美國混合合并反壟斷法規制研究

曾 晶

（湖南大學 法學院，湖南 長沙 410082）＊

一、美國混合合并反壟斷法規制的歷史沿革

最初，美國的《謝爾曼法》和《克萊頓法》并沒有關于“混合合并”的規定。19世紀末至20世紀初，以卡特爾、托拉斯等為表現形式的橫向合并運動在美國盛行，這導致了經濟力量過度集中，廣大中小企業或被兼并，或處于不利競爭地位，以致完全競爭的經濟組織形式和市場結構遭到破壞。為維護自由競爭的市場結構，美國頒布了《謝爾曼法》和《克萊頓法》來專門阻止橫向合并的興起。而且，美國在司法實踐中也不關注混合合并。1913年，美國最高法院在Winslow案中宣稱《謝爾曼法》不適用于混合合并。［1］它認為：“合并雙方之間沒有消除任何競爭，一家公司生產蒸汽機的每一個部件并將其組裝成蒸汽機是合法的，那么一家公司生產鍋爐而另一家公司生產輪子，這同樣是合法的”。［2］

但是，《謝爾曼法》和《克萊頓法》不僅沒有達到立法者控制橫向合并的目的，還為混合合并的產生創造了有利條件。G.Bittlingmayer指出：“由于《謝爾曼法》對產生壟斷的橫向合并嚴格控制，因此為了規避法律責任，許多企業換了一條路徑，進行混合合并”。［3］為了避免“大型公司最終接管這個國家，政府而被迫介入并基于公共利益采取直接管制措施”［4］局面的出現，美國國會于1950年對《克萊頓法》第7條進行了修正，確立了混合合并的管轄權。盡管該法案沒有明確提到混合合并，但有證據表明國會的確打算將混合合并納入到修改后的第7條的管轄范圍中。［5］20世紀60年代以后，美國法院才真正開始適用《克萊頓法》第7條修正案來譴責混合合并。在哈佛學派理論的影響下，美國社會普遍認為“混合合并同橫向合并一樣，便利于同謀或寡頭壟斷行為”。［6］而且，“它還便利于企業針對外部人進行非效率的排他性行為。”［7］因此美國法院認為，混合合并對市場競爭的損害有二：一是混合合并消除了潛在競爭；二是混合合并有可能產生支配企業。于是，這一時期美國法院審查并禁止了大量混合合并案件。通過這些案子，美國混合合并理論得到了豐富和發展，產生了諸多影響深遠的理論。

20世紀70年代，美國爆發了經濟危機，哈佛學派理論受到了芝加哥學派猛烈的抨擊。它們認為，企業合并是效率的結果，而不是市場勢力的結果，因而反托拉斯法應對企業合并予以寬容和鼓勵，只有當企業合并非效率時，才予以禁止。［8］在此影響下，美國反壟斷執法機構和法院傾向于認為，混合合并通常不大可能對競爭產生損害，除非合并當事人之間存在某種特殊的市場關系。因此，到了20世紀80年代，美國不再像以前那樣視混合合并為競爭的一種威脅。同時，美國混合合并浪潮也已開始消退，大企業們都紛紛將不相關的產品或服務予以剝離，而集中生產其核心產品種類。［9］所以，近三十年來，美國反對混合合并的案件大大減少。與此對應的是，除了潛在競爭理論外，其他有關混合合并的理論也逐漸被美國摒棄。

二、美國混合合并反壟斷法規制理論之探討

自1962年的Reynolds Metals案起，經過一系列的案例判決，美國形成了一套較為完整譴責混合合并的理論。

（一）巨大資本理論

巨大資本理論被美國法院用來譴責混合合并案件始于 Reynolds Metals案。［10］。1960年，聯邦貿易委員會認定該項合并為非法。理由是：合并將使Arrow擁有一種降低產品價格，并長期將其產品價格維持在低價水平上的財力優勢。不管Arrow是否會濫用該財力優勢，通過合并擁有這種財力優勢本身就是非法的。1962年，美國哥倫比亞特區上訴巡回法院維持了聯邦貿易委員會的裁決，并對其所采納的理由進行了詳細闡述。

