我國海上登臨的實踐與立法

和先琛

(公安海警學院 寧波 315801)

我國海上登臨的實踐與立法

和先琛

(公安海警學院 寧波 315801)

登臨權是海上執法和海洋維權的一項重要權力。但我國的登臨權立法籠統,登臨主體、對象、原因、理由、程序、武器和警械的使用、責任等都沒有規定,實務上難操作,不利于海上巡航執法和維護國家海洋權益。考慮到登臨、緊追、監視、跟蹤、驅逐等戰術是海上執法和維權的重要手段,立法時應統籌考慮,細化其權力主體、對象、程序、手段、責任等,并實現綜合立法。

登臨權;程序;對策

登臨又稱之為臨檢,包括平時和戰時兩種,戰時登臨由國際海上武裝沖突法調整,平時登臨涉及國內法和國際海洋法,在實務上比較廣泛,本文僅探討平時登臨制度。登臨權和緊追權是 《聯合國海洋法公約》(以下簡稱 《海洋法公約》)賦予沿海國的兩項重要的海上執法權,但國內學者一般側重于討論緊追的立法和程序的完善問題,對登臨關注涉少。實際上從法律主體、職權、行為、責任和海上執法執勤戰術角度講,登臨權的行使直接接觸了執法對象,涉及船舶的航行自由,登臨國和船旗國的管轄權沖突及權利義務關系,船舶本身的航海安全和利益關系,不確定性和危險性強,情況相當復雜。在實踐中,跟蹤、監視、緊追、攔截、登臨、驅逐等戰術均是常用的海上執法和維權手段,立法時有必要綜合考慮。

1 登臨權的概念

登臨權(rightofvisit)又稱之為臨檢權,是指軍艦、軍用飛機或其他有清楚標志可以識別的為政府服務并經授權的船舶或飛機,為了收集有關海上違法犯罪行為的證據或采取強制措施而對有嫌疑的船舶進行的登船檢查行為。

狹義的登臨權僅限于 《海洋法公約》規定的公海登臨權,是國際法為保護沿海國的海洋權益而賦予沿海國的一項重要的海洋執法權,該項權利與國際法上的公海自由原則和船旗國專屬管轄規則實際上是對立的。在公海上,沿海國僅以屬地管轄或屬人管轄是不能有效地行使其國家管轄權的,為了保障沿海國對逃往公海的有違法犯罪嫌疑的外國船舶有效地執行其法律、規章,《海洋法公約》規定了登臨權。廣義的登臨權包括領海、毗連區、專屬經濟區和大陸架上的登臨權,這些登臨權比公海登臨權廣泛,而且以國內專屬立法或雙邊協定的形式確定。目前國內立法主要是有 《專屬經濟區和大陸架法》和 《海洋石油勘探開發環境保護管理條例》,雙邊協定主要有 《中韓漁業協定》《中日漁業協定》和 《中越北部灣漁業合作協定》。需要注意的是口岸邊防檢查、海關、衛生檢疫、海事等部門對于進出海港的船舶的安全檢查、現場監護等登輪行為不屬于本文所討論的登臨范疇。

2 登臨的條件

2.1 主體

《海洋法公約》第一一○條規定登臨權只能由軍艦、軍用飛機或其他有清楚標志可以識別的為政府服務并經授權的船舶或飛機行使。我國 《專屬經濟區和大陸架法》第12條規定:中華人民共和國在行使勘查、開發、養護和管理專屬經濟區的生物資源的主權權利時,為確保中華人民共和國的法律、法規得到遵守,可以采取登臨、檢查、逮捕、扣留和進行司法程序等必要的措施。但授權的執行政府公務的船舶是指哪幾個部門的船舶呢?法律和行政法規都沒有具體規定。目前主要還是通過部門規章授權的方法進行:如 《交通部、公安部、海關總署關于加強海上治安防范維護航行船舶安全的通知》授權海關、公安邊防等海上執法人員對懷疑涉嫌走私或有其他違法行為的船舶視需要可進行登臨檢查;農業部頒布的 《中華人民共和國管轄海域外國人、外國船舶漁業活動管理暫行規定》授權漁政船有權登臨外國漁船;《海事局水上巡航工作規范》授權海事執法船開展水上巡航工作時有權行使登臨權;《公安機關海上執法工作規定》第七條明確授予了海警在管轄海域的登臨權。

