土地使用權抵押增信相關問題及其效力的研究

劉 璐殷 凡

（1.平安證券有限責任公司，北京 100033；2.中央財經大學，北京 100081）

土地使用權作為一種特殊的抵押物，有很多不同于其他抵押權的特點。根據我國有關土地抵押的法律規定，設定抵押權的土地使用權，其權利主體不同、土地取得方式不同、土地的所有制不同、土地的用途不同，都會對土地使用權抵押合同的合法性產生重大影響，相應地，以不同的土地使用權抵押對債券增信，也會產生不同的風險和效力。本文將著重分析土地抵押增信效力問題。

一、土地使用權的分類

我國的土地使用權在大體按照土地的性質和使用用途兩個方面來分類。

按土地性質的不同，可分為劃撥土地使用權和出讓土地使用權。出讓的土地使用權，是受讓人依法向國家購買的一種財產權，受讓人有權在規定的使用年限內依法處分土地使用權；劃撥的土地使用權是國家無償劃撥而來，土地的使用者沒有土地的處分權。

按使用用途的不同，土地使用權可分為12類（一級類）和57個子類（二級類），其中涉及可設定抵押權的土地使用權，主要包括商服用地、住宅用地和工礦倉儲用地三類①。

二、土地使用權的設定抵押權的條件

我國關于土地抵押頒布的最早的法律是于1990年5月19日發布《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，此法與后來的《中華人民共和國城市房地產管理法》、《中華人民共和國擔保法》、《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》、《中華人民共和國物權法》等共同構成了土地使用權抵押的法律框架。

根據以上規定，可以設定抵押權的土地使用權主要有以下幾種情況：第一，以出讓方式取得的國有土地使用權。出讓的土地使用權，是受讓人依法向國家購買的一種財產權，抵押人既可以單獨以土地使用權抵押，也可以與其地上房屋等建筑物、構筑物同時抵押。第二，以劃撥方式取得的國有土地使用權，只有在地上建有房屋等建筑物、構筑物時，才能與房屋一起設定抵押權。但是，在抵押權實現時，依法作價、拍賣或變賣房地產后，必須從所得價款中繳納相當于土地使用權出讓金的款額，抵押權人方可優先受償。第三，抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權。第四，鄉(鎮)村企業以廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權可同時抵押。上述第三四項抵押涉及的集體土地使用權，在抵押權實現后，未經法定程序不得改變土地集體所有的性質和原土地用途。

三、關于房屋和土地的關系

由于房屋與土地具有不可分離的依附關系，因此單獨以房屋或土地使用權為抵押，都必然涉及二者的關系如何處理的問題。我國一向采取“房隨地走”或“地隨房走”的雙向原則，即在抵押權設定之時，法律將房屋和土地使用權視為一個整體，不允許將它們分別抵押。《物權法》第182條、《房地產管理法》第31條和《中華人民共和國擔保法》第36條都有相應表述。

盡管如此，在實踐中可能出現以下情形，影響抵押效力，甚至出現法律風險。

抵押人以土地使用權抵押，抵押權生效時地上不存在可以抵押的房產，這時抵押權的效力不及于新增建筑物，因此在實踐中要定時關注抵押凈地新增附著物情況。《中華人民共和國物權法》、《城市房地產管理法》都規定：“建設用地使用權抵押后，地上新增的建筑物不屬于抵押財產。需要拍賣該建設用地的，可以將地上新增建筑物與建設用地使用權一并拍賣,但拍賣新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優先受償。”

地上存在建筑物，土地使用權抵押與地上建筑物所有權抵押的矛盾。由于我國土地使用權抵押與建筑物抵押登記分別在土地管理部門和房產管理部門，容易發生房地產分別抵押并合法登記的現象，甚至建筑物所有人和建筑物所附著的土地使用權人非同一人，在抵押權行使時，存在法律風險。

綜上，不同種類的土地使用權在設立抵押時，應注意以下問題：

一是出讓地（凈地）：需關注土地今后的開發計劃、是否增加新的附著物等。若后續新增附著物則判斷抵押效力時應考慮附著物不屬于抵押資產，資產處置將受限；及時能夠處置抵押權人也無權優先受償。

二是出讓地（有附著物）：需檢查土地及附著物是否分別抵押過，在抵押登記時應對土地使用權和附著物都進行登記，排除房地所有權、抵押權相矛盾的情形。

三是劃撥地（凈地）：原則上不能夠抵押，但是取得市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批文后可抵押；在計算抵押價值時，應扣除處置資產時繳納的土地出讓金；同樣，后續應關注土地今后的開發計劃，是否會增加新的附著物等。

四是劃撥地（有附著物）：需檢查該土地及附著物以前是否合法抵押過，權屬是否有瑕疵；如沒有則對土地使用權和附著物都進行抵押登記。

四、土地使用權抵押的增信效力

土地作為重要的生產資料，其價值得到廣泛的認可。土地使用權抵押增信是當今信用債市場應用較多的增信方式之一。2012年，我國共發行1283支企業債和594家公司債，其中有增信措施的共有333支，通過土地抵押增信的有69支，另外，專業擔保公司提供第三方擔保一般也要求土地抵押權進行反擔保的，因此研究土地使用權抵押的增信效力有一定的現實意義。

一般來講，抵押倍數是最容易量化的衡量土地使用權抵押效力的指標，被廣泛應用于信用評級具體操作中，將抵押倍數對應區間賦值調整主體評級分數，就形成債項評級分數。

但是這樣難免忽略實踐過程中由于我國土地制度復雜性帶來的各類實際操作風險，從而是增加了行使土地抵押權的不確定性，影響了對土地使用權抵押增信效力。因此綜合考慮各種因素，土地使用權抵押評級可參考以下框架：

其中“不同種類的土地使用權抵押在實踐中須注意的問題”參照本文“三、關于房屋和土地的關系”，設立抵押權的土地使用權是否有法律瑕疵參照“二、土地使用權的設定抵押權的條件”部分。

注釋

①參考GB/T21010-2007《土地利用現狀分類》。其中上浮用地包括批發零售用地、住宿餐飲用地、商務金融用地和其他商服用地；住宅用地包括城鎮住宅用地和農村宅基地；工礦倉儲用地包括工業用地、采礦用地和倉儲用地。

[1]陳寒梅.就實踐中經常遇到的土地抵押權問題的探討[J].中國房地產報，2003.9.

[2]張建鴻.我國土地抵押登記法律存在的問題及其對策[J].經營管理者，2012.8.