經濟犯罪罪狀的設計與解釋

內容摘要：為了發揮經濟犯罪立法保障人權和預防犯罪的雙重功效，經濟犯罪的罪狀必須提升其概括性。而從經濟犯罪的對象與具體行為樣態等方面進行“共性抽象”，則是提升經濟犯罪的罪狀概括性的必要途徑。經濟犯罪罪狀中“兜底條款”的存在，既有其必要性，也有其合理性。而無論是從主觀可責性以及人身危險性，還是從法制體系的協調性，都有理由將“行政處罰”作為經濟犯罪的罪狀要件。對經濟犯罪的罪狀，應實行和堅持“相當性解釋”與“實質解釋”，而“相當性解釋”是專門針對經濟犯罪罪狀的“兜底條款”而提出。

關鍵詞：經濟犯罪 罪狀 兜底條款 行政處罰

本文所論的經濟犯罪罪狀的設計關涉到經濟犯罪罪狀的概括性、經濟犯罪罪狀的“兜底條款”和經濟犯罪罪狀的“行政處罰要件”三個方面的問題，而經濟犯罪罪狀的解釋則包括“相當性解釋”與“實質解釋”。

一、經濟犯罪罪狀的概括性

經濟犯罪罪狀的概括性問題，是目前為止國內刑法學界所未注意到的一個問題，更罔論較少有人熱衷的經濟刑法學的研究。

（一）經濟犯罪罪狀概括性的必要性

經濟犯罪罪狀概括性的必要性，首先體現在經濟犯罪罪狀的概括性有助于保障公民人權或自由。經濟刑法立法的概括性之于人權保障的意義，可以從兩個方面展開：一是經濟刑法的概括性能夠通過預測可能性使得公民在經濟犯罪規范的概括之內或禁止之內與概括之外或禁止之外知道有所趨避，從而安排自己的經濟生活行為，即賦予公民以經濟行為自由；二是經濟刑法立法的概括性在不損害經濟犯罪規范的明確性的前提之下，通過避免經濟犯罪規范的過于精細或細密來防止類推解釋，從而發揮著保障公民經濟行為自由或公民“經濟人權”的功能。我國的刑事實踐已經證明，罪刑規范的過于精細對刑事司法實踐有著方向相反的兩個負面影響，而其中之一便是：在功利性極強的刑事政策的驅使之下，濫用類推解釋，或借擴張解釋之名而行類推解釋之實，從而任意踐踏公民的人權或自由。事實已經證明，刑法立法越精細，其漏洞便越多，而漏洞越多，則擴大解釋以及與擴大解釋難解難分的類推解釋便越來越按捺不住。經濟刑法立法無疑更是如此，特別是在以經濟發展為主旋律的當下。既然損害經濟犯罪規范的概括性的過于精細性對于公民經濟行為自由或公民的經濟權利即“經濟人權”有著負面的影響，則避免過于精細性的經濟犯罪規范的概括性，對于公民經濟行為自由或公民的經濟權利即“經濟人權”保障便當然有著正面的影響。

由上論述可見，經濟刑法立法概括性的人權意義，不僅可從一般的公民權利或自由的層面予以把握，而且還可從另一層面予以把握，而便是“經濟人權”或“經濟自由”層面。因為經濟刑法規制的畢竟是經濟行為，而經濟行為本身就是“經濟權利”或“經濟自由”。隨著市場經濟向縱深發展和經濟社會向前快速乃至加速推進，“經濟權利”或“經濟自由”對公民個人的生存發展和對整個社會的發展進步變得越來越重要。于是，經濟刑法便直接關聯著公民個體以及公民集合體的“經濟權利”或“經濟自由”，而經濟刑法立法的概括性便為公民個體以及公民集合體的“經濟權利”或“經濟自由”劃定了界限，從而也是為公民的生活自由劃定了界限。需要指出的是，經濟刑法立法的概括性不僅保障的是公民的生活自由包括其“經濟權利”或“經濟自由”，而且還保障的是社會的發展進步。因為沒有個體的充分發展，便沒有社會整體的長足發展，而個體的充分發展是以個體享有充分的但不泛濫的權利或自由為前提。這樣看來，經濟刑法立法的過于精細性將最終減弱乃至窒息經濟社會的發展動力。經濟刑法立法的概括性之于公民人權的意義，也就是經濟犯罪罪狀的概括性之于公民人權的意義。