美國哥倫比亞特區上訴巡回法院認為，如果Arrow被吸收到Reynolds巨大的資本結構和資源當中，則Arrow將立刻擁有一種超越與它爭奪花店鋁箔紙市場份額競爭者的優勢。而且，這種優勢將對競爭產生以下不利影響：［11］首先，在一個以小型企業為主的競爭性市場上，Arrow擁有巨大資本力量或從屬于一個富裕母公司就意味著，它擁有以接近或低于生產成本來銷售產品的能力或可能性，這會削弱和破壞市場的充分競爭。其次，合并會產生現實的反競爭效果，而不是可能或潛在的。據統計，Arrow的追溯性降價已經使它七個競爭對手中的五個分別喪失了14%～47%不同幅度的銷售額，而Arrow的銷售額卻相應地增加了18.9%。最后，一個新進入者不能矯正合并減弱及排除競爭的效果，除非有一個與Reynolds Metals Company實力相當，且能夠施加有效競爭約束的企業正在進入該市場。因此，該合并有能力、或潛在地減少了花店鋁箔紙市場的競爭。

對于在Reynolds Metals案中所采用的巨大資本理論，美國反壟斷法學界提出了諸多質疑。他們認為，對巨額資本的擔憂不能完全充分支持《克萊頓法》第7條去反對混合合并。理由是：［12］第一，在任何反托拉斯語境中，通過降價來進行掠奪是沒什么意義的。而且，反托拉斯法也不可能明顯地適用僅擁有資本就可能引起掠奪行為的假設，哪怕這看起來是有可能的。第二，《克萊頓法》第7條并沒有擁有優勢財政資源為非法的規定，除非我們修改其并購資產的范圍，否則通過合并而擁有巨大資本就是合法的。第三，巨大資本理論并沒有說明，通過合并所獲取的財力優勢與采用其他方式（如向銀行貸款）來獲取巨額資本之間的不同，同時它也沒有說明其對市場競爭的特定危害，更何況企業擁有資本同擁有機械設備、知識產權，或管理技能一樣會產生顯著效率。盡管如此，美國反壟斷執法機構仍將巨大資本理論視為是反對混合合并的一個最主要理由。不過，在以后的混合合并案件中，它們也考慮了上述批評意見，更加注重分析混合合并對市場競爭的特定危害和影響。

（二）提高市場進入壁壘

對于混合合并通過提高進入壁壘來排除市場競爭的危害，美國在Procter·Gamble案中進行了詳細闡 述。［13］。1967 年，Procter·Gamble公 司 與Clorox進行了合并，但聯邦貿易委員會否決了這項合并。它認為，合并將使Clorox在產品廣告和推銷上擁有競爭優勢，這將提高市場進入壁壘。對于該裁決，合并當事人均表示不服，并上訴到聯邦最高法院。最終，聯邦最高法院還是判定Procter·Gamble對Clorox的合并計劃非法。它指出，家用液體漂白劑是一個高度集中且寡頭壟斷的行業。在該行業中，Clorox是一個支配企業，而這種地位又是通過產品廣告和促銷的巨大花費來實現的。合并后，Procter將從以下三個方面幫助Clorox鞏固和加強其支配地位：一是Procter巨大財力能夠彌補Clorox有限的廣告預算；二是通過Procter授予的電視網絡和雜志，Clorox將在廣告費用上分享到一系列的折扣；三是在產品廣告和促銷上，Clorox將獲得一個多元化產品企業的優勢。因此，Procter并購相對較小的但卻擁有支配地位的Clorox將提高市場進入壁壘，從而實質損害家用液體漂白劑市場的競爭結構。［14］

