破產抵銷權的法經濟學分析

聶德明 周梁云

（云南師范大學 哲學政法學院，云南 昆明 650500）

破產抵銷權是指債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，無論是否已到清償期限、標的是否相同，均可在破產財產最終分配確定前向管理人主張相互抵銷的權利①。2006年修改的《企業破產法》第40條確認了破產抵銷權，但該條款對主體界定、除斥期間、管理人的破產抵銷催告權和提出破產抵銷抗辯的舉證責任等都缺乏明確或細化。因此，本文擬將相關問題放在具體情形中研究并對該條修改提出建議。

一、不同時段破產抵銷權的法經濟學分析

《中華人民共和國企業破產法》所稱的“債的抵銷”，既可能是指債權人主張“債（權）的抵銷”，也可能是指債務人的債務人主張“債（務）的抵銷”，破產抵銷權的主體以債權人為主，以債務人的債務人為輔，法院裁定受理破產申請之日為破產抵銷權臨界點，但不是絕對臨界點。因此，這里分不同時段將破產申請前一年以后的不同情形，對破產抵銷權進行法經濟學分析。

1、破產申請前1年內。在破產申請前1年內，債權人對債務人負擔債務或者債務人的債務人對債務人取得債權時，是否“惡意知情”，管理人負最終的舉證責任。管理人提出破產抵銷抗辯，必須有確切證據證明主張破產抵銷權的債權人對債務人負擔債務或債務人的債務人對債務人取得債權時因“惡意知情”而不享有破產抵銷權；若舉證不能，則只能推定其“善意不知情”，依法享有破產抵銷權。第一種情形：債權人原始負擔對債務人的債務。債權人賒購債務人的貨物，或者先接受債務人的服務后支付報酬時，將對債務人負擔債務。債權人“惡意知情”有兩種可能。一是債務人向債權人告知“有不能清償到期債務的事實”，此時應當認定債務人與債權人惡意串通，損害破產人職工、稅收征管部門和其他破產債權人的利益。根據《合同法》第52條第（2）項的規定，該賒購合同或服務合同無效，債權人將不再對債務人負擔債務，因此不會產生債權人的破產抵銷權（管理人還可依據《合同法》第58、59條要求債權人承擔相應的損害賠償責任，賠償金額列入破產財產），債權人只能就其債權申報破產債權，統一公平受償。二是債權人根據種種跡象合理判斷債務人“有不能清償到期債務的事實”，仍賒購債務人的貨物，或先接受債務人的服務。這時，管理人應根據《企業破產法》第40條第（2）項告知債權人不得抵銷，要求債權人全額清償債務，清償金額列入破產財產，其債權則可申報破產債權，統一公平受償。第二種情形：債權人繼受負擔他人對債務人的債務。根據《合同法》第84條的規定，債權人繼受負擔他人對債務人的債務，須經債務人同意；同時，債權人一定是收取較低金額繼受負擔該債務，由此可以推斷債權人和債務人的債務人都“已知債務人有不能清償到期債務的事實”以及債權人、債務人和債務人的債務人惡意串通。根據《合同法》第52條第（2）項之規定，債務轉讓協議無效，債權人不再負擔對債務人的債務，不會產生債權人的破產抵銷權。第三種情形：債務人的債務人原始取得對債務人的債權。根據“經濟人假設”理論，在破產申請前1年內，債務人的債務人與債務人簽訂經濟合同，約定債務人的債務人先履行債務，而其已知債務人有不能清償到期債務的事實的，將根據《合同法》第68和69條行使不安抗辯權：及時通知債務人中止履行并負舉證責任，中止履行后，債務人在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，債務人的債務人可以解除合同，不會產生破產抵銷權；債務人提供適當擔保的，債務人的債務人應當恢復履行，則債務人的債務人享有別除權，也不會享有破產抵銷權。第四種情形：債務人的債務人繼受取得他人對債務人的債權。根據《合同法》第80條的規定，債務人的債務人繼受取得他人對債務人的債權，須由原債權人通知債務人。若原債權人和債務人的債務人均“惡意知情”，根據《合同法》第52條第（2）項之規定，債權轉讓協議無效，債務人的債務人不再取得對債務人的債權，不會產生債務人的債務人的破產抵銷權。若原債權人“惡意知情”，而債務人的債務人“善意不知情”，根據《合同法》第52條第（3）項之規定，債權轉讓協議無效，同樣不會產生債務人的債務人的破產抵銷權。

