論我國涉外民事訴訟協(xié)議管轄制度的若干問題及完善

劉士宇

（安徽大學法學院，安徽 合肥 230601）

一、涉外民事訴訟協(xié)議管轄產生

管轄權是一項國家公權力，是國家意志的體現(xiàn)。但隨著意思自治原則的深入發(fā)展，在管轄權問題上出現(xiàn)協(xié)議管轄原則，在管轄權問題上允許協(xié)議的方式反映了管轄權從權力到權利的轉變趨勢。意思自治原則強調對于國家和公民根本利益影響不大的國際民事案件，可以基于雙方當事人的合意選擇法院。協(xié)議管轄制度最早可以源于古羅馬法匯纂中的規(guī)定，而逐漸被采用并加以通用則是在20世紀中葉，其經歷了一個逐漸被接受的過程。美國1955年在Muller&Co.v.Sw edish American Line Ltd.一案中率先明確打破對協(xié)議管轄的禁止，而同屬英美法的英國則在1970年的Elefthria一案中承認了協(xié)議管轄的效力。當事人協(xié)議管轄法院從開始的禁止演變成為后來具有排他效力的協(xié)議經歷了漫長時間，這一變化過程是順應現(xiàn)實發(fā)展需要的結果。

在涉外案件中，國際民事訴訟管轄權依據(jù)管轄權產生的根據(jù)不同可以分為法定和協(xié)議管轄。在美國，雖然司法早就明確承認了仲裁協(xié)議的效力，但從第一個有關當事人協(xié)議的案件的出現(xiàn)到支持外國法院協(xié)議的標志性案件的產生經歷了一百多年。我國對于涉外民事訴訟協(xié)議管轄在學界的定義雖有不同，但區(qū)別并不大。一般而言，對案件是否涉外的判斷，多數(shù)國家都是從主體、客體和法律關系三個方面來判斷，沒有特別的爭議。而對于協(xié)議管轄性質認定則存在爭議，對協(xié)議管轄權的來源，有人認為是當事人的訴訟權利，并指出協(xié)議管轄是當事人的一項訴訟契約，是當事人對其訴訟權利的處分。而也有人認為是法院地司法權的體現(xiàn)，根據(jù)“場所支配行為”的古老原則，認為程序應當體現(xiàn)法院地的司法主權。筆者更傾向于認為該項權利是當事人與國家合意的結果。如果認為是當事人的一項訴訟權利，很多國家卻規(guī)定允許以不方便法院原則來拒絕行使管轄權。而如果認為是國家司法權的體現(xiàn)，又何須當事人進行協(xié)議，直接依據(jù)合同案件管轄權進行管轄就可以了，況且合同管轄與合同協(xié)議管轄是兩個完全不同的概念，前者體現(xiàn)了國家司法權，而后者才是當事人合意與國家合意的結果。因此筆者認為，在當事人達成合意后，當事人的合意還需同協(xié)議選擇法院所屬國達成合意。因此，涉外案件的管轄協(xié)議具有雙重合意的性質。

二、我國涉外民事訴訟協(xié)議管轄立法問題

修改后的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民訴法）刪掉了原法第242條有關涉外案件協(xié)議管轄和第243條關于默示管轄的規(guī)定，保留了專屬管轄的規(guī)定；同時將境內合同協(xié)議管轄的范圍同涉外案件的管轄范圍進行合并，結束了長期以來境內外合同協(xié)議管轄規(guī)定存在差異的歷史。同時，民訴法將應訴管轄的規(guī)定并入一審程序的章節(jié)，民訴法第127條第2款規(guī)定：“當事人……的除外。”

從法律條文本身來看，民訴法對涉外民事訴訟協(xié)議管轄似乎并沒有變化，只是將其同國內規(guī)定相統(tǒng)一。但筆者認為，民訴法的規(guī)定存在以下問題：

