流量資費案件應重在規范通訊市場流量費計算規則

黃自蓉

（沈陽師范大學 遼寧 沈陽 110034）

一、引言

2011年11月，陜西農民工張艷勝在山西省平遙縣一建筑工地，安裝一臺中聯重科牌塔吊設備時，發現駕駛室的操作手柄下有一張手機卡。張艷勝隨手就撿了起來帶回家插在了電腦無線上網盒內。用它上網用了7個月。這期間沒有人通知他們不能用這張卡。2012年6月29日，中聯重科股份有限公司的工作人員袁江英來到長沙市公安局高新區分局麓谷派出所報案。袁江英稱，其公司以融資方式銷售給客戶的一臺塔機，配置了GPS遠程控制系統，內置GPS系統的手機資費卡號碼為1509875，GPS手機卡正常使用資費為10元/月。但該公司在2Z012年6月發現，自2011年12月至2012年5月，該手機卡共產生數據流量費用20余萬元。

有人形象地稱該案為通信版“許霆案”。針對該案還存在諸多爭議：一、該案屬于刑事案件還是民事案件？二、巨額數據流量費，難道只應拾卡人一人埋單？

二、該案屬刑事案件還是民事案件？

2012年7月4日，長沙市公安局高新區分局向張炳艷下達了《拘留通知書》。在警方給檢察院提供的《起訴意見書》中認為，張艷勝的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第264條之規定，涉嫌盜竊罪。張炳艷的行為究竟是盜竊罪還是僅構成民法上的不當得利成為爭議的焦點。不當得利指沒有合法根據，或事后喪失了合法根據而被確認為是因致他人遭受損失而獲得的利益。本案符合不當得利的構成要件，但其是否構成盜竊罪與本案的涉案金額緊密相關。盜竊行為的本質是侵害他人對財物的占有，即違反被害人的意志，將他人占有的財物轉移為自己或第三者占有。其次，嫌犯涉嫌犯罪有一定的主觀故意。張艷勝曾說想把卡用到自動停機，這是一種貪小便宜的想法，從案情來看，我們無法分析出張艷勝在剛拾到卡時的主觀意圖；但在將其上網用了7個月。其實正說明行為人產生了非法占有的目的。這與他能不能預測到這張卡是持有者是中國移動還是第三人無關。故意不是確定行為性質的要素，而是表明能否將違法事實歸責于行為人的責任要素。當流量屬于刑法中財物的客觀屬性時，行為人以非法占有為目的取得財財物的故意，就可以成為對其客觀上構成盜竊進行主觀歸責的理由。但是，該案情節并不嚴重。社會危害性也相當的小，僅依刑法理論認定其為盜竊罪是不能被國民接受的解釋結論。

張艷勝行為的結果是20余萬元的損失。這筆損失是移動公司和中聯重科對其權利的懈怠而引起的，違背一般用卡習慣。拾得人有不道德的地方，但不應付出如此巨大的代價。把中聯重科和長沙移動應負的責任和過失，都推到拾得人身上，實際上并不公平。張艷勝的行為社會危害性不大，其被拒的事實在社會上引起軒然大波，超出了國民的預測可能性。究其主要原因，與當前通訊市場流量資費的計算規則不規范有關。

三、本案折射出的流量資費案件糾紛審理的困境

中國移動提供移動通信業務主要包括語音業務和數據業務，流量業務屬于數據業務的一種。根據《電信條例》第23條規定，電信資費標準實行以成本為基礎的定價原則，第24條進一步規定，電信資費分為市場調節價、政府指導價、政府定價，基礎電信業務資費實行政府定價、政府指導價或市場調節價，增值電信業務資費實行市場調節價或政府指導價，市場競爭充分的電信業務，電信資費實行市場調節價。

“移動語音業務”屬于基礎電信業務，目前實行政府定價，而“移動流量業務”依照信息產業部與國家發展計劃委員會聯合發布的《關于電信資費結構性調整的通知》的規定，被認定為“已經形成充分競爭的電信業務”，其業務資費由電信企業根據市場情況自行定價，經營者僅須履行申報備案業務即可，為了保證電信市場的公平競爭秩序，《資費調整通知》進一步規定“對企業上報的各項業務資費標準，經主管部門審議后，如認為存在與成本背離或與其他業務價格比價關系不符等情況，可否決其資費方案；對低于成本競爭，擾亂正常價格秩序的不正當價格行為，由價格主管部門按相關法律、法規查處。”

現有移動通信資費標準是否是基于成本定價—這值得懷疑，因為：第一，若是基于成本的定價，則不同移動運營商的成本應當存在差異，因此，資費標準也應當有所不同；第二，若不算入網費的取消，現有移動通信流量資費標準已經連續若干年未發生變化，而此間運營商的成本肯定發生了變化，資費標準與成本的關聯度早已在事實上降低了。第三，在移動通信資費實行“雙軌制”的情形下，由于我國移動通信領域并未存在符合國際慣例的成本核算體系，所以，移動通信運營商在移動語音服務和流量資費等增值業務之間成本分攤的合理性就值得懷疑，運營商完全有能力將流量業務分攤的成本“作大”，以便提高流量的零售價格。

四、清除的通訊市場流量費計算規則混亂思路

一直以來，國內之所以單向收費“漸進”了10年仍不徹底，以及月租費、漫游費的“雷打不動”，普遍認為，惟有打破壟斷，引入競爭，電信資費降低提速，才能真正實現。然而，雖然打破電信壟斷市場能讓消費者得到實惠，但是光靠破除壟斷的單兵作戰和突擊，是遠遠不夠的。筆者認為，在有效引入電信企業競爭和打破電信運營商壟斷的同時，還應動用法律這個有殺傷力的武器。在電信服務業管制立法方面，中國從80年代開始改革電信服務業管制體制，為規范電信服務市場相繼出臺了一系列有關電信服務業管制的法規、規章，這些立法在促進市場競爭、規制管制者行為、保護用戶利益等方面發揮了積極作用，為電信服務業的初步改革提供了法律保障。但是這一階段立法的局限性也十分明顯，具體表現為：體系不完整、效力等級低、部門立法。現行法規、規章都是由原郵電部或信息產業部系統制定，且立法程序封閉，與其制定內部工作規程相差無幾。由于部門立法受部門利益所左右，同時缺乏公開聽證程序給管制相對人以充分表達意見的機會，很難保證所制定法規、規章的公正性和中立性。面對“入世”的挑戰，立足于中國電信服務業及其管制立法的現狀，我們不能奢求帶有明顯結構性缺陷的電信市場體制會自動升級為全面、充分競爭的市場體制。為克服中國電信服務業市場現存的結構性缺陷和管制立法的滯后狀況，必須在管制體制改革上做出符合市場競爭要求的戰略選擇。