淺論商法中的基本概念的建構

【摘 要】傳統商法認為“商（事）主體”又稱為“商人”，是指依據商法的有關規定，以自己的名義從事營業性商行為，享有商事權利并承擔相應義務的自然人和法人組織。而“商（事）主體”也被定義為“各種商事活動的參加者和商事法律關系的當事人”。但是也有不少學者對于這個觀點提出了質疑。筆者認為當前我國商法范疇下，“商人”仍然是一個文化詞匯，并沒有被賦予正式的法律含義，因此自然不能當然認為“商人”的內涵等同于“商（事）主體”。但未來我國《商事通則》制定完成，完全可以存在商法體系中關于“商人”等同“商（事）主體”的概念等式，但是同時在建構商人概念時，應該注意商法應以商行為為核心，并且區分“商事法律關系主體”、“商行為主體”和“商（事）主體”三者的概念。

【關鍵詞】商人；商主體；商法

我國當前沒有商法典，但是不得不承認商事法律體系依舊存在著不同于民事法律體系的價值，因此《商事通則》的制定符合我國國情的需要。目前我國對于“商（事）主體”的概念，主要體現為各個學術專著中的表述。以柳經緯主編的《商法》第五版教科書為例，其中引用的眾多學者對于“商（事）主體”的概念，均是從法律關系的角度來給“商（事）主體”下定義的。如董安生等編著的《中國商法總論》、王保樹主編的《中國商事法》以及范健主編的《商法》均是利用在商法或者規制范圍下的商行為或者商事法律關系，來定義“商（事）主體”的概念。筆者認為這種定義方式有循環定義的嫌疑。筆者認為，法律不是玄學，摳字眼而產生的后果只能是讓法律提高適用成本，因此不需要對“商（事）主體”這個概念做太多的深究。直接從字面上理解“商（事）主體”即可，其必然與商事法律關系有所牽絆，等同于“商事法律關系主體”。但什么是“商（事）主體”呢？

民商法在眾多的法律部門當中，總是作為私法的典型代表，其主要特點就在于其在立法操作上，具有先行為后規制的特點。因此《商事通則》理應以商行為，而不是“商（事）主體”作為邏輯出發點。商行為一方面作為法律的基礎概念，給予直接定義是很困難的；另一方面隨著社會經濟的不斷發展，商行為的形式層出不窮，法律的滯后性在此更為突出。這也是客觀主義立法遭到批評與困境的原因。但從定義的根源性意義上來說，如果能劃清這個概念的外延與其他外延的區別是最好的定義辦法。由于民商法的相似性，更多時候體現為主體具有重疊性，因此筆者更傾向于在劃清立法概念的時候，從商行為與民事行為兩者的區分出發，借此定義“商（事）主體”的概念。

當前學界的通說認為商行為與民事行為的區分核心在于營業性。但這個觀點在我國有一個典型的適用困境，就是以房屋出租為業的自然人的房屋租賃行為如何定性和規制。不得不承認當前我國房屋出租現象普遍存在，并且當前仍然屬于民事合同法規制范圍。如果按照營業性的特征，那么該行為就應該屬于商行為，但是目前并沒有對應的商事單行法進行調整。出現這一困境的原因就在于，合同規范給予民商事范圍的模糊化。最有迷惑性的就是帶有盈利目的的長期合同行為。這里不僅僅是強調對外的公示公信，更深層次的問題再于“商（事）主體”內部所需要的信賴關系。由此筆者認為民事行為和商行為最大的不同就是公示公信性和事業性。在公示公信性和事業性這兩者之間，正是因為有事業性的存在，所以才有了公示公信的要求。在商行為逐漸脫離民事行為而發展的過程中，商行為往往會比一般民事行為更加需要交易效率，更加注重公示公信的信賴保障。因此商法對于民法而言，需要更多的外觀信賴基礎。但這里的外觀信賴基礎，必然導致商行為具有形式要件，且需要一定的公權力的介入，以便更好地達到公示公信的基本認定。換句話說，之所以在商法這部私法中會存有這么一個公法性質的制度，就是為了保證商行為的正常發展，使得行為主體成為商法所保護的信賴利益歸屬者。舉個簡單的例子，一個街邊的小攤販所做的交易行為，并不屬于商法調整范圍。這是因為雖然這個小販具有事業性行為的特點，但是其沒有經過具有創設效力的登記，缺乏公信性。我們所謂的“非法經營”的意義，是指其事業不屬于商法旨在保障所得利益的范圍（對于被撤銷了營業資格的主體而言，意味著其從始不具有商法保障的經營范圍，但是之前其從事的依舊可以認定為民事行為，受到民法的調整和保護）。因此“商行為主體”必須指依法登記并取得營業資格者。