2.2 對象

根據公海上船旗國管轄的普遍原則,我國的船舶在我國管轄海域和公海上均受我國行政和司法管轄,因此登臨權對象的重點在于對外國船舶的判斷上。依據 《海洋法公約》第三十一條:“對于軍艦或其他用于非商業目的的政府船舶不遵守沿海國有關通過領海的法律和規章或不遵守本公約的規定或其他國際法規則,而使沿海國遭受的任何損失或損害,船旗國應負國際責任”;第三十二條:“A分節和第三十及第三十一條所規定的情形除外,本公約規定不影響軍艦和其他用于非商業目的的政府船舶的豁免權”;第九十五條: “軍艦在公海上有受船旗國以外任何其他國家管轄的完全豁免權”;第九十六條:“由一國所有或經營并專用于政府非商業性服務的船舶,在公海上應有不受船旗國以外任何其他國家管轄的完全豁免權”。登臨權的行使對象僅限于我國船舶和除軍艦、用于政府非商業性服務的船舶以外的船舶,其中要注意的是登臨港、澳、臺籍船舶,通常依涉外案件程序處理,需要履行嚴格的請示報告制度。

2.3 不同海域的登臨

2.3.1 在我國管轄海域

根據屬地管轄的原則,對發生在我國內水、領海、毗連區、專屬經濟區和大陸架違反公安、漁業、海事、海洋行政管理法律、法規、規章的違法行為或者涉嫌犯罪行為的我國和外國船舶,由我國相關海上執法部門根據職能管轄分工,依據我國相關法律、法規、規章,分別行使管轄權,具體可采取登臨、驅逐、驅趕、扣留、逮捕等措施;但是需要注意的是,《海洋法公約》第十七條賦予了外國船舶享有經由一國領海的無害通過權。第二十七條規定了船長對非船旗國登臨請求的同意權,因此我國不應在通過領海的外國船舶上行使刑事管轄權,以逮捕與在該船舶通過期間船上所犯任何罪行有關的任何人或進行與該罪行有關的任何調查,除非是罪行的后果涉及于我國;或罪行屬于擾亂當地安寧或領海的良好秩序的性質;或經船長或船旗國外交代表或領事官員請求地方當局予以協助;或這些措施是取締違法販運麻醉藥品或精神調理物質所必要的。以上規定不影響我國為在駛離內水后通過領海的外國船舶上進行逮捕和調查的目的而采取其法律所授權的任何步驟的權利。

在上述情形下,如經船長請求,我國在采取任何步驟前應通知船旗國的外交代表或領事官員,并應便利外交代表或領事官員和船上乘務人員之間的接觸。遇有緊急情況,發出此項通知可與采取措施同時進行。在考慮是否逮捕或如何逮捕時,應適當顧及航行的利益。這事實上確定了船長在這種特殊情況下擁有同意我國海上執法部門登臨其船舶的權力。當然我國對于來自外國港口,僅通過領海而不駛入內水的外國船舶,不得在其上實行以逮捕與該船舶駛進領海前所犯任何罪行有關的任何人或進行與該罪行有關的調查。如 《公安部邊防管理局關于海上執法工作若干問題的意見》就規定對有證據證明有違法犯罪嫌疑、在國際航線正常航行的外籍船舶,需要緊急處置、登臨檢查、查扣或者實施緊追的,應當立即層報公安部邊防管理局,經批準后實施。

