風險刑法價值分析與適用探究

周 靜

(山東大學 法學院，山東 濟南 250100)

20 世紀以來，伴隨著科學技術、生產力的快速發展和全球化進程的不斷加快，人類社會正面臨著根本性的變革。在變革過程中，產生了各種各樣的危險，可以說風險正日益成為當代社會的主要特征， 而社會的變遷必然推動著作為社會秩序最有力的保護者刑法做出適當的回應。

一、 風險刑法的緣起與爭議

(一) 風險社會的到來

縱觀人類社會的發展歷史，既是一部不斷發展先進生產力、提高生活水平的歷史，更是一部不斷與惡劣自然環境作斗爭、應對自然與社會風險的歷史。在當代社會，人類同樣面臨著來自于自然與社會各方面風險的威脅。然而同以往不同之處在于，當今人類社會所面臨的風險正逐漸從社會外部轉為社會自身，越來越多的威脅人類正常生活的風險來自于社會制度、科學技術等社會性原因，而且這種風險日漸呈現出全球化、普遍化的趨勢，我們把以這樣的風險為主要特征的當代社會稱為“風險社會”。注[德]烏爾里希·貝克：《風險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第23頁。在“風險社會”下，在環境、經濟、生態等諸多領域，我們越來越多地看到科學技術的進步及生產力的發展在給人類社會帶來便利的同時所引發的問題。為應對這些問題，人類社會也在不斷謀求著社會規范的完善。

(二)傳統刑法無法全面應對當代社會風險

在以風險為主要特征的當代社會，人類急需新的社會規范來維護社會秩序，保障人們的安全感。刑法作為社會規范中重要的一環，也迫切需要改變以適應時代需求。傳統刑法理念以客觀危害結果作為歸責要素，以行為人的主觀認識作為可罰性標準。以往，刑法的這一理念還足以起到威懾與懲罰犯罪的作用，而在應對當代社會的風險方面，傳統刑法明顯有些力不從心。因為在當代社會，在經濟、環境等諸多領域的風險已經由人本轉化為非人本，由個人轉化為非個人，而且具有危害發生前無法預測、危害發生時無法控制、危害發生后歸責困難的特征，且有些危害行為一旦施行便會發生難以預測的嚴重后果注王振：《安全刑法:和諧社會中的刑法新面貌》，《江西公安專科學校學報》2008年第5期。。采用傳統刑法的嚴格損害原則，等到危害后果發生后再進行懲處，往往要付出沉重的代價，這些都會使刑法難以切實實現其維護社會秩序的功能。而且，一些危害后果嚴重的公害事件， 往往會出現歸責難的現象， 在這種情況下， 嚴守主觀認識歸責的方法，最終會出現集體不負責任的現象，或者說是有組織的不負責任[注]龍敏：《秩序與自由的碰撞——論風險社會刑法的價值沖突與協調》，《甘肅政法學院學報》2010年第5期。。從諸多方面分析，固守傳統刑法理念，已無法適應在風險社會下構建新型社會規范的需求，也正因此，在現實中出現了針對傳統刑法的信任危機。

(三)風險刑法理論的產生與爭議

針對傳統刑法理論的信任危機愈演愈烈的同時，刑法學家們基于當代風險社會的時代特征，也在不斷謀求著刑法理論的不斷完善，風險刑法，正是在這一基礎上產生的。 風險刑法是德國刑法學家受風險社會理論啟示所構建的理論體系。所謂風險刑法，是指“通過規制行為人違反規范的行為導致的風險，以處罰危險犯的方式更加早期地、周延地保護法益，進而為實現刑罰積極的一般預防目的而形成的一種新的刑法體系”。[注]王拓：《風險刑法:風險社會下傳統刑法的必要補充》，《檢察日報》2012年4月26日第3版。風險刑法，提倡刑罰范圍擴大化、刑法預防前置化，主張通過刑罰體系的擴張，形成威懾作用，預防犯罪，維護社會秩序。由傳統刑法到風險刑法的發展，從另一個角度來說是從結果本位主義到行為本位主義的過渡。風險刑法理論自產生起便引發了刑法學界的熱烈討論。有學者認為，風險刑法理論違背了刑法謙抑主義，與罪刑法定、罪責原則等刑法的基本原則相悖，會導致刑法保障人權機能的弱化，最終導致國家權力侵害個人自由與權利的后果[注][日]金尚均：《危險社會與刑法》，成文堂2001年版，第265-270頁。。與此相對，有學者認為，風險刑法是刑法發展的時代產物，能夠有效緩解針對傳統刑法的信任危機，完善刑法理論，更好地發揮刑法維護社會秩序的功能，所謂侵害人權的擔憂純屬杞人憂天。時至今日，有關風險刑法的討論仍然沒有定論，究其價值究竟如何，即使是這一理論的提出者也不能加以定論。