（一）涉外協(xié)議管轄與國內協(xié)議管轄混同規(guī)定的缺陷

從積極方面來說，對于協(xié)議管轄國內外一致是一種進步，但現(xiàn)行規(guī)定模式難以稱為最佳方式。原民訴法第242條規(guī)定：“涉外合同……的規(guī)定。”原法規(guī)定當事人可以選擇“與爭議有實際聯(lián)系的法院”，而現(xiàn)在規(guī)定為“與爭議有實際聯(lián)系的人民法院”。在原法的同一條文之間都注意“人民法院”和“法院”的區(qū)分，但現(xiàn)在將兩條文合并時卻沒有考慮到。并且這樣的差別也會在翻譯上有差異，當事人選擇的應當是外國“法院”而非“人民法院”，現(xiàn)行規(guī)定會讓人誤以為涉外案件只能選擇中國法院。將這兩款規(guī)定合并在一起，應當考慮到涉外案件本身同國內案件在內涵與外延上的一些差異。

（二）涉外民事訴訟管轄協(xié)議的形式單一

對于書面協(xié)議的理解是否應當作擴大解釋我國當前立法規(guī)定不明。立法僅僅規(guī)定了書面形式，是否可以采用類似書面形式的電子數(shù)據(jù)，并沒有做出規(guī)定。協(xié)議形式上的要求是每個國家必須考慮到的問題，對于這個問題的規(guī)定各國也都傾向于降低限制，而我國目前管轄協(xié)議的形式過于單一。

（三）與案件“有實際聯(lián)系的法院”具體含義不明

考慮到涉外案件的特殊性，其有實際聯(lián)系的法院范圍可能與境內不同。比如，當事人選擇準據(jù)法所屬國法院并且該所屬國非我國法律規(guī)定的五個連接點所在地，其是否屬于有實際聯(lián)系的法院？在此種情況下，如果屬于我國立法中所言的“實際聯(lián)系”法院，那么勢必將導致境內外對于“有實際聯(lián)系的法院”外延不一致，境內法院不可能包括準據(jù)法所屬國法院。如果不屬于，那么“有實際聯(lián)系的法院”聯(lián)系程度需要達到的標準應當進行明確。

（四）未涉及選擇內外國法院效力問題

當事人協(xié)議選擇的管轄法院可能是外國法院，也可能是內國法院。有些國家在立法中對這兩種情況的法律效力不加區(qū)分。如德國、日本。我國現(xiàn)行立法也沒有明確區(qū)分選擇內外國法院效力上的區(qū)別。但有學者認為，協(xié)議選擇外國法院或者選擇內國法院在法律效力上是有區(qū)別的。當事人協(xié)議選擇內國法院，是本國法院對國內案件管轄權的自我分配。因此，各國立法對此很少規(guī)定限制條件。而對于當事人協(xié)議選擇外國法院，許多國家立法和國際公約要求當事人選擇的外國法院必須與案件有一定程度的聯(lián)系。筆者也同意區(qū)分協(xié)議選擇內外國法院。選擇國內法院其本質是將案件交國內司法裁決，將受理案件法院范圍拓寬不會影響到司法主權問題。對選擇國外法院管轄，不僅要考慮到司法主權，也應當考慮到國家間的關系，因此在受訴法院范圍上不宜過寬。

三、我國涉外民事訴訟協(xié)議管轄制度的完善

（一）突出涉外民事訴訟協(xié)議管轄的特點

其一，對于涉外民事訴訟協(xié)議管轄，應當同境內的協(xié)議管轄進行區(qū)分。民訴法注意到長期以來境內外的不對等，但在合并時卻沒有注意到條文表述與具體含義上可能造成的不同。從本國司法主權角度而言，境內可選擇法院范圍應當是大于境外的，并且有的境外法院在境內也是無法適用的。因此，這種捆綁式規(guī)定導致境內協(xié)議管轄范圍無法擴大，境外管轄可能不適當?shù)乇粩U大或減少。

其二，盡可能明確協(xié)議管轄范圍。現(xiàn)行規(guī)定依舊采用實際聯(lián)系對案件進行控制，但何為實際聯(lián)系有待說明。但對于管轄協(xié)議應當如何限制，具體的限制性條件都沒有在法律中加以明確。以寬泛的限制條件來規(guī)范協(xié)議管轄，必然會成為實踐中任意抹殺當事人意思的最好理由。

