行政協商制度基本問題分析

□ 徐博嘉

（西南政法大學，重慶 401120）

行政協商制度屬于行政法理論中的新興制度，當前學界尚未對其進行系統性研究，屬于行政法學研究的前沿問題。在當前行政法的運行過程中，由于行政立法、行政執法活動存在理論與制度上的缺陷，導致當前社會因“官民沖突”引發了諸多社會問題，集中體現為群體性事件的頻發、公民“信訪不信法”的高信訪率、公民過激行為“暴力抗法”等等，由此致使政府公信力下降，甚至造成公民對政府的抵觸情緒。面對現實，我們必須思考如何化解“官民沖突”。而以“和諧行政法律秩序”①即“和諧行政法”，是統一在“和諧”政治理念下，建立在我國公共行政發展歷史和現狀基礎上，符合我國社會結構的行政法，是使行政法及行政法學具有主體意識，具有主體性的理論。和諧行政法新理念，可以完善行政法學理論體系和研究領域，有助于解決公共行政變革所引發的新問題，重新認識行政權和公民權、行政機關和公民之間的地位和關系。其核心是讓行政法學具有自我意識。參見王學輝.和諧行政法律秩序的建構——基于“5.12地震”展現的行政法治化路徑［J］.行政法學研究，2008，（04）.為價值追求的行政協商制度便在這樣的背景下產生，該制度將“合意”融入行政活動中，并從長遠的角度出發，起到了預防并減少潛在行政糾紛產生的作用，提高了行政效率，節約了行政成本。目前，雖有學者提出在行政活動中引入“協商”、“合意”等概念，但由于缺乏系統性的建構，并未形成一套完整的制度。筆者由此提出“行政協商制度”的概念并對其基本問題進行分析，以期為行政協商制度的系統研究有所幫助。

一、行政協商制度以及與現有制度的比較

（一）行政協商制度的概念界定

行政協商制度可以視為行政法理論與協商制度的有機結合，它不同于以往行政活動單方面強調行政主體的作用，而是行政主體與行政相對人通過溝通與對話，以一種個案互動的理性方式進行行政立法、參與行政執法、化解行政糾紛、實現行政目的。行政協商制度以現代行政法理論為依托，擺脫傳統行政法“權力——權利”模式下的高權行政方式，在行政活動中加入協商因素。行政協商制度以協商民主理念為建構基礎，強調行政主體與行政相對人通過溝通與對話的方式，以平等的身份理性地解決各類行政問題，在實現交往正義的同時，提高行政相對人對行政活動的認可度，有利于行政目的的有效實現。

這種靈活、能動的制度設計期待著行政主體身份的自主轉型，同時該制度符合公民參與行政的發展趨勢，將行政主體與行政相對人的關系由“對抗”變為“合作”，在行政活動中通過“合意”實現行政目的。行政協商制度作為一種“善治”，較之其他傳統制度設計更具人文關懷，在不損害公共利益的前提下，給予行政相對人最大程度的話語空間。為此，筆者將行政協商制度定義為：“行政主體為了實現特定的行政目的，節約行政成本，提高行政相對人對行政活動的認可度，在法定職權范圍內，在部分行政立法與行政執法等行政活動中進行協商、溝通，以實現行政目標的活動。”并將其作為一種制度進行系統建構。

（二）行政協商制度與現有制度的比較

當前，行政法體系中的聽證制度和給予行政相對人陳述、申辯權利的制度，與行政協商制度相比具有一定的相似之處，三者都給予了行政相對人一定程度的話語空間。但實際上，行政協商制度的確立，超越并完善了現有制度設計的缺陷。在此，需要對三者進行制度上的厘清，以表明行政協商制度的獨立價值。

首先，行政協商制度與上述兩者的理論基礎不同。聽證制度作為聽取利害關系人意見的法律程序，在世界各國法律中均有明文規定，在實踐中也發揮了重要的作用。然而對于我國而言，聽證制度屬于舶來品，作為行政主體作出行政決定前聽取意見的重要環節，在各地的實踐中都暴露出“得其形而未得其魂”的弊端，使該制度日趨流于形式而難以發揮實效。對于陳述、申辯制度，由于傳統行政主體的強勢地位，行政相對人的陳述、申辯權往往得不到行政主體的尊重，難以有效實現其設計初衷。而行政協商制度則以行政主體的轉型為前提，擺脫了傳統的高權行政，以平等的身份與柔性的方式與行政相對人共同解決行政問題，這與上述兩者在基礎上存在質的不同。