2、破產申請日——破產申請受理日。從破產申請日起，至破產申請受理日止，債權人對債務人負擔債務或者債務人的債務人對債務人取得債權，從直觀上不得主張破產抵銷。我們仍然窮盡四種情形進行分析。第一種情形：債權人原始負擔對債務人的債務。從破產申請日起，至破產申請受理日止，債務人仍可開展生產經營活動。債務人向某債權人賒銷貨物，導致該債權人原始負擔對債務人的債務的，應當認定該債權人“惡意知情”，不得享有破產抵銷權。第二種情形：債權人繼受負擔他人對債務人的債務。根據《合同法》第84條的規定，債權人繼受負擔他人對債務人的債務，必須經債務人同意。債務人不同意的，債權人和債務人不可能互負債務，因此不會產生債權人的破產抵銷權；債務人同意的，必須對債權人盡到告知已破產申請的義務，這種情形應當認定債權人“惡意知情”，根據《企業破產法》第40條第（2）項的規定，不得抵銷。第三種情形：債務人的債務人原始取得對債務人的債權。從破產申請日起，至破產申請受理日止，債務人仍可開展生產經營活動。債務人向某債務人的債務人賒購貨物，導致該債務人的債務人原始取得對債務人的債權的，應當認定該債務人的債務人主動清償對債務人的債務，不會產生破產抵銷權。第四種情形：債務人的債務人繼受取得他人對債務人的債權。根據《合同法》第80條的規定，債務人的債務人繼受取得他人對債務人的債權的，債務人必須對債務人的債務人盡到告知已申請破產的義務，這種情形屬于“債務人的債務人已知債務人有破產申請的事實”，根據《企業破產法》第40條第（4）項的規定，不得抵銷。

3、破產申請受理后。破產申請受理后，債權人負擔對債務人的債務或債務人的債務人取得對債務人的債權能否抵銷，我們仍然窮盡四種情形進行分析。第一種情形：債權人原始負擔對債務人的債務。根據《企業破產法》第18條和25條的規定，破產申請受理后，管理人經法院許可，有權決定繼續履行破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同，或繼續債務人營業。由于管理人的上述決定是為了破產人財產的保值增值，因此，此時若導致某債權人負擔對債務人的債務，應當允許該債權人向管理人主張抵銷。第二種情形：債權人繼受負擔他人對債務人的債務。此時債權人不得主張抵銷，否則將產生投機和不公平，這一點在破產理論上和實踐中已無爭議。第三種情形：債務人的債務人原始取得對債務人的債權。《企業破產法》第42條第（1）和（4）項，破產申請受理后，管理人經法院許可，決定繼續履行破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同，或繼續債務人營業而產生的對債務人的債務人的債務為共益債務，從債務人的債務人的角度為“共益債權”。有學者認為，共益債權可以排斥普通破產債權而不經破產程序優先受償，故從性質上而言，該抵銷權為民法抵銷權，而不是破產抵銷權②。但本文認為，該抵銷出現在破產清算過程中，人為區分民法抵銷權和破產抵銷權，會將問題復雜化。第四種情形：債務人的債務人繼受取得他人對債務人的債權。理由同“第二種情形”，債務人的債務人不可以主張抵銷，這里不再贅述。因此，破產申請受理后，債權人負擔對債務人的債務或債務人的債務人取得對債務人的債權，并不是一律不得抵銷。

二、對《企業破產法》第40條的修改思路和建議

破產抵銷權作為一項極其重要的企業破產制度，具有司法經濟③（簡化破產程序）、隱性擔保④（側重保護交叉債權人的利益）和動態平衡（兼顧其他債權人的利益）三位一體的經濟功能，其有效實施將彰顯破產清算程序公平和實質公平。對于破產抵銷制度，既不能盲目擴張，也不能過分限制。根據前文的論述，參考我國《臺灣地區破產法》第114條、《日本破產法》第104條和《美國聯邦破產法》第553條關于破產抵銷權的規定，以及我國商事主體的生存狀態、公平的原則本文提出如下立法修改方向和具體建議。