(四)我國刑法發展新動向

在風險社會的背景下，從我國刑法近年來的發展進程看，我國刑法的發展也呈現出由傳統刑法到風險刑法、由結果犯改為行為犯的趨勢，以此應對在民生領域出現的風險。例如，1997 年《刑法》第 141 條(生產、銷售假藥罪)規定，以 “足以嚴重危害人體健康” 為該罪的構成要件， 屬于具體危險犯， 而在 《中華人民共和國刑法修正案 (八)》 第23條則取消了上述要件。《刑法修正案 (八)》第 23 條規定，行為人只要生產、銷售假藥就構成犯罪，從而將生產、銷售假藥罪從具體危險犯修改為抽象危險犯。雖然只是對極少數犯罪的形態進行了修改，但上述刑法條文的修改確實能夠印證我國刑法從結果本位主義向行為本位主義轉變的一種趨勢。不可否認，推動這種轉變的因素與強化風險控制的力度直接相關。再如, 《刑法修正案(八)》將飆車行為、醉酒駕車行為犯罪化,同樣也體現了“風險刑法”理論的主張。顯然, 刑事立法透露出的新動向客觀上起到了為“風險刑法”理論提供實踐依據的效果, 這也是風險刑法理論目前在我國支持者甚眾的主要原因之一。

二、風險刑法的界定

(一)主觀要素

傳統刑法以行為人對危害結果的認知與主觀故意或過失作為歸責要素， 即堅持主觀過錯責任原則。伴隨著當代社會進入風險社會，越來越多的風險具有不可預知性和不可控制性。 行為人在實施某一行為時可能對于危害結果沒有清醒的認識， 如果僅僅因為行為人沒有認識就對其可能產生嚴重危害結果的行為不進行懲罰，那必將不利于有效防控風險、維持社會秩序。因此，風險刑法在主觀要素上不同于傳統刑法，不以行為人對危害結果的主觀認識作為歸責要素，而是采用客觀歸責原則，即只要行為人實施了某一具有引發危害結果的抽象危險性的行為，就可以針對此危險行為進行處罰。[注]毛校霞：《風險社會下的責任主義》，《廣西政法管理干部學院學報》2009年第6期。相較于傳統刑法的主觀過錯責任原則，風險刑法的客觀歸責原則不僅有利于充分發揮刑法防控社會風險的功能， 而且節省了刑事司法領域分析行為人主觀認識過錯的成本。

(二)行為要素

風險刑法的目的在于通過刑罰范圍擴張化、 前置化的方式來更有力地應對社會風險、維護社會秩序，因此，風險刑法以行為而非結果作為懲處核心。風險刑法區別于傳統刑法，不以行為人的行為所引發的具體危害結果作為歸責要素，而以行為人實施的具有足以引發危害結果的抽象危險性的行為作為歸責要素， 也就是從結果本位主義到行為本位主義的過渡。[注]陳曉明：《風險刑法的構造及內在危險》，《檢察日報》2009年11月2日，第3版。由以結果為規制核心到以行為為規制核心，這一轉變在根本上區別于傳統刑法的犯罪構成理論，形成風險刑法的獨有特色。

(三)因果關系

因果關系是傳統刑法理論犯罪構成的重要一環，只有行為人的行為與危害結果之間存在直接或間接的因果關系，即行為人的行為直接或者間接地引發了危害結果時行為人的行為才具備可罰性。而在風險社會下，往往會出現諸多行為交互引發某危害結果的情況，很難分析某一行為與危害結果之間是否具有因果關系，某一行為可能單獨抽出來，與危害結果間并沒有相當的因果關系，但卻極有可能成為“壓死駱駝的最后一根草”。[注]孫道萃：《風險社會與風險刑法：立場與調試》，《中國公共安全(學術版)》2011年第2期。基于此，風險刑法不以因果關系作為犯罪構成的要素， 而是只要行為人的某行為具備了阻止安全狀態發生的危險時就對此行為進行處罰，將因果關系從犯罪構成要件中抽離。