經濟犯罪罪狀概括性的必要性，還體現在經濟犯罪罪狀概括性有助于預防經濟犯罪。經濟刑法立法概括性意味著避免經濟刑法的罪刑規范的過度精細性，那么，經濟刑法立法的概括性的犯罪預防性便可通過經濟刑法的罪刑規范的過度精細性而得到反面的說明。具言之，雖然“不確定性在法律中受到非難”，〔1 〕乃至“法律不確定時，法律就不存在了”，〔2 〕但“極度的精密在法律中（也）受到非難”，〔3 〕因為“極度的確定性反而有損確定性”，〔4 〕即如有學者說：“越細密的刑法漏洞越多，而漏洞越多越不利于刑法的穩定。” 〔5 〕為何極度的精細性或精密性存在著“越細密的刑法漏洞越多”的問題呢？其實道理很簡單：越精細或越精密或越細密，則罪刑規范的概括性便越低，而概括性越低又意味著罪刑規范所編織起來的法網所網羅的范圍越小，而網羅的范圍越小則意味著遺漏越多。那么，筆者在此要進一步指出的是：由于經濟刑法所規制的是經濟犯罪，而經濟犯罪都是法定犯，故經濟犯罪的刑法立法因過度精細性所帶來的概括性越低而造成“法定”的遺漏也就越多，從而與已被“法定”的行為樣態具有相同性質和同等危害的事實上的經濟犯罪，逃脫規制的即“打擦邊球”的也就越多。在罪刑法定原則面前，經濟犯罪的刑事司法只能眼睜睜看著這些“打擦邊球”的事實上的經濟犯罪分子逍遙法外，而這些經濟犯罪也就越發肆無忌憚并越演越烈。為何會如此呢？面對著過于精細的經濟犯罪規范，刑法司法解釋便有一種傾向，那就是純粹在字面上機械地遵守罪刑法定原則，從而令刑事司法在經濟犯罪面前陷入了不應有的“不作為”或“機能萎縮”，從而不僅不是預防經濟犯罪，反而在一定程度上放縱乃至助長經濟犯罪。這在相當程度上可以解釋，為何相當多的經濟犯罪案件在公安機關報批檢察機關卻被檢察機關“過濾”掉，即以“法無明文規定”作出不予批捕等處置，而檢察機關起訴到法院又被法院“過濾”掉，即以“法無明文規定”而作出無罪宣告等處置。如果是刑事犯罪，則對許多案件雖然較難找到明顯可以“對接”的刑法條文，即難以從字面上將某個刑法條文直接對照到具體案件的具體行為上，但可以通過擴張解釋或實質解釋來嚴密法網，如在某起非法制造毒品的共同犯罪中，行為人所實施的是“分裝”毒品的行為，則通過對“制造”作擴張解釋而把“分裝”毒品的行為定性為制造毒品罪，〔6 〕這顯然有利于預防毒品犯罪。正如有學者指出：“從毒品犯罪的實際情況來看，分裝毒品是毒品犯罪人經常實施的行為，在犯罪集團中，有的犯罪人專門從事這一活動。但這種行為既不是走私，也不是販賣和運輸，如果認為它不是制造，則只能認定它是共同犯罪中的一種幫助行為，但這既不符合現實，也不利于打擊這種犯罪。” 〔7 〕又如在涉嫌幫助毀滅、偽造證據犯罪的場合，行為人隱匿證據或變造證據的行為，該如何處置？立于實質的解釋，隱匿證據和變造證據可分別歸屬于毀滅證據和偽造證據，〔8 〕而只有作這樣的處置，才有利于預防妨害司法的犯罪。但是，對作為法定犯的經濟犯罪卻較難通過擴張解釋或實質解釋而將那些似是而非的或有“打擦邊球”的行為認定為事實上的經濟犯罪。因為經濟犯罪畢竟是法定犯，而法定犯對“法有明文規定”的要求更加直接。經濟犯罪的刑法立法的過于精細性不利于犯罪預防。由于過于精細即經濟犯罪規范的概括性過低，故法條之間容易形成“兩不管”的“空白地帶”，而此“空白地帶”便常常是經濟犯罪的“自由地帶”乃至“成長地帶”。經濟刑法立法的概括性之于犯罪預防的意義，也就是經濟犯罪罪狀的概括性之于犯罪預防的意義。

需要指出的是，經濟犯罪罪狀的概括性牽涉罪刑法定原則的明確性問題。刑法立法中遵行罪刑法定原則的明確性要求沒錯，因為明確性的效果在于“使國民能夠預測自己的行動，并限制法官適用刑法的恣意性”，故明確性原則又稱“含混無效原則”。〔9 〕然而，對罪刑法定原則的明確性的遵行不等于對其片面強調，因為過分強調明確性會降低罪刑規范的概括性，而罪刑規范的概括性的降低會帶來法條的相互抵牾與對犯罪的遺漏，對經濟犯罪更是如此。罪刑法定原則的概括性有助于增強刑法的預防犯罪即保護社會功能，而如果與經濟犯罪相聯系，則經濟犯罪罪狀的概括性有助于預防經濟犯罪的功能，特別是在社會急劇轉型和經濟社會快速乃至加速發展時期。

經濟刑法立法的概括性是針對經濟刑法立法的精細性而言的。那么，在筆者看來，罪刑規定的精細性通常是講求罪刑法定原則的明確性的結果，或曰罪刑規定的精細性通常是罪刑法定原則的明確性的要求或體現，但過度的精細性卻損害或降低了概括性的精細性，事實上是過度追求罪刑法定原則的明確性的結果，或曰過度的精細性常常是由片面強調罪刑法定原則的明確性所造成的。而任何社會制度包括刑法規定一旦過度細致，則必然產生反面的或消極的效應。經濟犯罪罪狀的過于精細性的反面或消極的效應必然在保障人權和預防犯罪兩個方面都表現出來。無論是從罪刑法定原則保障人權的層面上來考察，還是從其預防犯罪的層面來考察，經濟犯罪罪狀的概括性與罪刑法定原則的明確性并不矛盾。

