我國預(yù)防性羈押的有效適用研究
——對(duì)新《刑事訴訟法》中規(guī)定的逮捕條件的反思

亢晶晶

(南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210023）

我國預(yù)防性羈押的有效適用研究
——對(duì)新《刑事訴訟法》中規(guī)定的逮捕條件的反思

亢晶晶

(南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210023）

預(yù)防性羈押是一個(gè)備受爭(zhēng)議的問題，其正當(dāng)性存在著嚴(yán)重不足，尤其是有學(xué)者指出它具有違背刑事強(qiáng)制措施的程序保障的本質(zhì)屬性，但許多國家都不同程度地規(guī)定了預(yù)防性羈押制度，并且出于謹(jǐn)慎考慮，對(duì)此制度的適用設(shè)置了諸多的限制。此次我國刑事訴訟法修改后，在逮捕條件中實(shí)際上也確立了預(yù)防性羈押制度，但是僅作了泛泛的規(guī)定，對(duì)于預(yù)防性羈押制度的具體內(nèi)容卻沒有涉及。當(dāng)務(wù)之急就是要進(jìn)一步明確我國預(yù)防性羈押的適用范圍、適用程序以及適用中應(yīng)該注意的問題等內(nèi)容，以對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格的限制，最終實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障和社會(huì)防衛(wèi)之間的平衡。

預(yù)防性羈押;社會(huì)危險(xiǎn)性;強(qiáng)制辯護(hù);程序性制裁

羈押作為一種刑事強(qiáng)制措施，其最根本的目的是保障刑事訴訟程序的順利進(jìn)行。羈押分為一般性羈押和預(yù)防性羈押，其中預(yù)防性羈押是以預(yù)防被追訴者再犯罪為目的的羈押，而一般性羈押是為了“確保被告于偵查及審判中出庭，確保判決確定后接受執(zhí)行，確保其不會(huì)串供或者湮滅證據(jù)”［1］。由于羈押措施對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的人身自由造成了極大的侵害，因此，學(xué)者們對(duì)于一般性羈押都給予了較多的關(guān)注，關(guān)于一般性羈押的研究成果也很豐碩，但是對(duì)于預(yù)防性羈押的相關(guān)問題，學(xué)者們卻很少研究。眾所周知，在我國，羈押并不是一種獨(dú)立的強(qiáng)制措施，而是拘留、逮捕后的一種自然結(jié)果，因此逮捕的條件在很大程度上就體現(xiàn)了羈押的條件，我國的逮捕制度基本上相當(dāng)于國外的羈押制度。基于此，筆者將依據(jù)逮捕的條件之一對(duì)預(yù)防性羈押在我國的適用問題作一簡(jiǎn)單的研究。

一、問題的提出

預(yù)防性羈押自產(chǎn)生以來，理論界就對(duì)其有很大的爭(zhēng)議。在西方各國，預(yù)防性羈押基本上處于這樣一個(gè)狀態(tài):理論界對(duì)預(yù)防性羈押的正當(dāng)性不斷提出質(zhì)疑，但是立法機(jī)關(guān)不斷擴(kuò)大預(yù)防性羈押的適用范圍，司法實(shí)務(wù)界和社會(huì)公眾也對(duì)預(yù)防性羈押有諸多的需求［2］。德國及我國臺(tái)灣地區(qū)都在立法中明確規(guī)定預(yù)防性羈押制度，英國、美國等國家雖然沒有在立法中明確規(guī)定預(yù)防性羈押制度，但是在適用羈押時(shí)也考慮預(yù)防犯罪的需要，實(shí)際上就是間接承認(rèn)了預(yù)防性羈押的存在。預(yù)防性羈押雖然正當(dāng)性基礎(chǔ)不足，但是這些國家基本上都通過一些案件的判決來肯定預(yù)防性羈押的合憲性。當(dāng)然與此同時(shí)，各國也對(duì)預(yù)防性羈押進(jìn)行嚴(yán)格的限制，將其目的僅僅限制在社會(huì)防衛(wèi)上，并同時(shí)明確限制預(yù)防性羈押的適用范圍、適用條件和適用期限，明確其適用的程序，給予被追訴人充分的程序保障。總之，預(yù)防性羈押在一定程度上滿足了社會(huì)公眾對(duì)于防衛(wèi)社會(huì)的需求，因此得到了廣泛的支持，并且在司法實(shí)踐中發(fā)揮著越來越重要的作用。

