商談論視角下行政行為的邏輯分析

肖中澤

摘 要：以西安市城管對小商販執法為例，論述了城管執法遭受市民敵對的原因是缺乏一種商談論視角。城管執法所依據的地方性法規違背了商談論的立法規則，這種涉及倫理商談的法律應當由倫理生活共同體所有成員同意才能有效。而要改變城管暴力執法遭受市民反對的局面，需要轉變行政法規的立法規則，行政執法應當采取一種主體間性，完成從“管”到“服務”的角色轉變。

關鍵詞：商談論；主體間性；行政行為

中圖分類號：D630 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）18-0009-02

一、案例：城管與小商販的“貓捉老鼠”游戲

2012年4月13日，華商論壇上有網友發表題為“游戲著你也游戲著我——城管與小商販”①的帖子。文中稱在興慶公園大門口，由于一年四季人口流動量大，成為小商販們得天獨厚的經營場所。推個三輪車就能成為一個流動的攤位，生意做得也是風生水起，紅紅火火。這天下午五點，不知誰喊了一聲“城管來了！”小商販們手忙腳亂，猶如驚弓之鳥，趕緊收拾東西奪路而逃。落下的東西全被城管沒收，抬上了卡車。小商販們只能望洋興嘆。而手腳利索的便溜之大吉。這樣的報道在網上很多，如還有稱中山公園門前城管與小商販打游擊，②城管一來，小商販立即收拾攤位，走得一干二凈，城管一走，眾商販又各自退回各自的位子，重新招攬生意。

二、城管與小商販“貓捉老鼠”游戲的原因分析

西安市城管執法局于2005年9月掛牌成立，為市政府直屬行政機構。③其對小商販進行行政執法依據為2003年8月1日陜西省第十屆人民代表大會常務委員會第五次會議批準的《西安市城市市容和環境衛生管理條例》（以下簡稱《市容管理條例》）是該條例第十四條規定：任何單位和個人不得擅自占用城市道路、廣場、過街天橋、地下通道及其他公共場所堆放物料、擺攤設點、搭建棚亭及其他設施，影響市容環境衛生。由此可見西安市城管執法是行政機構一種具體的行政行為，也具備行政執法依據。《市容管理條例》是西安市人大常委批準通過的，理論上代表著全市人民的共同意志，應該說建設一個環境優美、秩序井然的城市是所有人民都能夠接受的，是一種共識。為何在現實中卻上演城管與小商販“貓捉老鼠”的游戲呢？究其原因有以下兩點。

（一）《市容管理條例》沒有遵循倫理商談原則，缺乏合法性

有效[gültig]的只是所有可能的相關者作為合理商談的參與者有可能同意的那些行動規范[1]。《市容管理條例》從命名來講是一種“管理”條例，管理者與被管理者之間很難形成一種合理商談。從法律上講小商販的營業行為合不合法是有爭議的，當然在我國，商行為實行商事登記主義。只有進行登記了才能從事商行為。然而在世界許多發達國家，商事登記并不是營業的準入手續，“除非是因公共秩序的理由或者因戰時經濟的繼續……之外，‘進入商界并不需要經過任何行政批準，既不存在‘挑選，也不存在數額的限制”[2]。在德國商事登記只是表明營業行為具有商行為性質，適用《商法》。沒有登記按民事行為處理，適用民法。即使按照伊夫·居榮的觀點因公共秩序的理由對商行為實行商事登記主義。而公共秩序涉及市民共同的倫理生活。小商販從古至今都有，這是源于人民生活的一種習慣，在過去是合法的，起碼在城市建成之前或者說在《市容管理條例》實施前是合法的，這在那些小商販心中已成為一種合理期待、一種共識。這些人在實踐中將把那種期待當作對他們行動實際上“有效”的東西來對待。所有建立在這種共識可能之取向基礎上的社會行動，將被稱為“共識行動”[1]。因此，在xxx小商販那里他們的行為是基于傳統、基于習慣的一種合法行為。立法商談就倫理商談而言，其條件是保護所有參與者不受壓制，倫理共同體的所有成員都應當成為參與者[3]。我國實行人民代表制度，因此從形式上說《市容管理條例》應當由西安市人民代表大會審議，而不是西安市人大常委。原則上倫理共同體的所有成員都有同樣的參與機會對有關問題發表意見，因為這種商談涉及倫理共同體的自我理解和價值認同以及生活方式問題，只有得到所有人同意的決議才具有合法性。因此，在立法中，涉及倫理內容的商談不得交給行政機構決定，也不得由議會單獨決定[3]。《市容管理條例》的制定沒有得到所有市民的同意，起碼不會得到小商販們的同意，因此不具有合法性。