（二）經濟犯罪罪狀概括性的提升途徑

罪刑法定原則的明確性要求并不必然導致任何一部刑法乃至任何一個罪刑條文的制定者都會陷入立法的過于精細。而避免過于精細性和偏狹性的關鍵，則在于立法者應在形態各異而實質相同的個罪現象上圍繞著確定法益保護進行類型或“輪廓”提煉，即從已經發生的個罪行為乃至能夠預見或想象到的個罪行為的具體表現和外在特征中抽象出共性所在，而此共性的法條表述正是犯罪的行為類型或行為“輪廓”。當具體的罪刑條文中的罪狀規定正是具體犯罪的行為類型或行為“輪廓”時，則罪刑規范的概括性便得以確保。通過“共性抽象”以形成罪刑規范的概括性便使得罪刑規范即罪狀能夠“高瞻遠矚”，于是概括性便同時意味著容納性和嚴密性，還同時意味著此罪與彼罪的分界性，而容納性、嚴密性和分界性使得刑法的保障機能和保護機能能都有所確保。由于罪刑條文總是按照包括法官在內的多數人立于通常含義去理解的語詞加以表述，故當罪刑條文的表述越來越精細，則包括法官在內的多數人對條文的理解也便越來越精細，同時也越來越狹窄。于是，罪刑條文在規制犯罪面前的“漏洞”便越來越大或越來越多。那么，過于精細性的反向即概括性的提升，亦即“共性抽象”便是減少乃至堵死“漏洞”的理智的技術手段。當“共性抽象”是罪刑規范概括性的一種確保，則“共性抽象”便也是經濟犯罪罪狀的概括性的一種確保，因為經濟犯罪罪狀不過是罪刑規范的一種具體樣態而已。“共性抽象”不僅確保著經濟犯罪罪狀的概括性，而且要提升現有立法中經濟犯罪罪狀的概括性還得仰賴“共性抽象”這一技術途徑或技術手段。在社會轉型與經濟社會快速乃至加速發展時期，“共性抽象”對于經濟犯罪罪狀的概括性的提升便顯得更加重要。因為在這一時期，經濟失范行為更加紛繁復雜，而沒有“共性抽象”來提升其概括性的經濟犯罪罪狀在“顧此失彼”乃至相互抵牾與沖突之中，或許收獲的不是保障人權和保護社會即預防犯罪的“雙贏”，而是“雙輸”或“滿盤皆輸”。

那么，經濟犯罪罪狀的“共性抽象”又如何進行呢？經濟犯罪罪狀所呈現出來的，基本上是這么一種結構或構造：主詞（犯罪主體）或有或無，以動賓搭配為基本框架，動詞（犯罪行為具體樣態）之前有時有犯罪手段或犯罪時間、地點等隨附條件，賓詞（犯罪對象）后面通常附加“情節”或“數額”、“結果”之類。那么，經濟犯罪罪狀的“共性抽象”便包括但或許不限于如下兩個基本方面：一是對犯罪對象進行“共性抽象”。這個方面的例子如現行刑法第147條對生產、銷售偽劣農藥、獸藥、化肥、種子罪的規定，該條規定僅將偽劣農藥、獸藥、化肥、種子作為犯罪對象，但正如有人在1997年新刑法頒行之初便指出：“如第147條僅僅列舉假劣農藥、獸藥、化肥、種子，就不曾想到還有假劣農機具、塑料薄膜、蠶種及其他養殖物種植物（且不夠第149條所定5萬元之標準）種苗仔之情形，為何不于該條后加上‘以及其他農用物資’一語概括一切可能性呢？” 〔10 〕論者通過這一問題所要說明的是，現行刑法典“只考慮到現在嚴重存在的行為，不關心現已出現的或將要出現的但同樣嚴重的行為，顯然有‘今天只管今天’之指導思想，不注重罪名的概括面或周密性。” 〔11 〕而筆者曾就該條的將來完善指出：“之所以說本條的罪狀有所遺漏，是因為生產、銷售假的或不合格的農藥、獸藥、化肥、種子以外的其他農資產品的行為也具有與生產、銷售假的或不合格的農藥、獸藥、化肥、種子的行為相當的社會危害性，故其也應納入刑法規制的視野。”而“立于條文的精煉性和罪狀的概括性，本條連用‘以及其他農用物資’也是不妥的，干脆就用‘農用物資’即可”。〔12 〕顯然，學者和筆者所指出的問題涉及到生產、銷售偽劣農資罪的犯罪對象的“共性抽象”問題。農藥以及塑料薄膜等產品的“共性抽象”即其使用價值抽象便是“農資”兩字。那么，生產、銷售農資產品罪便因犯罪對象的“共性抽象”而令該罪罪狀具有了相當的概括性，從而不至于司法機關在面對生產、銷售偽劣的農機具或塑料薄膜等案件時束手無策。由此也可看出，經濟犯罪的犯罪對象的“共性抽象”在形式邏輯上所運用的是一種概念關系，即“上位概念”與“下位概念”的關系；二是對具體犯罪行為樣態進行“共性抽象”。筆者曾對現行的破壞社會主義市場秩序犯罪的立法缺漏提出增設“儲存、運輸偽劣商品罪”的立法建議，即“生產、銷售偽劣商品的行為可以因其社會危害性而制罪制刑，儲存、運輸偽劣商品的行為也可因其社會危害性而制罪制刑，因為儲存、運輸同樣是市場經濟運轉中的一個環節，而這一環節的違法行為同樣有著對市場經濟秩序的危害性，并可‘嚴重’到犯罪程度。”而“儲存、運輸偽劣商品罪的犯罪客體是產品質量管理制度；其犯罪主體只能是偽劣商品的生產者或者銷售者之外的儲存者或承運者，并且這樣的儲存者或承運者包括法人和自然人，因為偽劣商品的生產者為發貨而予以運輸偽劣商品是生產偽劣商品的伴生性行為，即應視為吸收犯，而偽劣商品的銷售者運進或運出偽劣商品則是銷售偽劣商品的伴生性行為，即也應視為吸收犯；其犯罪主觀方面是儲存者或承運者不僅要求以營利為目的，而且要求其明知所儲存或運輸的是偽劣商品；其犯罪客觀方面則通常要求其儲存或運輸的偽劣商品達到一定數額。對于儲存、運輸偽劣商品罪的刑罰問題，我們可效仿生產、銷售偽劣商品罪的立法而按‘數額’等級來設置罪刑階梯，并規定罰金刑。” 〔13 〕現在想來，如果當初立法者在針對偽劣商品（產品）犯罪的罪狀設計時注意或善于對生產、銷售進行“共性抽象”，則筆者或許不必提出增設“儲存、運輸商品罪”。那么，對“生產、”“銷售”所作出的“共性抽象”是什么呢？那就是“經營”兩字。在筆者看來，“經營”兩字既可用來解釋“生產”和“銷售”，也可用來解釋“儲存”和“運輸”，即“經營”兩字對“生產”、“銷售”、“儲存”和“運輸”都有解釋力。在此需要說明的是，在計劃經濟年代，“生產”和“銷售”、“經營”是明確分開的，而在當下的市場經濟年代，“生產”也同時伴生著“銷售”，所謂“以銷定產”，而“生產”和“銷售”都是“經營”。而將“儲存”和“運輸”理解為或歸入“經營”之下也并無不當之處，因為“儲存”和“運輸”都是一種“經手以營利”的行為，即將“儲存”和“運輸”理解為或歸入“經營”之下至少符合被我們所普遍接受的“擴大解釋”和“實質解釋”。顯然，對具體行為樣態進行“共性抽象”，也是運用了“上位概念”與“下位概念”之間的形式邏輯關系。如果這樣看問題，則現行刑法第三章第一節各個條文中的“生產、銷售”位置都應用“經營”兩字予以替換，即該章該節的所有罪名似乎都應表述為“經營××××罪”。