1、對《企業破產法》破產抵銷權相關規定的修改方向。對《企業破產法》破產抵銷權的修改實際上第40條進行修改，使其更有利于在司法實踐中更公平地保護每個利害關系人的正當權利，維護誠信的商法原則。（1）明確破產抵銷權主體。破產抵銷權的主體，應包括債權人，在特定條件下也包括債務人的債務人，并且不能排除債務人的債務人的破產抵銷權。（2）修正破產抵銷權相對臨界點。如前所述，從破產申請日起，至破產申請受理日止，不會產生破產抵銷權，因此建議將破產抵銷權相對臨界點從“法院裁定受理破產申請日”修正為“破產申請日”：在破產申請日之前1年內的交叉債權一般可以抵銷，在破產申請日之后的交叉債權一般不可以抵銷。（3）規定破產抵銷權除斥期間。破產抵銷權屬于形成權，為敦促破產抵銷權人及時行使權利，必須規定破產抵銷權的除斥期間。結合企業破產的理論和實踐，建議增加1款：“破產抵銷權的行使期間為人民法院受理破產申請后，管理人公告第一次破產分配方案前。”（4）賦予管理人破產抵銷催告權。由于種種原因，債權人怠于行使破產抵銷權的，管理人負有催告債權人及時行使破產抵銷權，經催告債權人仍不遵期行使破產抵銷權的，債權人喪失破產抵銷權不得主張管理人的過失責任。參照《合同法》第48條，建議增加1款：“在債權申報期滿后，管理人可以書面催告債權人或者債務人的債務人在1個月內行使破產抵銷權。債權人或者債務人的債務人未作表示的，視為放棄破產抵銷權。”（5）在文字的表述上和其他法律保持一致。《企業破產法》作為商法，在專業法律用語的文字表述上應當與《民法通則》和《合同法》等民法保持一致。在《民法通則》第137條和《合同法》第50條中，關于當事人的主觀心態的表述為“知道或者應當知道”，這樣的表述顯然比《企業破產法》第40條中的“已知”準確和科學，因此建議將《企業破產法》第40條中的“已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實”改為“知道或者應當知道債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實”。（6）規定管理人提出破產抵銷抗辯的，須負舉證責任。管理人對債權人或債務人的債務人的破產抵銷權提出抗辯，關鍵的一點是查證其“知道或者應當知道債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實”。根據“誰主張，誰舉證”的訴訟原則，該舉證責任主體應當是管理人；同時，允許并鼓勵破產人職工、稅收征管部門和其他破產債權人積極向管理人提供相關證據或線索。建議在《企業破產法》第40條中規定管理人為提出破產抵銷抗辯的舉證責任主體。

2、關于修改《企業破產法》第40條的具體建議。根據前述分析和確定的方向，本文認為，現行《企業破產法》第40條應具體提修改為：“在破產申請前，債權人對債務人負有債務或者債務人的債務人對債務人取得債權的，可以向管理人主張抵銷。破產抵銷權的行使期間為人民法院受理破產申請后，管理人公告第一次破產分配方案前。在債權申報期滿后，管理人可以書面催告債權人或者債務人的債務人在1個月內行使破產抵銷權。債權人或者債務人的債務人未作表示的，視為放棄破產抵銷權。在破產申請受理后，債務人的債務人有下列情形之一的，可以向管理人主張抵銷：（1）管理人根據本法第18條，決定繼續履行債務人和債務人的債務人均未履行完畢的合同，債務人的債務人因此取得對債務人的債權的；（2）管理人根據本法第25條，在第一次債權人會議召開之前，決定繼續履行債務人的營業，債務人的債務人因此取得對債務人的債權的；（3）債權人會議根據本法第61條，決定繼續履行債務人的營業，債務人的債務人因此取得對債務人的債權的。有下列情形之一的，不得抵銷：（1）債權人在破產申請后對債務人負擔債務的；（2）管理人有證據證明債權人在破產申請前1年內知道或者應當知道債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人負擔債務的；但是，法律另有規定的除外；（3）債務人的債務人在破產申請后取得他人對債務人的債權的；（4）管理人有證據證明債務人的債務人在破產申請前1年內知道或者應當知道債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人取得債權的；但是，法律另有規定的除外。”

注釋：

①王欣新：《破產法》，中國人民大學出版社，2007年版，第229頁。

②嚴加武：《破產抵銷權問題研究》，《法律適用》2005年第6期。

③王艷華：《論破產抵銷權》，《河南商業高等專科學校學報》，2005年第1期。

④李岳：《抵銷制度的價值——從禁止抵銷的情形分析》，上海交通大學2007屆碩士學位論文，第36頁。