（二）工具理性下城管執法的“管”缺乏主體間性

《市容管理條例》命名為“管理”條例，城管執法其實質是在“管理”人民。這種“管理”以維護城市道路、廣場、過街天橋、地下通道及其他公共場所堆放物料、擺攤設點、搭建棚亭及其他設施不被占用為目的。這完全符合馬克思·韋伯以目的為趨向的工具理性的定義。在西方現代化之初，理性曾經作為宗教的替代物而發揮了積極的作用[4]。然而在現代社會理性退化成工具理性和策略理性[5]。這種理論從單個主體的視角出發，把人們置于一種相互算計和博弈的關系中，使人際關系受到目的理性的支配，相互客觀化和工具化，彼此作為牟利的手段和征服的對象，因而這種理性會冷酷地排斥他者[5]。正是這種工具理性下的執法行為才使得城管與小商販之間形成“貓捉老鼠”的游戲，城管將小商販作為征服的對象，其目的在于清除城市中的小商販。而小商販也將城管視為自己利益的“侵略者”，遇到就跑。更有甚者出現像崔英杰案中將城管殺死的行為。工具理性的背后隱藏的是主體性，主體性原則具有肯定個體的意涵，但同時也有普遍主義的意涵，單數的主體即個人是判斷所有人的行為正確性的終極權威[6]。商談論的行政執法行為要求行政執法行為采取主體間性，將他人同樣作為主體來對待。城管與小商販都同樣作為主體，而不是管理與被管理者的主——客體之間的關系。這樣城管執法行為的合法性在于與小商販之間達成共識。實際上小商販作為市民是整個國家法律共同體的成員，諸如《市容管理條例》這樣法規應當是包括小商販在內的成員所指定或同意的。而城管執法作為具體行政行為只是依據小商販們所制定或同意的《市容管理條例》所進行。因此城管執法不是管理，而是按照小商販們的意志在為其服務。因此城管執法應當要進行從“管”到“服務”的角色轉變。

三、商談論視角下的行政行為邏輯規則

行政行為分為抽象行政行為和具體行政行為，商談論要求抽象行政行為只能在涉及實用商談的范圍內進行“立法”，對于涉及道德和倫理的則不能進行“立法”。對于具體行政行為，商談論要求從主體性轉變為主體間性，從工具理性轉變為交往理性，從管理轉變為服務。

（一）抽象行政行為的邏輯規則——只能在涉及實用商談的范圍內“立法”

抽象行政行為又可簡稱為“行政立法行為”。《中華人民共和國立法法》第九條規定：本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權做出決定，授權國務院根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規。第七十一條規定：國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政官職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。第七十三條規定：省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章。因此在我國，享有行政立法權限的行政機構為國務院、國務院各部委、中國人民銀行、審計署和具有行政官職能的直屬機構、省、自治區、直轄市、和較大的市的人民政府。然而我國立法法對于享有行政立法權限的行政機構制定法律的內容缺乏詳細的規定，僅在立法法中表述為“但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。”學理上也未深入探討。根據現代法治原則，行政行為只能以法律的授權為前提，不能享有立法權[3]。行政機構作為法律執行機構，如果自己制定法律自己執行，就造成“自我編程”。依據商談理論的商談類型，可分為道德商談、倫理商談、實用商談。議會（在我國為人民代表大會及其常務委員會）有權進行所有商談，而行政機構只能進行實用商談，即對于如何實現立法業已給定的目標和價值，選擇合適的技術和策略[3]。如果在實用商談中涉及道德、倫理商談，則行政機構必須交由人大及其常委會根據商談理論的要求來決定如何制定法律。如我國現在許多地方制定規章禁止節日期間燃放煙花爆竹，這種涉及倫理的應當由倫理共同體的全體成員共同決議。

（二）具體行政行為的邏輯規則——主體間性要求轉變為服務型行政

我國古代經歷長達千年的封建專制統治，具體行政行為多表現為管理和統治人民。然而作為一個現代法治國家，行政機構作為法律執行機構，其內涵應為人民挑選出來為人民服務的機構。諸如西安市城管對待小商販的行政執法行為其實質是管理人民，將人民作為被管理的對象而不是同樣作為主體對待。主體間性要求擺脫工具理性，以交往理性為前提，視其他人同樣作為主體，在交往中產生權利，在交往中尋求共識。以城管對小商販的執法為例，在共識——維護城市市容、秩序井然的基礎上，應當是規范小商販的營業行為。一種可行的做法即是在特定地區設立專門場所，供小商販們營業；或通過各種措施逐步改善小商販們的生活條件。這樣的服務性行政在交往中獲取共識，既對小商販實行了同等的法律關切，也很好地維護了城市市容和秩序這一共識。

參考文獻：

[1][德]哈貝馬斯.在事實與規范之間——關于法律和民主法治國的商談理論[M].童世駿，譯.上海：三聯書店，2011.

[2][法]伊夫·居榮.法國商法[M].羅結珍，等，譯.北京：法律出版社，2004.

[3]高鴻鈞.商談法哲學與民主法治國—《在事與規范之間》閱讀[M].北京：清華大學出版社，2007.

[4][德]尤爾根·哈貝馬斯.現代性的哲學話語[M]曹衛東，等，譯.南京：譯林出版社，2004.

[5]高鴻鈞. 走向交往理性的政治哲學和法學理論（上）——哈貝馬斯的民主法治思想及對中國的借鑒意義[J].政法論壇， 2008，26（5）.

[6][德]尤爾根·哈貝馬斯.后民族結構[M].曹衛東，譯.上海：上海人民出版社，2002.

[7]楊臨宏，劉國乾. 尋求政府嚴管與民生保障之間的平衡——對我國現行城管執法的反思[J].云南社會科學，2008，（3）.

[8]莫于川. 推行柔性管理與建設服務型政府——透過城管執法糾紛案例及其解決思路看行政管理改革創新的方向[J].行政論壇，2008，（5）.

[6]馬劍銀.通過公共領域的立法民主——商談論視角下的立法過程模型[J].清華法治論衡，2009，（5）.

[7]盧劍峰. 試論協商性行政執法[J].政治與法律，2010，（4）。

[8]肖小芳. 民主法治國視野下的“合法律性的正當性”——哈貝馬斯商談模式之程序建構路向的再思考[J].華中科技大學學報，2011，25（2）.