三、風險刑法的價值分析

有關于刑法的價值刑法學家們有不同的說法，但毋庸置疑的是，秩序價值與自由價值是刑法所必須具備的兩種基本價值，或者說是必須具備的兩項功能。任何國家的刑法在設立之初都是作為維護社會秩序的社會規范而被采納的， 就其作為社會規范的屬性而言，秩序價值必定是刑法的基本價值之一。而單純具有秩序價值的刑法，往往會成為國家壓迫公民個人權利的工具，甚至是成為獨裁者、君王實現個人獨裁統治的工具。在強大的國家權利面前，公民個人是渺小的，若刑法作為社會規范只能成為國家壓迫個人的最嚴厲的工具的話， 或許公民會更愿意選擇回到茹毛飲血的時代。因此，刑法作為社會規范中最為嚴厲的一環，必須在維護社會秩序的同時，保障個人不受來自國家權力的隨意侵犯，保障公民個人可以在滿足安全感、 享受良好社會秩序的同時行使其作為法律上獨立個體的法律規定范圍內的自由。或許我們可以這樣說，也只有具備了這兩項價值，刑法才可以稱其為刑法。

風險刑法作為風險社會下刑法發展的時代產物， 其價值也當然體現在秩序與自由這兩方面。然而，風險刑法在秩序與自由這兩方面的價值定位上存在價值矛盾：在秩序價值方面，風險刑法所展現的是正面價值，風險刑法以其法益保護抽象化、前置化、普遍化的特征，更好地實現了其維護社會秩序與安全的價值，在切實實現風險防控、保障社會穩定和諧的同時，有效緩解了傳統刑法理論所引發的信任危機，促進了刑法理論的不斷完善。然而在自由價值方面，也正是由于風險刑法主張刑罰范圍普遍化、前置化的原因，在某種程度上與刑法的核心理念，也即刑法謙抑主義背離。[注]劉艷紅：《 “風險刑法”理論不能動搖刑法謙抑主義》，《法商研究》2011年第4期。

(一)風險刑法理論基礎之價值分析

風險刑法產生的舞臺是風險社會，風險刑法理論是以“風險社會”理論為基礎產生的，可以說，風險刑法正是刑法適應時代發展需求而產生的。在風險社會下誕生的風險刑法， 相較于傳統刑法，無論是在理論基礎上還是在實踐背景上都更符合當代社會風險防控的需求。風險刑法的產生，究其根源在于風險社會人類群體對于“秩序”的更多需求，可以說，這一刑法體系的出現正是基于人們對于刑法的秩序價值的呼喚，正是刑法的秩序價值催生了風險刑法。

(二)風險刑法歸責要素之價值分析

風險刑法采客觀歸責原則，主張行為本位主義理念，即只要行為人實施了具有足以產生危害結果的抽象危險性的行為， 無論行為人對自己的行為可能產生的危害結果是否認知，是否具有積極追求或放任的態度，也不論危險行為與危害結果之間是否存在直接或間接的因果關系，都對該破壞安全狀態、具有一般危險性的行為進行處罰。

1.風險刑法歸責要素之秩序價值分析。 在風險社會下，傳統刑法所主張的結果本位主義的核心理念已經無法適應風險防控的需求。有些危害行為，如果只能等到危害結果發生才可以對其進行刑法懲處的話所要付出的代價太大了。而且依照傳統刑法理念，主觀上嚴格要求行為人的認識要素，在某些情況下也是不現實的。因為行為人很可能對于危害結果的產生不具有清醒的認識，僅因此就斷定其可以免于刑罰處罰無疑是過于簡單化了。另一方面，風險刑法將因果關系從犯罪構成理論中抽離，雖然在某種程度上可能存在一定的風險，但在以風險為主要特征的當代社會，刑法理應更有效地發揮其維護社會秩序及安全的功能。刑法保護法益理應普遍化、前置化，針對具有侵害法益的抽象危險性的行為， 只要其符合可能造成一般危險性的程度就對其進行處罰，從而達到預防、威懾的效果。[注]孫道萃：《風險社會與風險刑法：立場與調試》，《中國公共安全(學術版)》2011年第2期從理論上來看也是對刑法理論的改進，緩解傳統刑法所引發的信任危機。