盡管聯邦最高法院在Procter·Gamble案中，將提高進入壁壘變成了譴責混合合并的法定依據，但美國一些反壟斷法學者卻對此持批評的態度。他們認為，Procter并購Clorox是效率的一種表現，因而反壟斷法不應該禁止這樣一項富有效率的合并。首先，廣告是否構成進入壁壘以及構成的壁壘有多高，一直存在很多爭議。而且，合并后Clorox能夠在產品廣告和推銷上實現成本節省是規模經濟的體現，而不是進入壁壘。其次，混合合并有利于企業在內部進行融資，而不需要求助于市場，這將大大減少企業的交易成本。合并后，Procter將大量資金提供給急需的Clorox是有價值的，因為它能夠為Clorox實現效率。再次，合并后Clorox所實現的成本節省將會以降價的形式傳遞給消費者，從而有利于消費者福利的提高。最后，盡管混合合并也可能使某個行業走向集中，但它和企業內部增長產生支配地位一樣，都是效率的表現形式。因此，反壟斷法應當支持混合合并，而不是譴責它［15］。

（三）損害中小企業競爭

在Procter·Gamble案中，聯邦最高法院認為Procter并購Clorox對競爭產生的另一個不利后果是，合并會妨礙中小企業積極參與市場競爭。其理由是：第一，在家用液體漂白劑市場上，合并將使Clorox有能力成為市場上惟一的價格領導者，因而中小競爭者不可能在產品價格上與其進行競爭。第二，即使合并后Clorox沒有積極謀求價格領導地位，但考慮到自身財力遠遠不如合并后Clorox，中小企業同其展開競爭所承擔的風險要遠遠大于與其合作的風險，因而合并將排除中小企業的積極競爭。第三，為了將中小企業驅趕出市場，合并后Clorox能夠利用Procter的市場資源來進行一場毫無利潤的價格戰。而且，對于合并后Clorox來說進行一場價格戰是必要的，也是有利可圖的。

但是，學者Turner卻認為混合合并妨礙中小企業競爭的觀點缺乏說服力。首先，Procter并購Clorox后，中小企業不管是否會因此而害怕，都會在巨大壓力下提高競爭力，因為如果合并后Clorox不斷增加其市場份額，而其他中小企業選擇消極競爭，這無異于是自殺。其次，中小企業擁有巨大制度優勢來對抗合并后企業——法律禁止性規定所支持的經濟優勢，所以它們根本不需要害怕會被驅趕出市場，因而認為中小企業由于害怕而放棄有利可圖的行為是不可能的。最后，混合合并會損害中小企業的競爭存在一個前提條件，即合并后企業利用其資源來排除中小企業的競爭必須要有利潤，否則該行為就是完全非理性的。事實也證明，合并后企業這么做并不見得一定獲取高額利潤，而且還得承擔被反托拉斯法規制的風險，因而合并后企業不會貿然從事排除中小企業競爭的行為。

（四）為互惠創造條件

在美國反壟斷執法機構對混合合并的非難中，互惠是一個關鍵論點。它們通常將互惠活動視為是混合合并所產生最容易理解的危險之一，并認為混合合并便利于企業進行兩種類型的互惠：一是增加合并企業之間互惠交易的數量；二是便利于合并后企業與其他購買商或供應商進行互惠。在FTC v.Consolidated Foods Corp.案中，美國聯邦最高法院依據《克萊頓法》第7條，確立了將互惠作為譴責混合合并的理由，即只要混合合并有可能引起大量的互惠行為，則該合并幾乎肯定要被禁止。

聯邦最高法院認為，如果互惠性購買是有可能發生的，并且被收購的公司占有顯著市場份額，則該合并就違反了《克萊頓法》第7條。而且，通過這些互惠行為合并后Gentry將擁有一項并不是由競爭所帶來的優勢，從而進一步加強了該行業的集中度，這顯然又是《克萊頓法》第7條所涵攝的反競爭行為，因此該項合并行為應當被禁止。

隨著美國經濟環境的變化以及反壟斷法理論的發展，美國也逐漸傾向于認為互惠有利于市場競爭。Robert H.Bork認為，互惠并不是一種造成資源配置失序的方式。如果這種做法本身并不可怕，則禁止混合合并無疑更加不合適。Herbert.Hovenkamp也認為，多數互惠協議是促進競爭的、有效率的，而且還能降低直接經營成本。而S.Walters則進一步認為，互惠可以降低新投資的風險，減少企業與外部企業的交易，降低交易成本以及不確定成本。因此，美國1984年的指南就不再將互惠作為譴責混合合并的理由。而且，反壟斷執法機構也沒有以互惠的理由對哪個合并予以反對。