2.3.2 在公海

公海不屬于任何國家管轄,但并非在公海上沒有任何形式的管轄,當然,這種管轄不是針對公海本身。按照 《海洋法公約》第九十二條,船舶航行應僅懸掛一國的旗幟,而且除國際條約或本公約明文規定的例外情形,在公海上受該國的專屬管轄。船旗國專屬管轄的自然結果是,在一般情況下,非船旗國只有取得了船旗國的同意才可以對在公海的船舶登臨檢查,這是登臨外國船舶的一般規則。實踐中各國通常依條約相互授予登臨和搜查對方船舶的權力就是 “船旗國專屬管轄”這一規則的具體應用。《海洋法公約》確認國家有依條約相互授予登臨和搜查對方在公海的船舶的權利,《公約》第一一○條所說的 “條約授權的干涉行為”就是這種情況[1]。如 《中華人民共和國政府和大韓民國政府漁業協定》第八條第三款規定:“締約雙方在過渡水域應采取與第七條第二款和第三款相同的養護和管理措施,還可采取聯合監督檢查措施,包括聯合乘船、勒令停船、登臨檢查等”。1993年簽署的 《中國政府和美國政府關于聯合國大會46/215決議的諒解備忘錄》規定授權的我國漁政船可以登臨查處在北太平洋公海非法從事大型流網作業的我國漁船及美國漁船。實際上 《海洋法公約》第一一○條規定了非船旗國在5種情形下可以對船旗國在公海的船舶直接登臨檢查,即公海的普遍管轄原則,屬“船旗國專屬管轄”原則的例外。即:① 該船從事海盜行為;② 該船從事奴隸販賣;③ 該船從事未經許可的廣播而且軍艦的船旗國依據第一○九條有管轄權;④ 該船沒有國籍;⑤ 該船雖懸掛外國旗幟或拒不展示其旗幟,而事實上卻與該軍艦屬同一國籍。實踐中,我國海上執法部門應當判斷船舶航行所處的海域,根據海域的法律性質,依據國際法和國內法來行使權力。

2.4 理由

《海洋法公約》第一一○條第1款規定非有合理根據,不能登臨船舶,但是什么是合理根據,沒有明確解釋。至于國內法,我國 《領海及毗連區法》未明確規定登臨權,《專屬經濟區和大陸架法》第12條僅規定了國家在行使勘查、開發、養護和管理專屬經濟區的生物資源的主權權利時,為確保中華人民共和國的法律、法規得到遵守,可以采取 “登臨”,并未規定理由,相當籠統。至于部門規章,農業部、交通部、國土資源部、公安部、海關總署等有海上執法權的部門都尚未在其發布的規章和通知中規定什么是 “有合理根據”,這在操作上容易導致行政裁量權的濫用,或可能因為標準模糊而事事請示,等請示報告完畢,登臨的戰機已消失或目標船已逃往本國或第三國管轄海域的情形,也有可能因為登臨理由判斷沒有標準而出現行政不作為、維權不作為等現象。實踐中,海事船通常的判斷標準是:除有明確證據證明在航船舶有違法行為且如不對其立即制止則可能造成嚴重后果情況外,不得登臨檢查在航船舶。農業部辦公廳則在 《2007年北太平洋公海漁政巡航方案》中規定:巡航期間,對發現涉嫌公海非法流網作業的我國漁船,在確保船舶、人員安全的情況下,必須登臨、控制,并按有關法律法規規定做好調查取證工作。海警的判斷標準是 “有證據證明有違法犯罪嫌疑”,如《公安部邊防管理局關于海上執法工作若干問題的意見》規定海警對有證據證明有違法犯罪嫌疑的外籍漁船,需要緊急處置、登臨檢查、查扣或者實施緊追、驅趕的,應當立即上報公安邊防總隊,經批準后實施。對有證據證明有違法犯罪嫌疑、在國際航線正常航行的外籍船舶,需要緊急處置、登臨檢查、查扣或者實施緊追的,應當立即層報公安部邊防管理局,經批準后實施。海監和海關尚未有公開的規范性文件規定登臨理由的判斷標準。可見不同海上執法部門的理由判定標準是不同的。考慮到海洋管理的多樣化特點和海域法律性質的特殊性,立法時應考量和細化我國船舶和外國船舶,海上執法和海洋維權 (尤其是海洋維權突發事件)等情況,分別制訂不同的登臨理由。

