合格投標人與有效投標人規定數量芻議

【摘要】該文以《招標投標法》等有關法律、法規為理論依據，結合招評標實務，針對目前在招投標活動中，對合格投標人與評標階段有效投標人數量之規定在認識上的不統一，依照國家法律法規的規定，從法理上進行了比較分析，提出了自己的見解，明確了合格投標人的法人地位和有效投標人的競爭性原則，對招投標活動具有一定的現實指導意義。

【關鍵詞】招標投標；企業法人；評標規定；法律法規

招標投標制度是我國市場經濟法律體制中一部重要的法規，是運用價值規律和商品競爭規律管理社會生產的一種有效的經營制度，是在市場經濟秩序下，公開、公平、公正和誠實信用原則的體現，是招標人通過市場競爭，擇優選擇投標人的有效手段。因此，在工程建設、貨物和服務采購項目中，采用招標投標制度，就必須按其規定的招標采購方式、組織形式和規范的程序嚴格進行。那么合格投標人與有效投標人的數量就要符合《招標投標法》的規定，嚴格要求，合法運用，規范評審。

一、關于合格投標人的定義

什么叫合格投標人？《招標投標法》第二十五條規定：“投標人是響應招標，參加投標競爭的法人或者其他組織”。《政府采購法》第二十一條規定：“供應商是指向采購人提供貨物、工程或者服務的法人、其他組織或者自然人”，《合同法》第二條規定：“本法所稱合同是平等的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”。在以上采購項目實施中，投標人或供應商及合同人在法律定義上，《招標投標法》和《政府采購法》及《合同法》是有區別的，主要區別是《招標投標法》排除了自然人，也就是說“自然人”不具備合格投標人資格。在招標實務中，大家通常對合格投標人的理解，就是以取得合法有效的企業營業執照為標志。沒有考慮其他組織和自然人是否具有企業法人地位，即法律意義上的“法律人格”。企業的概念是指：“企業是以營利為目的，運用生產要素，從事商品生產、流通和服務活動，依法自主經營、自負盈虧、自我發展，并具有獨立法人資格的經濟組織。”企業是一種經濟組織，其顯著特征是在法律上，企業具有獨立的法人地位，既具有一定的組織機構和法定財產權，能以自己的名義進行民事活動，享有法律規定的權力，履行法律規定的義務。他是對外獨立，在法律上具有經濟權益并承擔相應經濟責任的經濟獨立體。企業的法律地位，決定了它是否是一個合格投標人的主要因素。在現代市場經濟體制下，為適應經濟活動的發展，現代企業的組織和法律形式是多種多樣的，其形式通常是按財產所有權的組織形式和所承擔的法律責任來劃分的。其中，有按《公司法》成立的股份制企業等，有按《個人獨資企業法》設立的獨資企業（又稱個人獨資企業或個人業主制企業），也有按《合伙企業法》設立的合伙企業等，他們都是合法有效的企業形式，并依法取得合法有效的企業營業執照，在其規定的經營范圍內，合法經營，簽訂合同，獲取利潤。但是，在招標投標活動中，他們是否是合格的投標人，能否參加投標呢？獨資企業是按照《個人獨資企業法》的規定：“是由單個的自然人出資興辦，其經營和管理，完全由出資者獨自進行，并享有企業全部利潤，同時對企業債務承擔無限清償責任。”而合伙制企業依照《合伙企業法》設立：“他是由兩個或兩個以上的個人合伙經營的企業，合伙人按合伙協議規定的出資比例相應地分享收益，共擔風險，并承擔無限連帶清償責任。”合伙企業和個人獨資企業都是所有權和經營權集于一身。按照我國《民法通則》規定，這兩類企業在法律上，企業沒有獨立的法律人格和法人財產權，因此，都屬于自然人企業，出資者承擔無限責任。而依照《公司法》成立的企業公司，完全享有法律地位上的法律人格，是企業法人，擁有法人地位和獨立的法人財產權，享有法人財產權和法人的一系列行為權力。根據《民法通則》的規定，我國的法人主要有四種：機關法人、事業法人、企業法人和社團法人。