由上述論述可見，無論是對經濟犯罪的犯罪對象進行“共性抽象”，還是對某種經濟犯罪的具體行為樣式進行“共性抽象”，其實質都是一種“價值抽象”，從而是一種“法益抽象”。這就是經濟犯罪立法的“共性抽象”何以能夠促進經濟犯罪預防和保護“經濟秩序法益”的原因所在。當然，在現行刑法第三章其他節中，也不同范圍地存在著需要通過“共性抽象”以作出經濟犯罪立法完善的問題。

二、經濟犯罪罪狀的“兜底條款”與“行政處罰要件”

對經濟犯罪立法即經濟犯罪罪狀中的“兜底條款”，刑法學界是貶多褒少，而對于經濟犯罪罪狀或經濟犯罪構成中的“行政處罰要件”，刑法學界更是鮮有關注。繼經濟犯罪罪狀的概括性之后，經濟犯罪罪狀的“兜底條款”與“行政處罰要件”又是經濟犯罪罪狀設計的兩個不容忽視的問題。

（一）經濟犯罪罪狀的“兜底條款”

“兜底條款”總是因其與“口袋罪”難脫干系而令刑法立法和刑法司法時常“戰戰兢兢”，特別是對于經濟刑法的立法與司法。但是，我們必須面對兩個事實：一是“人類的深謀遠慮程度和文字理論能力不足以替一個廣大社會的錯綜復雜情形作詳盡的規定”。 〔14 〕二是經濟刑法所規制的是經濟犯罪，而經濟犯罪是法定犯。由于經濟犯罪本身隨著經濟社會的快速乃至加速發展而較刑事犯罪也同樣發展較快，故相對于刑事犯罪的立法，經濟犯罪的立法即經濟刑法更顯現出滯后性與疏漏性。正如有學者指出：“由于罪刑法定原則的確立，面對日益擴大的經濟領域、復雜多變的經濟活動以及經濟轉型時期大量的失范行為，設立具有高度涵蓋性與最大包容量的蓋然性條款也就成為立法者的必然選擇。” 〔15 〕于是，經濟刑法立法即經濟犯罪罪狀中的“兜底條款”便顯得既必要又合理。經濟刑法立法即經濟犯罪罪狀中的“兜底條款”的必要性與合理性，共同說明著經濟犯罪罪狀中的“兜底條款”的必然性。

對于經濟犯罪罪狀中的“兜底條款”，我們可以現行刑法的反面例子來予以討論。如現行刑法第162條對妨害清算罪的規定，其罪狀表述是“公司、企業進行清算時，隱匿財產，對資產負債表或者財產清單作虛偽記載或者在未清償債務前分配公司、企業財產，嚴重損害債權人或者其他人利益的”。早就有人對妨害清算的犯罪問題作為破產詐欺罪的問題提了出來，并提出了條文設計：“一種觀點建議本罪可采用空白罪狀的立法技術，其條文不必詳細列舉各種破產欺詐的行為方式。另一種觀點則建議本罪采用敘明罪狀的立法方式，具體表述為：‘違反破產法規，企業在破產前后的法定時間內或者在和解、整頓過程中，具有下列行為之一，情節嚴重的，除追回受損失的財產，可以處罰金外，對主管人員或者直接責任人員處×年以下有期徒刑、拘役或罰金：（1）無償轉讓財產的；（2）涂改、隱匿、銷毀、捏造會計文件或資料、偷逃財產的；（3）非正常壓價出售財產的；（4）捏造債務的；（5）對原來沒有財產擔保的債務提供財產擔保的；（6）對未到期的債務提前清償的；（7）放棄自己的債權的；（8）其他有意使企業財產造成損失或貧困的行為。’” 〔16 〕而筆者曾指出：“之所以說本條罪狀有所遺漏，是因為除了現行條文中所列舉的損害債權人或其他人的利益的情形，無償轉讓財產、有意低價出售財產、提前清償未到期的債務和放棄債權等同樣會損害債權人或其他人的利益而在達到嚴重程度時同樣構成妨害清算罪。現行條文之所以對妨害清算罪的行為情形有所遺漏，恐與立法者所采用的立法技術有關。” 〔17 〕而由于“現行妨害清算罪的條文已經采用了敘明罪狀的立法方式，但立法者在本條中所采用的這一方式卻未能將妨害清算罪的行為類型或行為情形敘明周全或敘明完整。筆者建議，結合本條已經敘明的行為類型或行為情形與前引中所列舉的行為類型或行為情形來設計或表述妨害清算罪的罪狀。” 〔18 〕經筆者設想后的妨害清算罪的條文表述如下：“公司、企業在進行清算過程中，有下列情形……：（一）隱匿財產；（二）對資產負債表或者財產清單作虛偽記載；（三）在未清償債務前分配公司、企業財產；（四）無償轉讓財產；（五）非正常壓價出售財產；（六）對原來沒有提供財產擔保的債務提供財產擔保；（七）提前清償未到期的債務；（八）放棄債權；（九）其他妨害清算的情形。” 〔19 〕那么，“其他妨害清算的情形”便應是妨害清算罪的“兜底條款”，而對此“兜底條款”應在刑法司法實踐中作出“相當性解釋”。