（五）消除潛在競爭

在美國，絕大多數混合合并是根據這兩種“潛在競爭理論”來進行分析的。一是“被看作是潛在進入者”理論；二是“現實的潛在進入者”理論。“被看作是潛在進入者”理論是以高度集中、容易發生壟斷或寡頭壟斷行為的市場為邏輯起點。這就是說，如果市場上現有企業有提高價格的傾向，但該市場邊上有一個實力雄厚、而且時刻準備好一旦利潤足夠高就進入的企業，則現有企業提高價格的傾向受到約束。這個“邊上的”企業既可以是一種關聯產品或互補性產品的企業，也可以是在不同地域市場銷售相同產品的企業。但是，如果這個“邊上的”大企業收購了該市場上最大的企業之一，則對價格的上述約束就不存在了。此時，這個市場就更容易發生寡頭壟斷行為，即便該市場價格漲得很高，也不會再有什么大企業威脅著要進入了，這導致其產出減少以及價格上漲。因此，這種合并就屬于《克萊頓法》第7條所說的“可能大大減弱競爭的”的范疇，應當受到禁止。

但是，對于“被看作是潛在進入者”理論的合理性，人們卻一直存在著爭議。學者Herbert.Hovenkamp認為，在一般情況下，該理論的適用依靠的是一種復雜的“限制性定價”理論，但對于一個現有企業甚至是現有支配企業來說，從事限制性定價是幾乎不可能的。因此，“被看作是潛在進入者”理論要想講得通，就必須滿足以下條件：第一，要進入的市場必須是集中性市場，而且容易出現寡頭壟斷定價。第二，并購企業必須是惟一的“被看作是潛在進入者”的企業，或者說這類企業的數量非常少。第三，合并本身不會大幅增強要進入市場上的競爭。否則的話，適用這一理論將會起反面作用。

“現實的潛在進入者”理論是美國聯邦法院在適用“被看作是潛在進入者”理論過程中的變種。盡管它沒有得到聯邦最高法院的承認，但是美國有幾個下級法院已經采用了這一理論。它是指，即使合并對要進入市場上的競爭并無影響，但如果合并企業能夠并且也很可能會采用一種更具競爭性的方式進入該市場，則這一合并也不應該被允許。然而，這一理論與《克萊頓法》第7條相抵觸，因為第7條只譴責“可能會大大減弱競爭”的合并，而這一理論譴責的理由卻是該合并沒有增強競爭，而不是它以某種方式損害了現有的競爭。因此，聯邦最高法院在Marine Bancorporation案中，明確拒絕采用這一理論來審理混合合并案件。同時，美國一些采用該理論的下級法院也對其適用范圍進行了嚴格的限制。如第四巡回法院在 FTC v.Atlantic Richfield Co.案中，明確要求證明外部企業看起來“肯定”會通過其他更具競爭性的方式進入該市場。但是不管怎么樣，美國聯邦法院最終還是傾向于“現實的潛在進入者”理論應當和互惠、搭售一樣，都扔進那些廢棄的合并理論垃圾堆里。

對于美國所采用的混合合并理論，許多評論者都提出了批評，認為它是混亂模糊不清的，通常不會考慮合并對競爭所產生的影響，而且法院也無法進行具體操作。更為重要的是，20世紀80年代以后，美國反壟斷法不再對混合合并予以極大的關注。但是，美國1984年頒布的《合并指南》也認為某些產品擴張型和市場擴張型的混合合并在理論上是反競爭的，因而它保留了將潛在競爭理論作為譴責混合合并的理由。

三、啟示與借鑒

反壟斷法與經濟狀況密切相關，但經濟活動是變幻莫測的，因而反壟斷法只能對其調整的經濟問題進行原則性和抽象性概括。因此，與其他法律相比，反壟斷法的內容更加取決于反壟斷執法機構在具體案件中的解釋和適用。對美國混合合并理論進行探討與研究，至少能夠為我國反壟斷法的實施提供以下幾點啟示：