其次，行政協商制度與上述兩者的適用范圍不同。依據我國現行法律規定，①《中華人民共和國立法法》第58條、《中華人民共和國行政許可法》第46條、《中華人民共和國行政處罰法》第42條與第6條。行政立法的聽證范圍是行政法規的制定，行政許可的聽證范圍是“法律、法規、規章規定實施行政許可應當聽證的事項，或者行政機關認為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項”。行政處罰的聽證范圍是“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款以及當事人要求聽證”，同時，陳述、申辯制度只在行政處罰法中做了原則性與概括性的規定。可見，兩者的適用范圍均存有局限，導致其操作性不強。然而，行政協商制度的運行需要以行政主體作出的行政行為為依托，在行政立法與行政執法等行政程序中均可適用，其適用范圍較之聽證制度和陳述、申辯制度要廣泛得多。

最后，行政協商制度與上述兩者的溝通程度不同。無論是聽證制度還是陳述、申辯制度，兩者皆建構在公權力與私權利天生“對抗”的理論背景之下，公權力對于私權利的強制性侵蝕，導致行政相對人權利的弱化。行政相對人在喪失話語空間的前提下，其合法權益更加難以得到保障。行政協商制度則轉變了行政主體與行政相對人的關系，雙方在溝通中可以理性表達利益訴求，在“合意”的基礎上實現行政目的，行政相對人在參與過程中能夠獲得最大程度的話語空間。

二、行政協商制度的特征與法律效力論證

（一）行政協商制度的特征

⒈前置性。前置性是行政協商制度的目的特征。當前，行政申訴、行政調解、行政復議、行政訴訟等制度設計已成為行政相對人保障其合法權益的正當程序，但這類行政糾紛的化解機制都具有后置性的特征，即在行政糾紛已經客觀發生后，相關的糾紛化解機制才予以介入。這種事后性的救濟制度難以應對日益增長的糾紛數量，其有限的救濟資源難以及時、有效、實質地處理糾紛，長此以往會造成“官民沖突”的惡性循環，從而導致“官民沖突”案件數量的累積，不利于社會的穩定與可持續發展。當前，社會矛盾的主要形態是“官民沖突”，產生矛盾的主要原因是公權力行使不規范。因此，化解社會矛盾糾紛重在預防，關鍵在于規范公權力。［1］這就要求行政主體依法行政，在行使公權力的同時貫徹行政法的基本原則。行政協商制度即以一種良性互動的方式，在確保行政活動依法、有效開展的同時，提高行政相對人對行政活動的認可度，從而避免事后發生行政糾紛的可能性，進而從源頭上起到預防行政糾紛的作用。因此，行政協商制度具備前置性的特征。

⒉平等性。平等性是行政協商制度的形式特征。它打破了以往傳統行政法理論中行政主體與行政相對人的不平等格局。傳統行政法理論的弊端在于天然地將公權力置于優勢地位，處于弱勢地位的私權利很難與之抗衡，致使私權利難以得到有效保障。這種不平等在一定程度上造成了行政相對人的“逆反心理”，使其排斥行政主體的所作所為，從而激化了行政主體與行政相對人之間的矛盾，造成“暴力執法”與“暴力抗法”的對抗局面，并由此引發了一系列的社會問題。正如前文所述，行政協商制度是行政法理論與協商制度的有機結合，因此，行政協商制度必須體現出協商制度所具備的特征，即協商主體之間平等的身份與地位，這是行政協商制度得以運行的基礎性要件。行政協商制度尋求的平等，一方面以行政主體的自我轉型為前提，另一方面則以相應的制度性保障為依托，由此實現行政主體與行政相對人的平等相待，繼而在充分表達各方利益訴求的基礎上進行協商活動。這不僅會減少行政糾紛的發生率，同時會使行政主體樹立起“執法為民”的良好形象，有利于法治政府的建構。