以上通過“商行為”的概念定義了“商主體”。那么應該如何界定“商（事）主體”呢？這是就需要理清“商（事）主體”和“商行為主體”之間的關系。如果簡單地從字面上理解，“商（事）主體”是指受到商法調整的、參加商事法律關系者。即“商（事）主體”、“商事法律關系主體”以及“商行為主體”三者概念相同。但 “商行為主體”等同于“商事法律關系主體”，但參加商事法律關系者不只是依法登記并取得營業資格者（即“商行為主體”），還可能包括一般民事主體（筆者這里將其中的“商人”按照文中的概念替換成了“依法登記并取得營業資格者”）。因此筆者認為，“商事法律關系主體”或者說“商（事）主體”不等于“商行為主體”。可以類比“行政法律關系主體”不等于“行政行為主體”來看待。一個法律關系牽絆的雙方不一定要具有同等性質。綜上，筆者得出：“商（事）主體”等于“商事法律關系主體”，但不等于“商行為主體”。

那么什么是商人呢？首先因為商法是特殊的民法，“商（事）主體”必然是民事主體的獨立分支，必須具有法律規制的意義。因此“商（事）主體”應該置于《商事通則》項下進行理解，其必須具有一定法律特征。在這點上，當前我國的“商人”概念并不具備這個特征，當前我國法律并沒有完善“商人”的法律意義，而只能依靠未來《商事通則》的統一界定。從國外的立法例來看，《法國商法典》第1條規定：“從事商活動并以其作為經常性職業者，為商人。”《德國民法典》第1條第1款規定：“本法典所稱的商人是指經營營業的人。”法國商法設定的邏輯起點是“商行為”，其立法例形成的原因在于法國特定的歷史。在法國大革命排斥一切身份與特權的思想下，1807年頒布的《法國商法典》選定“商行為”作為立法的邏輯起點，回避身份立法可能受到的抵制。并且實踐中只要某一人在《商事與公司登記簿》上進行了登記注冊，就可以推定他具有商人資格。《德國商法典》的“商人論”則是深受“重商主義”影響，具有“國家性”的特點。《德國商法典》以形式上的、定型化的“商人”概念來對“自然人”、“法人”與“商人”作出界定和區別。“這種明顯地界定民法典與商法典的區別的立法體例，乃德國商法體系的最主要的特色。”由此可見，各國的“商人”均帶有本土文化的色彩。

在我國，“消極商事主義”的文化傳統構成了主要的本土語境。首先，我國的商事實踐與理論都存在諸多不成熟之處；其次，在深層次的心理認同上，“無商不奸”的觀念在民眾中仍不少見。這些與歷史上“重農”傳統一起，形成著我國本土的商法文化資源。此外，當前“商”的概念主要是作為一種職業名稱和盈利為目的的行為，而“商人”不同于男女這樣物理上的分類標準，其對于人的意義更多的是一種職業的體現，而職業又是以行為來劃分的。作為一種職業人的分類，其慣常行為的特征更需要在“商人”的定義中強調。即營業或者說是經營，具有計劃性、反復性的特點。因此偶爾從事的營利行為的人不能成為“商人”。由此就可以發現，“商人”和“商（事）主體”具有不少相同點，兩者都是盈利為目的的事業人。只是“商人”多存在于傳統的職業統稱概念中，少了法律賦予的態度。前文也有談到正是因為商行為的事業性，所以法律的態度顯得尤為重要，換句話說，只要引入“商法調整”的要件之后，兩者便可以等同。但法律的基本概念雖然有擬制引導的作用，但不可否認當前“商人”在作為職業稱謂時并沒有完全將法人等組織納入其中，無法滿足法律定義的全面性，不免有惹人歧義的尷尬，雖然通過法律的制定，可以做到“商（事）主體”等同于商人，但強制為此只能畫蛇添足。法律基本概念的擬制不可忽略文化發展為要。

參 考文 獻

[1]王保樹，朱慈蘊.尋找商法學發展的足跡——關于2007年商法學研究的研究[J].中國法學.2008（2）：165，167

[2]柳經緯主編.商法[M].廈門大學出版社，2012：29

[3]董安生等編著.中國商法總論[M].吉林人民出版社，1994：85

[4]王保樹主編.中國商事法[M].人民法院出版社，2001：40

[5]范健主編.商法[M].高等教育出版社，北京大學出版社，2000：22

[6] 童航.《商事通則》：以商人為邏輯起點[J].法律研究·福建法學.2011（4）