（二）從管轄協(xié)議形式及效力上完善

管轄協(xié)議形式的確定在各個國家是有所不同的。從2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》對協(xié)議形式上提出明確要求，該公約第三條第二款規(guī)定：“排他協(xié)議必須用以下方式簽訂或以文件形式證明：（1）書面形式；（2）以其它任何聯(lián)系方式……被引用。”在形式上以前曾經規(guī)定更為寬泛的形式，即可以通過慣例或商業(yè)慣例，但后來被取消。在民訴法中對書面以外的形式沒有明確其效力，但立法已經確認了電子數(shù)據(jù)在證據(jù)中的地位，因此，書面協(xié)議應包含數(shù)據(jù)電文，如短信、郵件、博客、圖片、視頻等等。

（三）合理設置“實際聯(lián)系法院”的限制性條件

如果說協(xié)議管轄是對當事人意志的尊重，那么被選擇法院所屬國規(guī)定受理涉外案件的限制性條件則是對國家意志的尊重。一國通常以限制性條件來約束協(xié)議管轄中當事人的合意，而限制的常用條件便是要求受訴法院所屬國與案件有實際聯(lián)系。

與案件存在實際聯(lián)系幾乎成為各個國家通用的一項限制性原則。2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》在對與被選擇法院地的聯(lián)系問題上明確交由各國各自規(guī)定，也即對于是否要求受訴法院同協(xié)議約定案件有聯(lián)系，取決于各個國家的具體情況。一般而言，當事人的營業(yè)地、合同的訂立地或履約地、合同標的所在地，均可能作為協(xié)議管轄法院的連結點，如果當事人選擇了這類連結點所在地的法院來管轄合同爭議，這種協(xié)議管轄的效力不會成問題，但實際聯(lián)系地不僅僅限于這些連接點。在普通法國家，美國確立最低限度聯(lián)系，即被告在法院地持續(xù)地和系統(tǒng)地從事商業(yè)活動，則不管訴因是否產生于被告上述活動，也不論被告是否身在法院地，法院均可對其行使管轄權。美國的最低限度聯(lián)系的定義更加傾向于對于經濟活動的要求，并且明顯帶有擴大管轄權范圍的傾向。從本次民訴法的規(guī)定來看，我國仍然要求案件具有“實際聯(lián)系”，而實際聯(lián)系的概念應當在立法中加以完善。

對于是否應該對案件有實際聯(lián)系加以限制，國內學者們既有支持的也有反對的。筆者認為，就我國目前的情況而言，當事人協(xié)議管轄應當有“實際聯(lián)系”的要求，這是出于國家與當事人兩方面考慮。一國法院承辦案件的能力決定了其被選為受訴法院的可能性，同時法院的這一能力一般是同國家經濟狀況和法治狀況密切相關的。所以，對于經濟和法治狀況較其他國家都具有優(yōu)勢的國家而言，當然可以選擇放棄“實際聯(lián)系”的限制盡可能多地吸納案件，況且案件也只有在這樣的國家審理才能使得判決可能得到承認與執(zhí)行。因此，在決定是否應當以實際聯(lián)系作為限制時，應當考慮到本國自身的各類情況。如果只是為了趨同而盲目將管轄案件范圍變大，可能會產生兩種結果：一種是導致條文的虛置。一國沒有優(yōu)于他國的經濟和法治條件，當事人也不會相信該國法院的公信力，即便是該國沒有任何在選擇范圍上法律的限制，當事人也不會選擇該法院，而即便案件交由該國管轄，最終的判決也可能得不到有效承認與執(zhí)行。另一種是導致案件過多，給法院國造成司法上的壓力，有能力處理案件的受訴法院所在國不可能容忍將過多的案件都放在該國審理。從當事人角度來看，受訴國法院要求案件與該國有實際聯(lián)系在一定程度上會限制當事人的意思自治，當事人協(xié)議管轄的最終目的可能會落空。也正是基于這一考慮，法律可以對實際聯(lián)系的條件加以明確，使得當事人能夠有目標地選擇，防止選擇最終得不到實現(xiàn)。因此，對于我國立法而言，有必要對實際聯(lián)系的條件加以明確，并且考慮本國的經濟和法治水平，逐步放寬對實際聯(lián)系的要求。