再如現行刑法對非法為親友牟利罪的規定，在“國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利”而“使國家利益遭受重大損失”之下列舉三種情形，包括：將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營；以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品的；向自己的親友經營管理的單位采購不合格商品的。”筆者曾就該條的罪狀遺漏指出：“以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品是非法為親友牟利罪的一種客觀表現，而以明顯高于市場的價格直接向自己的親友本人采購商品或者以明顯低于市場的價格直接向自己的親友本人銷售商品也是非法為親友牟利罪的一種客觀表現；向自己的親友經營管理的單位采購不合格商品是非法為親友牟利罪的一種客觀表現，而直接向自己的親友本人采購不合格商品也是非法為親友牟利罪的一種客觀表現。因此，‘親友本人’是非法為親友牟利罪客觀方面不可忽視的一個因素。” 〔20 〕于是，筆者提出非法為親友牟利罪的罪狀應在“國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利”而“使國家利益遭受重大損失”之下列舉三種情形，包括：將本單位的盈利業務交由自己的親友或者其經營管理的單位經營的；以明顯高于市場的價格向自己的親友或者其經營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友或者其經營管理的單位銷售商品的；向自己的親友或者其經營管理的單位采購不合格商品的。” 〔21 〕其實，對于該條所存在的罪狀遺漏問題，也完全可以甚至應該在原第3項之后再附加一項即“其他非法為親友牟利的情形”這么一個“兜底條款”，并在刑法司法實踐中作出“相當性解釋”。

對于經濟刑法即經濟犯罪罪狀來說，“兜底條款”還應注意“兜”得周全的問題，以避免“兜底缺漏”。如筆者曾經就《刑法》第182條所存在的問題指出：“之所以說‘以其他方法操縱證券交易價格’兜底缺漏，是因為第二、三兩項所規定的操縱證券交易罪的行為方式所造成的結果不僅有‘影響證券交易價格’，還有‘影響證券交易量’，〔22 〕而第四項所規定的是操縱證券交易罪的除前述三項之外的行為方式所造成的結果。作為兜底條款，其罪狀描述更應注意全面性。因此，第四項應規定為‘以其他方法操縱證券交易價格或者影響證券交易量的’。由于‘操縱證券交易價格’和‘影響證券交易量’是操縱證券交易罪的不同表現，故我們不能說‘操縱證券交易價格’可以包含‘影響證券交易量’。因此，在第四項即操縱證券交易罪的‘兜底條款’中還應補充表述‘或影響證券交易量’。”所謂“存在即合理”，經濟犯罪罪狀中的“兜底條款”或許也是如此。

（二）經濟犯罪罪狀的“行政處罰要件”

有學者指出：“并非違反市場經濟管理法規的行為都是犯罪，只有其中的嚴重破壞市場經濟秩序，嚴重危害市場經濟發展的行為，才被刑法規定為犯罪。所以，本章許多犯罪以情節嚴重、數額較大為構成要件。” 〔23 〕這里的“情節嚴重”通常是通過犯罪的時間、地點和手段等所說明的。但當與作為法定犯的經濟犯罪或以違反行政法為成罪前提的經濟犯罪相聯系時，則這里的“情節嚴重”可否有其他合乎邏輯的體現或說明？在筆者看來，是否受過某種特定的行政處罰以及受過多少次行政處罰，則是我們審視經濟犯罪罪狀應予以重視的一個問題，因為這一問題關涉經濟犯罪罪狀的科學性與合理性。