第一，反壟斷法的實施應當與我國特定經濟狀況緊密相連。對于我國反壟斷執法機構來說，所面臨最主要的問題是如何根據我國現實經濟狀況來適用和解釋反壟斷法的條文。我國現在處于社會主義經濟發展的初級階段，“發展經濟和提高效率”是這一特定時期的基本訴求。而且，我國反壟斷法第1條也將“提高經濟運行效率”和“促進社會主義市場經濟健康發展”作為其價值目標之一。因此，在反壟斷法實施的過程中，我國反壟斷執法機構應當著重體現以上兩個方面的價值，尤其是應當在具體案件中注重對效率的考察，逐漸建立一套符合我國經濟發展要求的效率考察制度。

第二，對于混合合并行為應當進行具體分析，而不能一概而論。從美國實踐來看，對混合合并的法律適用應根據經濟的變化而作不同的解釋和理解，它并沒有惟一、確定不變的標準。當前，對于混合合并行為，美國甚至世界各國反壟斷法一般是不予以禁止的，這造成了我國反壟斷法學界和實務界對混合合并不會損害市場競爭的誤解。但是，事實遠非這么簡單，具有互補性產品之間的混合合并行為是否合法？這個問題并不像教科書所列舉的鋼鐵廠與服裝廠之間的混合合并一樣不會產生反競爭效果，更何況美國反壟斷法也沒有混合合并一律合法的規定，其是否合法應視具體案件而定。因此，關于混合合并是否合法的問題，我國應當借鑒美國的做法，結合現實經濟情況在個案中進行具體分析，從而得出符合我國經濟發展需要的結論。

第三，在反壟斷法實施過程中，應當重視法律解釋方法的運用。法律解釋學認為：立法者的建構理性是有限的，就司法而言，不存在法院無法判決或不能回答的法律問題，這些恰恰指向理性建構之立法論的軟肋，于是我們只能期待法院和法律解釋學在訴訟中對一切法律問題尋找答案。［16］因此，我國反壟斷法的實施應當重視法律解釋的運用。通過對現行法、判例進行解釋與研究，提供一套完整的法律解釋與論證方法，以及具有重要意義的解決模式，從而在法律解釋與適用的過程中促進我國反壟斷法的發展。

［1］United States v.Winslow［R］.227U.S.202，33S.Ct，1913：253.

［2］United States v.Winslow［R］.227U.S.202，33S.Ct.1913：217－218，254－259.

［3］G.Bittlingmayer，Did Antitrust Policy Cause the Great Merger Wave？［J］.28J.L.＆ Econ.77，1985：178.

［4］Federal Trade Commission，The Merger Movement：A Summary Report V 68［R］.1948：98.

［5］J.Brodley，Potential Competition Mergers：A Structural Synthesis［J］.87Yale L.J.1，1977：43－44.

［6］Herbert Hovenkamp，Federal Antitrust Policy：The Law of Competition and its Practice［M］.Minnesota：West Publishing Co，2005：498.

［7］Herbert Hovenkamp，Federal Antitrust Policy：The Law of Competition and its Practice［M］.Minnesota：West Publishing Co，2005：561..

［8］W.Landes，Optimal Sanctions for Antitrust Violations［J］.50 U.Chi.L.Rev.652，1983：117－118.

［9］F.M.Scherer D.Ross，Industrial Market Structure and Economic Performance［M］.Boston：Boston Press，1990：90－91.

［10］Reynolds Metal Co.，Docket 7009［R］.56F.T.C，1960：743－776.

［11］Robert H.Bork，The Antitrust Paradox：A Policy at War With Itself［M］.New York：The Fress Press，1993：250.

［12］Robert H.Bork，The Antitrust Paradox：A Policy at War With Itself［M］.New York：The Fress Press，1993：253.

［13］Federal Trade Commission v.Procter·Gamble Co.［R］.386 U.S.568，87S.Ct，1967：1224.

［14］Federal Trade Commission v.Procter·Gamble Co.［R］.410 U.S.526，93S.Ct，1973：1096.

［15］D.Bok，Section 7of the Clayton Act and the Merging of Law and Economics［J］.74，Harv.L.Rev.226，1960：234.

［16］［德］伯恩·魏德士，丁小春，吳越譯.法理學［M］.北京：法律出版社，2003：142.