2.風險刑法歸責要素之自由價值分析。“現代刑法的思想體系, 由刑法謙抑主義的基本理念出發而發展出三項具體的刑法準則, 即罪刑法定主義、法益保護主義與責任主義, 而與這三項刑法準則相對應的是刑法的三個基本機能, 即保障機能、保護機能、規制機能。”[注]李海東： 《日本刑事法學者》 (下) ，中國法律出版社、日本成文堂出版社1999 年版，第229 頁。風險刑法主張針對行為人的危險性而不是行為的可歸責性進行懲處，主張刑法必須要走出罪責刑法的界限, 對一些特定的情況施加一些并非依據罪責的反映。這種反應針對的僅僅是犯罪人的人身危險性而不是它的責任 ，由此可以明顯看出，風險刑法的基本準則與責任主義是相違背的，而刑法的擴張也必將導致對個體權利的限制及對個人自由空間的壓縮，與法益保護的準則也是相違背的。[注]陳興良：《 “風險刑法”與刑法風險：雙重視角的考察》，《法商研究》2011年第4期。由此可見，風險刑法的歸責要素與傳統刑法理念相悖，若不加取舍地廣泛推廣，必將有害于我國法治國家的建設進程。另一方面，風險刑法理論存在“全面風險化”的危險性，即不僅對居于風險刑法理論核心的危險犯進行處罰，對傳統刑法理論所規范的實害犯也提倡進行風險分析(例如強奸、殺人等典型自然犯)，最終實現對刑法中幾乎所有犯罪提前處罰。風險刑法理論的觸角延伸到刑法的所有犯罪之中，無疑會演變為一種反法治化現象。

(三)風險刑法保護利益之價值分析

傳統刑法推崇結果本位主義， 即以行為侵害具體法益的危害結果作為歸責要素。傳統刑法所主要規范的是自然犯，自然犯所侵害的法益從性質上看具有以下幾個特點：第一，是具體的，例如生命權、身體權、性自由權等；第二，是個人的，即使是集體性犯罪，其侵犯的法益也多表現為個人法益的集體性被侵害；第三，是人本的，所謂人本是指這些法益多歸屬于個人，是刑法規定中自然人所當然享有的權利，因而總體上來說，傳統刑法所保護的法益是側重于具體、個人、人本性的法益。與之相對，風險刑法所保護的法益則側重于抽象、超個人、非人本。主要原因在于，伴隨著人類社會發展水平的不斷提高，人類社會整體聯系日益密切，有些問題一旦產生可能就是世界性問題，可以說是牽一發而動全身。例如食品安全公害事件、環境污染事件等，這些事件一旦爆發，侵害的絕不僅僅是某個人或是某幾個人的某項具體法益， 往往會對事件所在地的整個社會秩序都產生極大的沖擊，其侵犯的是社會利益或者說是國家利益。因此，風險刑法不再以具體客觀的侵害對象的存在為前提， 而是以一般危險性和預防必要性作為可罰性界線，從而從源頭上杜絕這種可能帶來巨大社會負面影響的犯罪行為的發生，從而實現對于傳統刑法保護能力較弱的抽象、超個人、非人本法益的社會性法益的保護。

1. 風險刑法保護法益之秩序價值分析。風險刑法相對于傳統刑法，其保護法益集中于抽象、超個人、非人本的社會性法益。主要目的在于有效解決風險社會下產生的集體不負責任現象，相較于傳統刑法的嚴格歸責標準和結果主義理念， 風險刑法可以充分緩解當代社會民眾的集體性焦慮現象，有效解決傳統刑法所引發的信任危機。從功能上來看是切實實現了刑法維護社會秩序、保障社會安全的功能。

2. 風險刑法保護法益之自由價值分析。當代社會雖然存在許多傳統刑法所不能規制的危險行為， 但相對于抽象性的社會性法益，刑法所應該主要保護的還是個體或者說是自然人的具體法益。風險刑法的理念只能作為傳統刑法理念的補充或者說是輔助性作用而存在。 如果貿然全面采用風險刑法，會導致出現這樣的局面——刑罰范圍擴張了，人人自危，但社會秩序卻沒有得到改善，刑法作為社會規范的功能也沒有得到充分的發揮。而且，風險刑法所謂的抽象、超個人、非人本的社會性法益在概念上也很難確定，存在概念模糊的弊端，到底哪些領域的哪些法益是屬于社會法益，這個問題很難有一個明確的界定。 而界定不清往往就會造成刑法范圍的過于擴張而威脅個人自由空間，侵犯個人權利。[注]彭劍鳴：《刑法不能承受之重》，《政法論叢》2012年第6期。