⒊合意性。合意性是行政協商制度的結果特征。在當前的行政活動中，行政主體單方作出的行政決定往往帶有“命令性”色彩，在一定程度上忽視了行政相對人的意志。由于行政主體基于其背后強大的國家強制力，它們理所當然地壟斷了行政過程中的話語權。但隨著時代的變遷，加之公民參與行政的呼聲日趨高漲，這種行政方式已不符合當前社會管理創新的需要。由此，通過溝通與對話達成“合意”基礎的行政協商制度已成為代替單方行政方式的發展趨勢。以“合意”為基礎的行政活動是行政法中協商民主理念的具體體現，是交往正義實現的必然結果，能夠增強行政活動自身的公正性與權威性。同時，行政主體可以改變以往“盛氣凌人”的執法方式，平心靜氣地與行政相對人協商，使雙方產生信任，達成合意，共同實現行政目的。行政合意也激發了行政相對人參與行政過程的積極性，通過學習和利用相關的法律與行政信息，使保護自身的合法權利成為可能，同時也監督了行政權力的正當運行。［2］（p180）

⒋個案針對性。個案針對性是行政協商制度的實質特征，也是核心特征。即行政協商制度旨在實現個案正義，針對具體的行政問題采取協商活動，而不能貿然將協商適用于所有的行政活動之中。因此，需要有的放矢，采取個性的協商辦法。一方面，因為不同種類與性質的行政活動，其法定的構成要件存在著質的不同，如果將行政協商統一化，無疑又陷入了僵化行政的泥淖；另一方面，即使是同種類、同性質的行政活動，由于行政相對人的不同、具體標的的不同，也不可貿然將行政協商統一化。此外，由于立法機關并不能對行政主體的每一個活動進行事無巨細的規制，其只能為行政主體的活動提供大致的范圍，正是這種框架式的立法模式，使行政主體獲得了不同程度的行政裁量權，這無疑會給行政主體濫用公權力創造了機會。而通過行政協商制度，在個案中就可以避免行政主體僵硬執法，可以對行政主體的自由裁量權進行有效控制，防止行政主體在作出行政決定時的武斷；在實現立法初衷的同時，也充分考慮到行政相對人的權益，最終實現公共利益與個體利益的調和。而且，這種個案正義的累積，會使行政活動的公正性得到有效加強。

（二）行政協商制度的法律效力

對具體行政行為不服，在行政行為形成的過程中并沒有提供一個有效的平臺給行政相對人表達自身權益的機會，沒有在這個過程當中形成行政主體與行政相對人的有效交往。［3］這是當前行政法在實際運行層面中面臨的主要問題。行政法的核心內容是處理公權力與私權利的關系，公權力與私權利在行政法中的有法可依和在運行時的正當合法，體現了行政合法性的基本原則。行政協商制度為公權力與私權利提供了理性交往與利益博弈的平臺，同時，公權力與私權利也是行政協商得以開展的依據，因此，其保障了行政協商制度在建構時的法律效力。

針對具有利益博弈空間的行政行為，行政協商制度并非是對某個抽象行政行為或者具體行政行為的橫加干預，而是通過理性協商的方式，使行政主體與行政相對人二者更好地實現行政目的。作為行政法體系內的制度設計，行政協商制度并沒有對行政主體的抽象行政行為產生負面效應，因為行政立法程序中的行政協商仍然具有個案針對性，其在實施中的效力是限定在某一范圍內并對特定的行政相對人產生影響，達成理性分配公權力與私權利之間的利益至和諧狀態之目的，預防并化解行政立法過程中潛在的弊端與不足，不僅利于行政立法目的的實現，同時也起到了保障公眾知情權的作用。

行政主體與行政相對人對具體事項進行能動地協商，使得行政處理過程具有了開放性、互動性等特征，協商后所做出的行政處理決定當然具有強制效力。［4］（p183）首先，對于行政行為的確定力。在行政執法過程中，行政協商制度要求行政主體以積極的姿態與行政相對人進行能動的溝通與協商，其只改變了作出行政決定的實現方式，而行政處理決定一經做出依舊會產生確定力。其次，對于行政行為的拘束力。因為協商中行政主體與行政相對人充分表達了各自的利益訴求，雙方在利益博弈過程中進行了充分的溝通與對話，由此產生的合意結果雙方理應遵守，因此，對行政主體與行政相對人均有拘束力。最后，對于行政行為的公定力與執行力。行政主體與行政相對人按照合法的程序規范，在合意認可的基礎上產生合法有效的行政結果，減少了行政相對人可能產生的潛在爭議，在行政行為的公定力得到有效保障的同時，也會減少該具體行政行為在執行過程中的阻力。因此，行政協商本身并未影響行政行為原有的法律效力。