對于前述問題，當經濟犯罪的刑法立法并沒有明確地將受過特定的行政處罰作為“情節嚴重”的體現或說明，則受過特定的行政處罰自然是作為酌定情節對待的。但在本文中，筆者不只是這樣輕看特定的行政處罰在經濟犯罪中的作用，而是提出應將行為人受過特定的行政處罰列為經濟犯罪的成立要件（之一）或經濟犯罪罪狀要件（之一），從而形成經濟犯罪罪狀“行政處罰要件”這么一個問題。理由是什么呢？我們首先要從刑法立法的倫理或道義上審視問題。有學者指出：“如果行為人因行為而被非難，那么，使他有罪的是一個被禁止的態度。” 〔24 〕可見，如果行為人之前已經受過一次或兩次以上的特定的行政處罰，而現在又實施了相同性質的行政違法行為，則說明行為人對行政法的違反態度或蔑視態度已為行政法所禁止不了，以至于發展到必須施用刑法來予以禁止的程度。又有學者指出：“行為人對法律所保護的價值的態度（違法性認識），即行為人對行為社會性質的認識，是行為人承擔刑事責任（可譴責性）的唯一根據，在大陸法系國家的刑法理論中已是多數人的共識。” 〔25 〕那么，如果行為人之前已經受過一次或兩次以上的特定的行政處罰，而現在又實施了相同性質的行政違法行為，則說明行為人對行政法所保護的價值的違反或蔑視態度已經發展到了應予以刑事譴責的地步。恩格斯曾指出：“蔑視社會秩序最明顯最極端的表現就是犯罪。” 〔26 〕如果行為人之前已經受過一次或兩次以上的特定的行政處罰，而現在又實施了相同性質的行政違法行為，則說明行為人“蔑視社會秩序”已經有了“最明顯最極端的表現”。那么，這樣的連續違反行政法的行為自然應“升級”為犯罪。于是，將受過特定的行政處罰以及受過行政處罰的次數考慮為經濟犯罪罪狀要件，通過“被禁止的態度”即“罪過性”便獲得了倫理或道義上的正當性。有學者在界定經濟犯罪時指出：“經濟犯罪也是主觀罪過支配下所實施的犯罪行為。但由于經濟犯罪通常發生于正常的經濟活動中，即其外在表現與一般經濟行為無異，且所造成的損失也常與經濟活動中的違約行為等不相上下，故只有正確認識和判斷行為時的主觀罪過，則對其施以刑罰處罰才具有正當性。敵視規范、蔑視規范和漠視規范可以被概括為主觀罪過的三種類型，但能夠被施以刑罰處罰的經濟違法行為應當是體現出行為人對既有的市場刑法規范的敵視和蔑視態度的行為。” 〔27 〕其言“對經濟行為的刑罰處罰的正當性”指的便是倫理或道義上的正當性，而“對既有的市場刑法規范的敵視和蔑視態度”則是經濟犯罪主觀罪過性的轉換性表述而已。那么，當一個人在已經受過特定的行政處罰而已經有了違法性認識之下仍去實施性質相同的行政違法行為，則其對相應的行政法規便已心存“敵視和蔑視態度”，而由于行政法相對于民法而言更加事關“社會秩序”，故對如此這般的“敵視和蔑視”行政法的行為便理應上升到刑事評價，因為這樣的行為已經凝聚了犯罪的主觀“基質”。如果這樣看問題，則我們將改變以往的一種“成見”，即法定犯沒有倫理或道義色彩而只具有行政色彩。其實，早就有人指出自然犯與法定犯的區分不是絕對的，〔28 〕原因或許正是在這里。

有著罰款和行政拘留內容的行政處罰本來就與有著罰金和徒刑內容的刑事處罰在很大程度上“名異實同”，而在受過行政處罰之后又膽敢冒犯，則經濟刑法便在“迫不得已”之中顯示出對經濟違法行為的規制的必要性，從而其功利正當性也得到了說明。易言之，經濟刑法將受過特定行政處罰作為經濟犯罪的成立要件，不僅有著道義或倫理正當性和懲罰上的正當性，而且有著功利正當性和預防經濟犯罪上的正當性，此如有學者指出：“受到民事、行政制裁后依然繼續實施同樣的行為，既說明了非刑事制裁措施對這種行為調整的失敗，更表現出行為人存在更深的藐視法律的反社會心理態度，故施以刑罰處罰便顯得必要。” 〔29 〕當倫理或道義與功利兩個層面都提供了充分的支撐，則受過特定的行政處罰成為經濟犯罪的構罪要件，便不應再存在著觀念上的障礙。這里的所說的觀念上的障礙是指什么呢？即“一事不再罰”。易言之，將受過特定的行政處罰作為經濟犯罪的構罪要件，有違背“一事不再罰”之嫌。之所以一再強調，受過特定的行政處罰為將其自身作為經濟犯罪的構罪要件提供了倫理或道義說明或支撐，意在防止一種片面認識，即受過特定的行政處罰只是經濟犯罪成立即經濟犯罪罪狀的客觀要件或“客觀的超過要素”，但受過特定的行政處罰說明著欲以刑事處罰的經濟違法行為的主觀惡性已經深至犯罪的程度。其實，我們已經有了將受過特定的行政處罰作為經濟犯罪的構罪要件的立法嘗試，即現行刑法第201條將納稅人因偷稅被稅務機關給予二次以上行政處罰作為偷稅罪的罪狀之一。那么，在此還要提及一下關于盜竊罪的現行立法。按照現行刑法的規定，如果盜竊數額未達較大，但多次盜竊的，也可成立盜竊罪。這一規定暗含著一種立法思維：如果行政違法行為反復次數之多，則其反映出來的主觀惡性以及人身危險性足以令其多次的行政違法行為成立犯罪。作為對傳統犯罪的刑事犯罪尚且如此，則對作為法定犯或行政犯的經濟犯罪更應如此。因為作為法定犯或行政犯的經濟犯罪的成立存在著主觀惡性色彩需要強化而增強其懲罰道義或倫理性的問題。

已有的立法嘗試說明了將受過特定的行政處罰作為經濟犯罪罪狀要件的必要性與合理性，而在今后的經濟犯罪的刑法完善過程中，我們應該做的則是將嘗試變成范圍較廣的推行，甚至將之視為經濟犯罪的一種“共性問題”的立法。最高人民檢察院與公安部聯合頒布的《經濟犯罪案件追訴標準的規定》，就虛報注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪、高利轉貸罪、假冒注冊商標罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、假冒專利罪、虛假廣告罪、串通投標罪等，便明確將經濟違法行為已受過行政處罰作為追訴標準的一個構成部分。這或許是借鑒第201條偷稅罪立法的做法。但是，這種借鑒有著明顯的違背罪刑法定原則之嫌。因此，已受過特定的行政處罰對經濟犯罪成立的正面影響應該最終遵循罪刑法定原則而反映到刑法立法上來。這可以看成是經濟犯罪立法即經濟犯罪罪狀設計的一種立法趨勢。可以想見的是，隨著社會轉型與經濟社會的越來越快的發展，經濟犯罪的立法思維與立法技術必然要與時俱進地作出發展與完善，而受過特定的行政處罰對經濟犯罪成罪的影響將是其中一項重要的內容。