二、關于有效投標人評審數量之規定

《招標投標法》、《招標投標法實施條例》、及《政府采購法》都嚴格規定了開標時對投標人數量的規定：“投標人少于三個的，招標人應當依照本法重新招標”，這里三家的數量是開標時的最低限，毋庸置疑。關鍵的問題經常出現在評審階段個別評委對有效投標人數量的認識上，往往把開標時《招標投標法》對投標人數量的要求混淆于評審時對有效投標人數量的要求，不加分析照搬《招標投標法》第四十二條之規定：“評標委員會經評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標。依法必須進行招標的項目的所有投標被否決的，招標人應當依照本法重新招標”的規定。出現這種情況，或因開標時投標人數量較少或僅有3家投標人遞交了投標文件。開標后，在進入初步評審階段，或因個別投標人因其資格審查未通過或者 投標文件在實質性響應上不符合招標文件規定的實質性條款的要求或附有招標人不能接受的條件而被廢標等等原因。這樣進入詳細評審前，出現有效投標人不足3家或者只剩一家的情況。在這種情況下，是否決全部投標，重新招標，還是繼續評審。通常情況下，評標委員會一般在比較和否決時，會依照招標文件的規定：“經評標委員會評審，通過資格審查的投標人少于3家或評標有效的投標人少于3 家的，招標人將依法重新招標。”這種機械式照搬規定不加分析法規含義的評審，使個別符合招標文件要求報價合理并具有一定實力和管理水平的企業被“殉葬，”造成一顆老鼠屎，害了一鍋湯的悲劇，不但延誤項目建設工期，影響工程計劃，還給招標人和投標人造成一定的經濟損失。所以，每當遇見這種情況出現時，評標委員會在作出結論前，忌輕率，須嚴謹，否則后果嚴重，無法挽回，“一失足成千古恨。”《評標委員會和評標方法暫行規定》（12號令）第二十七條進一步規定：“評標委員會否決不合格投標或者界定為廢標后，因有效投標不足3個，使的投標明顯缺乏競爭的，評標委員會可以否決全部投標，”其實這是對《招標投標法》第四十條規定做的進一步補充和解釋，但也只是規定評標委員會，對剩余有效而缺乏競爭的投標文件“可以否決全部投標”，并沒有做出“必須否決全部投標”的規定，而要否決所有投標，必須具備兩個因素：一、有效投標人不足三個；二、剩余有效的投標文件明顯缺乏競爭。只有這兩者因果關系成立時，才能選擇否決全部投標。說明評標委員會有權在出現有效投標文件不足3個時，需要依據剩余有效的投標文件是否具備競爭性而決定是繼續評標或否決所有投標。從以上兩條法規條款中，我們可以看出“投標人少于三個”和“有效投標人不足三個”是有區別的，“有效投標人”是評標委員會在“投標人”基礎上按照招標文件的要求否決不合格投標文件或者界定為廢標后確定的數量，兩者存在本質上的區別。那么經評標委員會否決不合格投標人或者界定為廢標后，有效投標人不足三個時，評標委員會是否決全部投標，還是重新招標呢？《招標投標法》及《評標委員會和評標方法暫行規定》（12號令）將否決投標的權力賦予了評標委員會，即：評標委員會有權在出現有效投標人不足3個時，可以依據投標文件是否具有競爭性而接受投標文件并作出評標結論。那么什么是競爭性？競爭性條件和內容又是什么呢？以上法規沒有作出規定，也沒有統一的標準，評委很難把握評審尺度，筆者認為，招標的目的就是以最終簽訂合同為成果，所以，可以依據《合同法》，以投標人的投標函作為要約，其作出的承諾內容可以作為是否具有競爭性條款的主要內容，即：投標報價、工期、質量、質量保修期及設備技術性能等因素和其他優惠承諾。以此作為競爭性的評審內容，選擇中標人是合法、合規、合理和合情的。

綜上所述，在招投標活動中，凡具有法人地位的企業和組織，就是合格投標人。在評審階段針對有效投標人不足三個時，應認真系統的比較和分析投標人的投標文件，以其投標文件實質性條款是否具有競爭性為原則，做出評審結論，從而體現“三公”原則，達到以競爭獲取經濟效益并達到積極的社會效果的目的。

參 考 文 獻

[1]陳文安，穆慶貴，胡煥績主編.新編企業管理（第六版）[M].上海：立信出版社，2008（6）

[2]全國招標師職業水平考試輔導教材.招標采購法律法規與政策[M].中國計劃出版社，2009