淺論正當防衛的成立條件

我國《刑法》第20規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”法律的這項規定是正當防衛在法條上的體現，也是法律賦予某種造成他人損害的行為以法律上的正當性，從而不追究其法律責任的依據。正當防衛的成立需要符合法律構成要件，學理上關于正當防衛的構成要件主要是“五要件說”：（1）必須有不法侵害行為的存在；（2）不法侵害行為必須正在進行；（3）防衛行為必須針對不法侵害者本人實施；（4）防衛行為必須是為了使合法權益免受不法侵害；（5）防衛行為不能超過必要限度。

一、必須有不法侵害行為的存在

辯證唯物主義中的原因與結果這一對范疇揭示了客觀世界中互相聯系的事物之間的引起與被引起關系，在正當防衛與不法侵害行為之間，不法侵害行為是引起正當防衛的原因。換言之，不法侵害行為引起的防衛才是正當防衛，非不法侵害行為引起的防衛不是正當防衛。例如，甲乙兩人打架，雙方都沒有受到一點傷害，因此，在兩人打架的過程中，雙方雖然都有防衛行為，但都因為對方的行為在程度上算不上不法侵害，所以兩人雖然實施了防衛，但不是正當防衛。

我國法律對于不法侵害的特征沒有給出確切的判斷標準，不法侵害行為應當是犯罪行為還是一般的違法行為？就這一點來說，筆者認為，我國《刑法》第20條的規定其實將不法侵害限定為侵害國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利的行為。當一個行為侵害到這些法益時，即使沒有達到犯罪的程度，只是一般的違法行為，正當防衛的原因條件也已經成立，這樣既有利于法益的保護也能促使公民積極阻止不法侵害的繼續進行。正當防衛為保護一種法益需要侵犯不法侵害人的權益，而不法侵害人的權益也是同樣受到法律保護的法益。因此，筆者認為正當防衛阻止的不法侵害應當是指那些具有緊迫性、危險性較大的具有積極進攻性的行為。防衛人在面對此行為時，如果不積極防衛，就必然會使合法權益受到不法侵害的侵犯，遭受損失。

二、不法侵害必須正在進行

我國《刑法》第20條規定不法侵害要正在進行，這是對侵害行為時間上的限定，只有在不法侵害行為開始發生到其結束的期間，才是正當防衛應當實施的時機。換言之，正當防衛在時間上的成立條件隨著不法侵害的發生而發生，隨著不法侵害的終止而終止。

在不法侵害行為的開始時間判定上，正當防衛保護的法益受到侵害是不法侵害行為產生的結果，也是正當防衛通過阻止不法侵害要直接阻止的內容。正當防衛的緊迫性也就是其所要保護的法益受到不法侵害的緊迫性，在客觀實際中，侵害行為與危害結果在時間上有的間隔很短，有的間隔較長。刑法理論上對于不法侵害行為的開始時間有著手說、直接面臨說和綜合說等。對于行為與結果之間間隔較短的，由于行為已經著手危害結果即將發生，因此采取著手說較為合適，著手說為阻止不法侵害造成更大的危害爭取了時間；對于間隔較長的，筆者認為正當防衛作為法律賦予公民的一項同違法犯罪行為做斗爭的權利，防衛人也可以在發現危害行為著手時，積極行使正當防衛權利，以更加有效地阻止危害結果的發生。在不法侵害行為的結束時間判定上，則更易采取侵害行為停止著手實施為易，因為此時侵害行為已經停止，繼續實施正當防衛不僅不能消除危害結果發生的原因，阻止危害結果的發生，而且繼續實施正當防衛行為會繼續侵害不法侵害人的法益，達不到法益保護的最大化。

三、必須針對不法侵害者本人實施防衛行為

正當防衛保護法益的方式是通過對不法侵害行為的阻止，通常為了有效地阻止不法侵害行為繼續進行，防衛所采取的阻止方式和不法侵害行為相當或超出。所采取的阻止方式使得正當防衛在客觀上和某些違法或是犯罪的客觀表現很相似，換言之，防衛客觀上也會對不法侵害人的人身或財產權利造成損害，而在主觀上防衛人為了保護更大的法益而對侵害人權益的損害也不得不持積極的態度。基于此，正當防衛的防衛對象只能是不法侵害者本人，而不得涉及第三人。在共同犯罪中，情況則較為復雜，不法侵害人對法益的侵犯時通過不法侵害行為進行，共同犯罪由于其特殊性，其不法侵害行為是共同的行為，這一個共同的行為是由多個分工不同的人的個人行為所組成。如果共同犯罪行為中的各個分工行為都是對法益的直接侵害，則正當防衛應當針對每一個犯罪人；而對于共同犯罪中沒有直接進行不法侵害的人，則不宜正當防衛。

四、正當防衛的防衛意圖必須是保護合法權益免受不法侵害

正當防衛必須是為了保護公私的合法權益，正當防衛客觀上所采取的制止不法侵害的方式、手段及對利益的損害程度等因素和不法侵害常常相似，以至于對實際情況不知情的第三人根據表面情況難以正確區分正當防衛人和不法侵害者。但考慮到主觀因素時，正當防衛的違法阻卻性事由，保護公私合法權益的主觀目的使得形似損害行為的正當防衛行為具備了法律上的正當性，成為了無社會危害性的行為；那些主觀上不是為了保護合法權益的行為，沒有正當性的行為也就不能成為正當防衛。這樣的行為主要有：（一）防衛挑撥。防衛挑撥是指出于加害對方的故意，故意挑逗對方向自己實施某種不法侵害行為，然后以正當防衛為借口加害對方的行為。（二）互相斗毆。互相斗毆是指參與者在其主觀上的不法侵害故意的支配下，實施的具有連續性的互相侵害行為。此類行為不具備正當防衛的要件和合法目的，所以任何一方都不能主張正當防衛的權利。

五、正當防衛不能明顯超過必要限度

必要限度是防衛行為正當性不能超出的最高或最低的程度，正當防衛中，必要限度的設定是對防衛行為所造成的嚴重侵害結果的防治，所以正當防衛的必要限度指的是防衛行為的侵害性不能超出的最高程度。明顯超出了最高程度的防衛行為因為違法阻卻性事由的失去，正當性也就當然地失去，正當防衛起因于不法侵害，正當防衛所不能超出的限度是隨著不法侵害的侵害程度不同而變化的，雖然正當防衛沒有統一的、固定不變的必要限度標準，但卻可以通過對不法侵害程度的判斷來決定正當防衛的限度。不法侵害行為的侵害程度一般通過不法侵害的方法、手段、緊迫性等來判斷，相應地正當防衛要保持的限度也就可以通過這些因素來決定。

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