將受過特定的行政處罰作為經濟犯罪的構罪要件（之一）即經濟犯罪罪狀要件（之一），無疑是法制體系協調性與連貫性的一種切實體現。

三、經濟犯罪罪狀的兩種解釋

大到刑法學界，小到經濟刑法學界，經濟刑法的解釋問題尚未被作為一個專門性問題予以關注。經濟刑法的解釋問題基本上就是經濟犯罪成立解釋問題，而經濟犯罪成立解釋問題基本上就是經濟犯罪罪狀解釋問題。經濟犯罪罪狀解釋涉及到“相當性解釋”與“實質解釋”，而本文所謂“相當性解釋”是針對經濟犯罪罪狀中的“兜底條款”而言的。

（一）經濟犯罪罪狀的“相當性解釋”

當經濟犯罪罪狀中“兜底條款”的設置既有必要又顯得合理，則必然發生經濟犯罪罪狀中“兜底條款”的解釋問題。而對此“兜底條款”，正如前文已經指出，我們應作出的是“相當性解釋”。

為何對“兜底條款”要作出“相當性解釋”？正如非法經營罪的“兜底條款”所存在的問題所說明的那樣，如果對“兜底條款”所作出的不是“相當性解釋”，則經濟犯罪的立法將在事實上即通過刑法司法而干預經濟生活的各個角落，從而不僅公民的經濟行為自由即其“經濟人權”將無時和無處不受踐踏，而且經濟發展的活力和動力也將被窒息。正如有學者指出：“非法經營罪事實上成為決定整個經濟犯罪圈的最后邊界的關鍵。” 〔30 〕非法經營罪之所以能成為此“關鍵”，乃是現行刑法為其設置了一個“口袋性”的“兜底條款”，而學者所說的“關鍵”則隱顯著對公民人權與經濟發展的雙重隱憂，正如其指出：“模棱兩可的法律規范因其內容不明確，既難以防止刑罰權的濫用，也無從保障公民的自由。” 〔31 〕又如有學者指出：“在法律制度特別是政治性的刑法領域之中做出模糊的或極為彈性的規定，實質上是對法律本身的否定和對專制的肯定，必然帶來公民的危險感和不安全感。” 〔32 〕

那么，如何對“兜底條款”作出“相當性解釋”呢？或曰怎樣的解釋才算是對“兜底條款”的“相當性解釋”呢？這里不得不以飽受爭議的非法經營罪為例來進行論證。正如我們所知，圍繞著非法經營罪的“兜底條款”所形成的規范性文件既有出自立法機關的“決定”和“刑法修正案”，又有出自最高司法機關的“司法解釋”。其中，最高司法機關以“司法解釋”為非法經營罪的“兜底條款”所“圈定”的非法經營罪的行為類型已有7種，即非法經營出版物，非法經營電信業務，非法傳銷，生產、銷售“瘦肉精”，非法經營食鹽，特定時期的哄抬物價以牟取暴利，擅自發行，銷售彩票。其實，在前述7種被套進“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”這一“兜底條款”的所謂非法經營罪的行為類型中，只有非法出版物的經營行為、非法經營食鹽的行為和擅自發行、銷售彩票的行為的“兜入”才符合“相當性解釋”。因為無論是在1997年頒行之初，還是經過了第七次的修正，現行刑法關于非法經營罪的規定都體現了一個明顯的特點，即構成非法經營罪的行為類型必須都是違反特許經營規定或特批經營規定的行為，即非法經營罪的立法意在保護那些特許或特批經營的“經濟秩序法益”，而出版、食鹽和彩票所體現出來的經濟秩序符合非法經營罪的立法意旨或立法精神，或曰符合非法經營罪立法的法益保護所指。而剩下的那些行為類型，只可作其他處置，具言之：對非法經營電信業務的行為，我們可通過對《刑法》第288條的相應完善而直接以擾亂電訊管理秩序罪予以定罪量刑，因為按照2000年5月12日最高人民法院《關于審理擾亂電信市場管理秩序刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，非法經營電信業務的行為，雖然都是以營利為目的，但其侵犯的客體都是電信市場管理秩序，而電信市場管理秩序又顯然屬于電訊管理秩序；對非法傳銷行為，我們已經有了非法組織傳銷罪的立法；對生產、銷售“瘦肉精”的行為，我們可按由生產、銷售假藥罪和生產、銷售劣藥罪合并而來的生產、銷售不符合衛生標準的藥品罪予以定罪量刑；對特定時期的哄抬物價、牟取暴利的行為，我們可直接以“決定”或通過修正案規定暴價牟利罪。提出對諸如非法經營罪等經濟犯罪罪狀的“相當性”解釋，是罪刑法定原則及其安定性的要求，因為背離了“相當性解釋”的司法解釋使得司法機關在經濟犯罪的刑事司法中變成了事實上的立法機關，從而帶來對罪刑法定原則及其安定性的危害，其后果可想而知。在司法實踐中，有的地方的司法機關居然依據“兜底條款”而將不具備合法資質的勞務中介人員或“負責人”的勞務中介行為定性為非法經營罪，〔33 〕甚至有的公安機關居然依據“兜底條款”而將大量捕捉青蛙以銷往酒店的行為也定性為非法經營罪。在諸如此類的刑事個案中所作出的對“兜底條款”的解釋已令“兜底條款”的“相當性解釋”望塵莫及，從而公民人權任由司法機關在罪與非罪或此罪與彼罪之間擺布。

