才能生效。在不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓過程中，一般來說，不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓在公告沒有異議之后便可以成立，但是買受人要想真正取得不動產(chǎn)的所有權(quán)，光有公告無異議是不夠的，還需要經(jīng)過國家權(quán)力機關(guān)的確認，才能使物權(quán)變動產(chǎn)生效力。

四、絕對物權(quán)行為理論視角下對不動產(chǎn)善意取得制度的合理建議

論文認為，應(yīng)當將“公告異議”程序加入不動產(chǎn)善意取得制度。國家登記機關(guān)在審查登記異議是否存在時，要看公告期間是否有人提出異議。如果有人在公告期間提出異議，并且異議得到成立，那么登記機關(guān)就可以判定物權(quán)轉(zhuǎn)移不成立，進而拒絕辦理不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的登記手續(xù)；相反，如果在公告期間沒有人提出異議或者異議不能成立，就可以認為交易雙方之間產(chǎn)生了物權(quán)變動的合意，那么物權(quán)轉(zhuǎn)移就可以成立。

我國《物權(quán)法》以法律形式確立了善意取得制度，并且在原有基礎(chǔ)上完善和發(fā)展了善意取得制度，制定了不動產(chǎn)善意取得的制度。不動產(chǎn)善意取得制度的出現(xiàn)有其合理的一面，也有其不合理的一面，不合理之處便在于在法律上缺少對真正權(quán)利人的關(guān)愛，而絕對物權(quán)行為理論又能很好地將這個缺陷彌補。通過絕對物權(quán)理論對不動產(chǎn)善意取得制度的合理建議，使不動產(chǎn)善意取得制度更加地完善，交易主體的利益得到更好的維護，與我國國情相符，對我國建設(shè)法治國家具有深遠的影響。

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