四、風險刑法的適用

刑法是社會需要的產物， 當人類社會生活方式隨著科技文明的進步而產生巨大變化時，刑法自然也應當著眼實踐，主動調整其理論去適應社會變革。當傳統刑法責任主義已經不能應對風險社會公害犯罪，不能適應社會發展需求時，立法者就應當迅速對該理論進行修正[注]儲槐植：《要正視法定犯時代的到來》，《檢察日報》 2007年6月1日，第4版。。風險刑法理論的產生，從某種角度來說是刑法發展順應時代需求的產物。當然，不可否認，這一理論也確實存在刑法價值上的價值矛盾問題， 犯罪圈的過于擴張也隱含著刑法人權保障機能弱化的危險性。在面對風險刑法理論時，我們既不能因其自身存在弊端就對其全盤否定，固守傳統刑法體系，這樣只會使刑法理論停滯不前，因不能適應時代需求而被質疑；也不能簡單盲目推行，盲目推行的后果最終必將會導致刑法體系的混亂，甚至會引發人權危機。

風險刑法在犯罪構成要件上鮮明區別于傳統刑法，在刑法體系中的定位也應如此。風險刑法理論并不能取代傳統刑法理論，風險刑法也不會取代傳統刑法的核心地位，這兩者應當是主體與輔助、原則與例外的關系。究其原因在于，刑法的核心價值無論到什么時候都應當是人權保障， 即便在當今社會強烈呼吁秩序維護及社會安全的背景下也是如此。 而且，作為刑法在長期發展過程中形成的刑法謙抑主義、罪刑法定原則、責任主義等核心理念經實踐長期證明，是刑法理論存在及不斷發展的根基，即使是在當代社會，刑法的核心價值及核心理念都是不能動搖的，而作為這一價值及理念載體的傳統刑法也是應當居于主體地位的。在此之外，風險刑法作為刑法理念發展的時代產物，應當居于輔助性地位。只有在傳統刑法無法有效保障社會秩序的領域內或者問題上， 風險刑法才能現身并發揮其作用，只有在憑借傳統刑法原則無法歸責、無法懲處的例外情況下，風險刑法才可以作為例外性規范而被認可。

針對風險刑法的適用，我們要持深思和慎用的態度，明確其在刑法體系中的定位及其與傳統刑法理論的適用關系，允許例外，以更好地維護社會秩序，限制例外，以保障人權。堅持目的正當性原則，唯有存在急需保護的壓倒性的、緊迫性的公共利益時才可適用風險刑法[注]勞東燕：《公共政策與風險社會的刑法》，《中國社會科學》2007年第3期。；堅持手段必要性原則，即除風險刑法外沒有合理的替代手段；堅持比例性原則，即除風險刑法不足以保護此公共利益或保護成本過于高昂。通過具體立法手段的設計將風險刑法理論融入現行刑法體系，發揮其在維護社會秩序方面的優勢，規避其弊端。

(一)風險刑法的適用原則

風險刑法究其本質來說還是刑法的一種， 而刑法每一次的應用都必然會相應地帶來公民自由、權利的限縮。因此，在強調刑法預防機能的同時，必須要重視它的適用的有效性，以避免矯枉過正[注]黎宏：《對風險刑法觀的反思》，《人民檢察》2011年第3期。。筆者認為，風險刑法的適用原則應包含以下三點：

1.目的正當性原則。刑法作為社會規范最為嚴厲的一環，每次發動，必然伴隨著某個或某些社會成員的自由或權利的限制，因此，發動刑法，施加刑罰，必須要首先符合目的正當性這一原則，就風險刑法來說也不例外。正如前文一再提到的，風險刑法的目的在于通過刑罰范圍的擴張實現法益保護前置，從而更好地維護社會秩序及安全。具體到實踐中來說，目的正當性原則進一步引申出手段正當性的要求，也即風險刑法的發動必要滿足通過正當手段實現正當目的這一原則， 這一原則實際上是對風險刑法的應用領域進行了限制。風險刑法側重保護的是抽象、非個人、非人本的社會性法益，而在大多數情況下其體現為公共利益或者說是公共法益，這就要求風險刑法的實行領域要嚴格限制在關系到公共利益的領域中來。具體來說諸如環境犯罪、食品藥品犯罪、計算機犯罪、基因醫學犯罪等領域，在這些領域內進行早期化介入的風險刑法才是正當的。在這些領域之外，可以說是沒有唯風險刑法不能保護的迫切法益保護需求，也就沒有風險刑法適用的土壤。