（二）經濟犯罪罪狀的實質解釋

本文所討論的實質解釋是針對經濟犯罪罪狀中已經在“文字上”較為明確的內容或“細節”而言的。刑法立法對罪狀的規定在屬性上永遠是一種類型性的規定，而這里的“類型”在刑法立法出臺之時也只能是作為刑法欲規制對象的“常態”表現，亦即刑法立法對罪狀的規定只能是對刑法欲規制對象的“典型”描述或“框定”。就經濟刑法對經濟犯罪的罪狀規定而言，情況更是如此，這是由經濟犯罪較刑事犯罪更為紛繁復雜的特征所決定的。如果把經濟刑法對經濟犯罪的罪狀規定因其只具有“常態性”或“典型性”而看成是經濟犯罪的所謂“一般”，則沒有外在地呈現“常態性”或“典型性”的那些情形或行為樣態便是所謂“特殊”。由于“特殊”寓于“一般”之中且具有“一般”的本質或實質，故經濟刑法勢必就經濟犯罪的罪狀而產生一個解釋論的問題即“實質解釋”。

在經濟刑法中，“實質解釋”直接決定著罪與非罪，如對刑法第165條將非法經營同類營業罪的罪狀表述為“國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益”。筆者曾指出：“在現實生活中，國有公司、企業的董事、經理、廠長利用職務便利與他人合營與其所任職公司、企業的同類業務的情況是完全可能發生的，而且這種情況可能較為普遍。因此，現行條文未規定‘與他人合營’便是本罪犯罪客觀方面的一個遺漏。” 〔34 〕現在想來，筆者曾經指出的前述問題可以不成為一個問題，或曰是一個“偽問題”，因為對于“與他人合營”這種情況完全可通過實質解釋或擴大解釋而予以解決。具言之，“與他人合營”即“自己與他人合營”，而“自己與他人合營”亦即“自己經營”。如果這樣看問題，則“與他人合營”這種情況便不應是經濟刑法的立法問題，而是經濟刑法的司法問題。由此可以看出，實質解釋或許通常就是擴張解釋，或曰擴張解釋通常就是實質解釋，這在經濟刑法的解釋中同樣如此。

在經濟犯罪罪狀中，“實質解釋”還直接決定著此罪與彼罪。如有學者在討論合同詐騙罪的認定時指出：“就合同內容而言，合同詐騙罪中的‘合同’宜限于通過市場行為獲得利潤的經濟合同，即雙方當事人應是從事經營活動的市場主體，這是由合同詐騙罪的性質所決定的。如甲對乙聲稱自己有一筆絕對賺錢的生意，即投資50萬元后3個月內可以賺100萬元，但自己苦于沒有50萬元，若乙投資30萬元，3個月后返還乙60萬元。于是，甲乙雙方簽訂了一份書面合同，但甲獲得乙的30萬元后逃匿。此例中，甲的行為成立普通的詐騙罪，而非合同詐騙罪。” 〔35 〕所謂由犯罪的“性質”所決定，便意味著應對合同詐騙罪的刑法立法即其罪狀中的“合同”作出“實質解釋”。正如我們所知，普通的詐騙犯罪也可以采用“合同”字樣的手段來實施，但采用“合同”字樣的手段來實施的詐騙犯罪卻未必就屬于經濟犯罪中的合同詐騙罪，因為正如學者指出，合同詐騙罪中的“合同”是以“通過市場行為獲得利潤”的“經濟合同”為實質內容。

需要指出的是，對經濟犯罪罪狀的“相當性解釋”和“實質解釋”并不矛盾，因為它們發生的場合或解釋的對象不同：對于經濟犯罪罪狀的“兜底條款”，發生的是“相當性解釋”；對于經濟犯罪罪狀的某項內容或“細節”即經濟犯罪的構罪要件或構罪要件的某個要素，所發生的是“實質解釋”。但無論是“相當性解釋”，還是“實質解釋”，它們都要遵循法益保護原則，或符合立法宗旨即立法精神原則，這或許是作為法定犯的經濟犯罪立法的外顯性要求，即如有學者指出：“在具體解釋不同的犯罪類型時所需要的是深思熟慮每一種處罰規定到底是為了保護哪些利益或價值而制定。在刑法解釋上所要求的基本態度是把每一個規定的處罰范圍限定于那些真正值得處罰的行為。……必須就不同經濟犯罪類型分別明確其具體的保護法益。” 〔36 〕從經濟犯罪罪狀的概括性到“兜底條款”和“行政處罰要件”，再到經濟犯罪罪狀的解釋，經濟犯罪罪狀問題的探討顯示出了從規范架構到規范適用的論述理路，故經濟犯罪罪狀問題所獲得的是一次較為“有機”和完整的探討，并或許對刑事犯罪的相關問題能有所啟示。

需要進一步強調的是，刑法立法的明確性是個相對的概念，正如國外有學者說：“‘明確’本身便具有不確定性，其通常只能被視為一種立法政策的方向，甚至只是一種理想。” 〔37 〕而刑法立法的明確性的相對性意味著刑法立法最好在詳細的羅列式規范和純粹的一般性規范或包含模糊因素的規范之間求得平衡，“因為前者會割裂概念的完整性而很難發揮法律規范引導社會文化價值的作用，并且通過法律漏洞來破壞法律的確定性，而后者因法律規范的內容不確定而容易使得刑法的行為規范和裁判規范功能受到侵損”。〔38 〕