3 登臨的程序

《海洋法公約》第一一○條第2款簡單規定了登臨的程序,但相當籠統。導致各國在登臨的立法和實踐上各有不同,我國海上執法主體多元,各部門的登臨操作更加多樣化。尤其是公海上登臨權的實施,由于要求更嚴格,情況則復雜。實際上在本國管轄海域的登臨權要比在公海上的登臨權廣泛得多,相對于對船旗國船只的登臨,對非船旗國船只的登臨則需相當謹慎,否則依據 《海洋法公約》第一一○第3款的規定,如果嫌疑經證明為無根據,而且被登臨的船舶并未從事嫌疑的任何行為,將導致國家賠償責任。目前,我國各海上執法部門都沒有頒布海上登臨和緊追的詳細程序,有關步驟和方法均散見于各部門、規定和通知中。沒有普遍的程序規范,實踐中做法不一,如海警的登臨程序散見于 《公安部邊防局海警勤務規定》《公安機關海上執法工作規定》《公安機關人民警察盤查規范》等規章和規定中;漁政船登臨程序散見于 《專屬經濟區漁政巡航管理規定》《關于外國人、外國船舶漁業違法案件具體處理程序》等規章和規定中;海事執法船登臨程序散見于 《海事局水上巡航工作規范》《海上船舶污染事故調查處理規定》《海上海事行政處罰規定》等規章和規定中。這些規章和規定最大的特點均是部門立法,對登臨的規定簡單、模糊,尤其是未區分公海登臨和管轄海域登臨、登臨本國船舶和外國船舶、登臨外國漁船和正常船行于國際航線的外國船舶的不同情形,未區分登臨方式如小艇運送登臨、艦艇靠幫登臨、直升機滑降登臨等。筆者認為,可以參考 《美國海岸警衛隊海上執法手冊》規定的程序,結合我國簽訂的國際條約、國內法和管轄海域的實際情況,從登臨方式、搜索識別、理由判定、安全評估、發布部署、表明身份、令其停船、登前詢問、占領陣位、靠幫登船、危險判斷、戰術控制、常規檢查、應急檢查、檢查記錄、固定證據、視情放行、驅離或押解返航、登臨總結與檢討等方面作出規定。

4 建議

登臨權是一項重要的海上執法權,但我國法律和部門規章、規定對登臨的規定比較原則,很多是 《海洋法公約》內容在國內法中重復性引述和規定,條款多是 “綱領”性質,操作性差,導致登臨權的行使隨意性較大。另外 《海洋法公約》第一一○條規定了公海的登臨權,但我國的法律尚未對我國軍艦和公務船舶在公海的登臨權作出規定,如 《漁業法》《海上交通安全法》《領海及毗連區法》和 《專屬經濟區和大陸架法》等所有涉海法律法規以及 《公安機關海上執法規定》 《海事局水上巡航工作規范》等涉海規章規范都只規定了我國軍艦和公務船在我國管轄海域的登臨權。雖然根據 《海洋法公約》第一一○條和國際習慣法、我國授權的軍艦和公務船舶有公海登臨權,但目前無國內法的法律依據,可見立法的疏漏和空白。再者國務院、全國人大及常委至今也沒有登臨權的授權和程序法規,當前的海上職能部門均依據部門立法來行使登臨權,至于軍艦的登臨權也沒有作出規定,不利于海上執法和維權。當前我國的登臨制度受政策外交的影響較大,且登臨權多見于部門立法。但部門立法法律效力層次低,缺乏海洋綜合管理的整體性設計。針對目前我國海上分散性立法和與鄰國海洋主權糾紛高發的現狀,考慮到攔截、登臨、緊追、監視、跟蹤、驅逐、驅趕、警戒、護衛、警衛等戰術均是海上執法和維權的有效方式,尤其是緊追權和登臨權是 《海洋法公約》賦予沿海國的兩項重要海上執法權,可以單獨使用,也可綜合運用,作為過渡性安排,可由國務院以立法頒布 “中華人民共和國海上執法和海洋維權條例”或發布 “關于海上執法和海洋維權工作有關問題的通知”的形式,規定我國各海上執法部門在領海、毗連區、專屬經濟區、大陸架、公海的職責、職權、責任、海上執法和維權的措施、議事協調機構與機制,包括海上登臨和緊追的授權主體及職責、條件、理由、程序、武器和警械的使用、法律責任和救濟等,等時機成熟時,相關權力和程序以修法的方式完善到充實 《領海及毗連區法》和 《專屬經濟區和大陸架法》中,或者以綜合性立法 (如 《海洋基本法》)的形式加以完善。

[1] 王家兵.海上反恐與登臨法律制度的完善[J].太平洋學報,2009(11):82.