2.手段必要性原則 。手段必要性原則，也即最小侵害原則。可以說，最小侵害的判斷標準暗示著只有唯一的手段才能符合手段必要性的要求，也即這一手段具有唯一性、排他性和必要性。刑法是社會秩序的最后一道防護墻，采用其他手段足以解決的問題不可以適用刑法。 而風險刑法作為區別于傳統刑法的采用客觀歸責理論的更為嚴格的刑法理論體系，其適用就更要符合手段必要性原則，通俗一點說，就是不到萬不得已時不得適用。就必要性來說，筆者認為，為了追求安全目的而進行制裁手段選擇時，選擇對犯罪人侵害最小的手段才是具有必要性的。一些屬于附屬刑法類型的犯罪，對其風險的防范第一措施應當是行政手段，可以說行政法上風險評估、風險預警等都是針對風險防范而創制的。刑法作為行政法的補充，只有在其不能有效發揮預防功能時，刑罰的適用才是符合手段必要性要求的，這一原則，實際上是刑法謙抑主義的具體體現。就這一原則，我們可以對風險刑法進行定位：即行政法可以解決的問題， 風險刑法不適用；傳統刑法可以解決的問題，風險刑法不適用，只有在行政法和傳統刑法都不能有效發揮作用時，風險刑法才具有適用空間，風險刑法下刑罰的施加才具備合法性。

3．比例性原則 。這里所說比例性原則是指風險刑法下刑罰的比例性原則，也稱“罪行相適應原則”，它是指應根據行為人犯罪的事實、性質、情節及社會危害性的大小，來決定刑罰的輕重，罪刑相當，罰當其罪。這一原則作為傳統刑法的基本原則，對于風險刑法也樣同適用。而且，我們看到，風險刑法與傳統刑法不同之處在于其處罰核心不是“實害犯” ，而是“危險犯” ，也就是針對具有抽象危險性但暫沒有引發危害后果的行為進行處罰， 其目的是在于發揮刑法的威懾作用來防范未來的風險，杜絕危害的發生。從這一點來看，如果采用過于嚴厲的刑法措施來懲罰尚不具有現實危害的行為，結果會導致在損害與刑罰之間產生明顯的不對稱，這既與制度設計初衷相悖，也不符合比例性原則。因此，風險刑法在適用中應當追求的是“嚴而不厲”的立法模式，不是通過制定嚴厲的刑罰措施來防范風險，而是采取必要的、可行的防止風險發生的刑罰，從而實現威懾犯罪、維護社會秩序的目的。

(二)風險刑法的實現

在明確風險刑法適用原則的基礎上， 我們需要面對的一個更為迫切的問題，就是風險刑法究竟應該怎樣融入到現有刑法體系中發揮作用。 雖然我們說風險刑法應當在部分領域靈活適用， 但現實中我們不可能在現有刑法之外單獨設立一刑法將其命名為“風險刑法” ，這顯然是不現實的，也不符合刑法體系的整體性和穩定性。風險刑法的具體適用，筆者認為，應當是一個“潤物細無聲”的過程，也即采取循序漸進的方式將風險刑法理論逐漸融入現有刑法體系， 從而使其發揮維護社會秩序的優勢。

風險刑法理論的核心在于將刑罰范圍擴張化、刑法處罰前置化，從而更好地維護社會秩序。為將風險刑法的理論融入現有刑法，必須要將刑法介入早期化，這既是消除社會成員不安、規避風險的要求，也是發揮刑法規范的威懾作用、督促社會成員形成規范意識的要求。[注]李潔：《風險社會的刑法立法期待》，《檢察日報》2011年12月9日，第3版。世界各國刑法處罰的早期化主要表現為“增加危險犯的規定，未遂犯、預備犯的處罰由例外向非例外發展(將預備行為、未遂行為作為既遂犯處罰)，處罰對預備、未遂的教唆、幫助，增加持有型犯罪等等” 。在我國，也應當改變“結果本位”一家獨大的局面，在某些領域引入“行為本位” ，進行刑法介入早期化。具體來說，應當從以下幾點入手：