三、行政協商制度在行政法學理論體系中的定位

行政協商制度的興起在一定程度上來源于對實踐的反思。但是，對于行政協商制度的建構，卻無法脫離現有行政法學的理論基礎。因此，在行政法學理論體系中，明確行政協商制度的定位，對于該制度的深入研究與具體建構頗為重要。

（一）行政協商制度是行政程序而非行政行為

筆者在對行政協商制度進行學理定位的過程中經歷了從行政行為到行政程序的轉變。王學輝教授在《行政協商的興起與治理邏輯》［5］（p172）一文中將行政協商制度作為一種行政行為展開論證，而筆者認為，將其認定為一種將協商理念貫穿于行政行為之中的行政程序而非將其認定為與行政立法、行政執法等并列的行政協商行為，主要基于以下原因：

⒈對狹義行政行為概念的堅守。行政行為是行政主體實現行政權的外在表達方式，是行政法學理論體系中的核心概念，同時也是行政救濟制度產生的基礎。狹義的行政行為是指行政主體在職權行使過程中所作的能夠引起行政法律效果的單方意思表示行為。其基本特征主要包括以下三個方面：⑴公權力性，必須是行政主體行使行政權的行為，區別于行政主體從事私法活動的行為；⑵單方性，行政行為僅憑行政機關單方意思表示就發生法律效力，不需要行政相對人的同意；⑶具有對外直接的法律效果，合法的行政行為一經作出，將形成行政法律關系，直接引起行政法律效果。［6］（p213）

有學者指出，為順應時代的發展，應當擴張行政行為的外延，行政行為應當廣義地包含行政主體所作出的一切行為，無論是公法行為還是私法行為。對此，筆者認為，這種做法雖然可能在短時間內解決一部分問題，但從長遠的角度出發，廣義的行政行為概念會對狹義行政行為概念造成沖擊，造成行政行為概念的混淆。此外，過度擴張行政行為的外延，會導致現有行政救濟制度的混亂，不利于行政糾紛的解決。

行政協商制度是以行政主體與行政相對人的 “合意”為基礎的制度，顯然不符合狹義行政行為概念的要求，主要表現為其合意性明顯不符合狹義行政行為的單方性的特征，因為在行政協商制度中不存在行政主體單方決定的情況。此外，由于行政行為在作出之后，就會產生相應的行政法律結果，中間不允許行政相對人的參與，但由行政協商制度作出的行政決定必須經過行政相對人的認可方能生效。由此，從狹義的行政行為概念出發，不能將行政協商制度定位為行政行為。

⒉對行政程序概念特征的理解。行政程序是行政機關實施行政行為時所應當遵循的方式、步驟、時限和順序所構成的一個連續過程。行政程序從本質上說是行政行為在空間和時間表現形式的有機結合，同時行政程序也是行政相對人得以參與行政的有效方式。其主要特征包括以下三個方面：⑴法定性，對于行政行為產生控制的行政程序應當法定化，相應地，行政主體與行政相對人應當遵守程序的規定；⑵多樣性，這是由于行政行為在本質上的差異性所決定的；⑶分散性，是由于存在多種法律形式規定行政程序，從而使行政程序分散于眾多的、具有不同效力的法律文件之中。［7］（p333－334）

任何行政行為都由實體與程序兩部分構成，通過行政程序進而實現實體目的。之所以將行政協商制度定位為一種行政程序，是因為行政協商制度只改變了行政行為的程序部分，并未改變實體部分，即原有行政行為的法律效力并未改變。這樣的學理定位，一方面，保證了狹義行政行為的內涵與外延；另一方面，由于行政程序不同于單方的行政行為，其為行政相對人參與行政提供了機會，使溝通與對話融入現有的行政行為之中成為可能，并成為行政主體與行政相對人共同遵守的準則。同時，行政程序具備保障公民參與行政、提高行政效率、督促行政主體依法行使職權的價值追求，與行政協商制度的目標相契合。此外，作為行政程序的行政復議制度，在具備前置性、平等性、合意性、個案針對性等特征的同時，還應當符合行政程序正當、公正、公開、效率等基本原則的規定。通過行政協商制度的運行，能夠使行政行為真正實現合法性與合理性的統一，法律效果與社會效果的統一。