1.增加抽象危險犯的規定。抽象危險犯在歐陸法系刑法理論中是一個極其重要的危險犯形式。 抽象危險犯是指， “法條中規定以遂行一定的一般具有法益侵害危險的行為為成立條件的犯罪”。[注][日]山口厚： 《危險犯總論》 ，王充譯，載《21世紀第四次(總第十次)中日刑事法學術討論會論文集——危險犯與危險概念》，吉林大學出版社2006年版，第12頁。對于抽象危險犯而言，行為本身就具有可罰性，而不是行為所引發的結果具有可罰性。抽象危險犯的概念從某種角度來說正是風險刑法理論的具體體現。正如在前文中提到的，《刑法修正案(八)》中將飆車行為、醉酒駕車行為犯罪化的規定正是屬于增設抽象危險犯的規定。筆者認為，抽象危險犯的設置有助于降低公害犯罪的成立標準， 減輕追訴條件， 從而有效防止公害犯罪的發生。在風險社會下， 人類社會對防控社會風險的進一步需求在刑法理論中必然體現為抽象危險犯的設置。可以說，抽象危險犯的增設無疑是將風險刑法理論帶入現有刑法體系，從而使刑法與時俱進、適應社會需求的最好示例。

2. 某些預備、未遂行為入罪化 。現行刑法理論以行為符合犯罪構成要件作為可罰性依據， 而犯罪預備行為因為尚未實施犯罪的實行行為因而一般不構成對法益的直接侵害從而也就不具備可罰性。而在風險社會下，我們面臨著很多不可預測的風險，而這些風險一旦轉化為現實將對法益造成無可彌補的重大損害，因此，筆者認為，行為人在實施這些重大犯罪的預備行為時，就可以認定其行為的危險性，從而基于對社會安全的考慮而對這些預備行為進行入罪化處理， 通過對這種行為的嚴厲性規范來形成威懾作用，預防危險的發生。

有關未遂行為，可以說它對法益侵害的危險明顯要大于預備行為。我國現行刑法雖然在總則上規定原則上處罰未遂犯，然而由于我國二元的法律結構，部分未遂行為不具有可罰的危害性，因而在我國刑法中處罰未遂犯的范圍很小。在德國和日本刑法中有將未遂行為規定為獨立犯罪的部分,如《德國刑法》第331條和332條規定的接受利益罪和索賄罪，根據該規定，公務員或者對公共職務特別負有義務的人就其職務活動為自己或者第三者要求、被約定賄賂的，就構成本罪的既遂；在《日本刑法 》208條暴行罪中這樣規定“施暴行而沒有傷害他人的，處二年以下的懲役、三十萬日元以下的罰金或者拘留或者科料” 。以上法律的規定實際上并不是針對已產生危害結果的行為進行處罰，而是針對未遂行為進行處罰，也即未遂行為的入罪化，這些規定實際上暗含了刑法早期化介入社會規范領域的思想，這對我國刑法理論具有一定的借鑒意義。

3. 增設持有型犯罪。 自 1810 年《法國刑法典》規定伊始，持有型犯罪便以其獨特的個性成為刑法學家們研究的焦點。持有型犯罪的出現可以說是風險社會下懲罰犯罪、嚴密刑事法網的需要。持有型犯罪的設置初衷與風險刑法理論擴張刑罰范圍、 防控社會風險的核心目的是一致的。持有型犯罪的優點在于有助于減輕公訴機關的證明責任，從某種角度說，持有型罪名是風險刑法法益保護前置化的一個重要體現， 其目的在于在行為人所持有的危險物質引發危害前就對行為人的持有行為進行懲處，從而形成威懾意識，從源頭上杜絕損害的發生。世界各國對于諸如核材料(如高濃鈾)等特殊危險物質的非法持有行為普遍規定為犯罪。

就目前來說，我國刑法中關于持有型犯罪的規定有以下幾條：第128條的非法持有槍支、彈藥罪；第130條非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具或者危險物品進入公共場所或公共交通工具罪；第172條持有假幣罪；第282條非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪；第297條非法攜帶武器、管制刀具或者爆炸物參加集會、游行、示威罪；第348條非法持有毒品罪；第352條非法持有毒品原植物種子、幼苗罪；第395條巨額財產來源不明罪。筆者認為，為進一步發揮刑罰保障社會秩序的功能，有必要進一步增設持有型犯罪，進一步將一些多發的具有嚴重社會危害性的行為納入刑法的評價體系。