（二）行政協商制度是特別程序而非普通程序

在明確行政協商制度為行政程序的定位后，筆者認為，與其他已有行政程序進行類比，行政協商制度應當作為一種行政特別程序。因為與其他普通行政程序相比，其具備特殊的步驟、順序、方式和時間等規范，是行政民主的深層次體現。

普通的行政程序是行政主體為實現行政目的應當遵循的行為規范，包含一個行政行為全部的構成要件。以行政處罰的一般程序為例，需要經過調查取證、告知處罰的事實、理由、依據和有關權利，聽取陳述、申辯或者舉行聽證、作出處罰決定的步驟。如果行政主體作出的處罰決定合法、合理，并且行政相對人無異議并予以執行，則無需啟動行政協商程序。但在現實中，由于行政相對人無法接受或者執行行政主體作出的行政處罰決定，這一現象是普遍存在的。為此，就需要啟動行政協商制度，在現有的行政處罰程序中融入協商程序。這就說明行政協商程序是一種輔助性的行政程序，只改變作出行政決定的程序，而不改變行政行為的法律效力。行政主體與行政相對人在行政處罰決定正式作出之前，或者在行政處罰決定正式作出之后的執行過程中，以平等的身份面對面表達利益訴求，最終達成合意，而非流于形式的聽證結果，行政主體以合意為基礎，作出行政決定或者改變原有行政規定。這樣，不僅能夠提高行政主體的執法水平，而且由于行政相對人對行政決定的認可，還能夠提高行政決定的執行率，進而提高行政效率，阻斷后續的救濟環節，節約行政與司法成本。因此，行政協商程序的運行是為了對現有行政行為進行協商功能上的補充，并以“合意”為基礎作出行政決定，由此區別于普通的行政程序。

另外需要明確的是，行政協商制度不能因“合意”致使公權力權威受損、公共利益蒙受損失，行政主體與行政相對人之間的妥協與讓步必須符合法律規定。因此，并不是所有的行政行為都可以適用行政協商程序，這也是由個案針對性的特征所決定的。在此，依據筆者對行政協商制度的概念界定，認為其只能適用于部分行政立法與行政執法活動，這也是區別于普通程序的重要特點。在抽象行政行為的行政立法活動中，行政協商程序要求行政主體與行政相對人在具體立法事項中，必須存在直接或間接的利害關系，這也就決定了其只能適用于較低位階的行政立法。行政主體與行政相對人需要針對具體的行政事項或者社會問題，討論行政立法中從實體到程序所涉及的問題，而對于涉及面廣、影響范圍大的事項則需要行政主體謹慎行事，在不影響公權力正常運行的前提下，可以針對其中的某些問題進行協商。而在具體行政行為的行政執法活動中，行政協商制度則有較大的發揮空間，筆者將其概括為兩種類型：事前協商與事后協商。事前協商可以將行政執法日后可能會產生的矛盾解決在萌芽階段，簡化了行政執法的流程，提高了行政執法的效率。事后協商是一種補救性的協商，在行政決定存有瑕疵或難以執行的情況下，通過協商有效實現行政目的，預防行政糾紛的產生，在行政處罰與行政征收等行政執法活動中尤其值得推廣。

提出行政協商制度的初衷是期望在行政主體與行政相對人之間搭建起行政活動中理性交往與利益博弈的平臺。而行政協商制度的建構則需要根植于我國本土，符合當前行政法理論與實踐的需要，給予行政主體與行政相對人進行協商活動的話語空間，使之成為“和諧行政法律秩序”乃至我國行政法制度建構中的環節，在行政活動中發揮協商之實效。

［1］馬懷德.預防化解社會矛盾的治本之策：規范公權力［J］.中國法學，2012，（02）.

［2］［4］［5］王學輝.邁向和諧行政法［M］.中國政法大學出版社，2012.

［3］王學輝，鄧蔚.價值的超越：以交往正義的新視角詮釋行政訴訟協調和解機制［J］.理論與改革，2012，（01）.

［6］余凌云.行政法講義［M］.清華大學出版社，2010.

［7］姜明安.行政法與行政訴訟法［M］.北京大學出版社，2011.