我國在此次刑事訴訟法的修改過程中，將“逮捕必要”中的社會(huì)危險(xiǎn)性進(jìn)行了細(xì)化，分為以下幾個(gè)方面:(一)可能實(shí)施新的犯罪的;(二)有危害國家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的;(三)可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的;(四)可能對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的;(五)企圖自殺或者逃跑的。其中第(一)(二)項(xiàng)都是以預(yù)防犯罪為目的的，其實(shí)就是預(yù)防性羈押，但是對(duì)于預(yù)防性羈押沒有作過多的規(guī)定。預(yù)防性羈押以預(yù)防犯罪為目的，滿足了社會(huì)防衛(wèi)的需求，但是它是以“被追訴者有實(shí)施犯罪行為的社會(huì)危險(xiǎn)性為判斷根據(jù)的”，而社會(huì)危險(xiǎn)性是一個(gè)極其模糊的概念，如果不對(duì)其作進(jìn)行進(jìn)一步的限制，那么就可能會(huì)導(dǎo)致追訴機(jī)關(guān)濫用手中的權(quán)力，任意羈押被追訴人，侵害被追訴人的人權(quán)。此外，在我國目前人權(quán)保障狀況不盡如人意的情況下，一味強(qiáng)調(diào)賦予追訴機(jī)關(guān)更多的權(quán)力來預(yù)防犯罪，這是否合理呢?西方國家社會(huì)防衛(wèi)的需求在我國也真的存在嗎?人權(quán)保障和社會(huì)防衛(wèi)之間的關(guān)系該如何去平衡呢?退一步講，既然預(yù)防性羈押已經(jīng)在我國立法中確立下來了，那么如何使其得到很好的適用呢?這些問題都值得我們認(rèn)真思考。

二、預(yù)防性羈押存在的必要性分析

預(yù)防性羈押在許多國家的立法中都已經(jīng)得到肯定，并且有不斷擴(kuò)大適用的趨勢(shì)，社會(huì)公眾也對(duì)其持肯定的態(tài)度，那么這不得不讓我們思考，預(yù)防性羈押存在的必要性到底是什么呢?筆者認(rèn)為，主要有以下幾個(gè)方面。

(一)預(yù)防性羈押滿足了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下社會(huì)公眾的需求

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)是指在全球化發(fā)展背景下，人類進(jìn)入了全球性風(fēng)險(xiǎn)占據(jù)主導(dǎo)地位的社會(huì)發(fā)展階段，在這樣的社會(huì)里，各種全球性風(fēng)險(xiǎn)對(duì)人類的生存和發(fā)展帶來了嚴(yán)重的威脅。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)加劇了公眾的不安全感，為個(gè)人提供制度性安全保障開始支配公共政策的走向，控制風(fēng)險(xiǎn)以安撫公眾成為現(xiàn)代社會(huì)壓倒性的政治需要［6］。在刑事司法領(lǐng)域，預(yù)防性羈押適用的對(duì)象就是可能再次實(shí)施犯罪行為的具有社會(huì)危險(xiǎn)性的犯罪嫌疑人。防患于未然，消除社會(huì)的危險(xiǎn)因素，預(yù)防性羈押正是由于回應(yīng)了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下社會(huì)公眾的這種現(xiàn)實(shí)需求，而受到司法實(shí)務(wù)界和社會(huì)公眾的歡迎，這是其存在的最重要的原因。

(二)預(yù)防性羈押有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)防衛(wèi)的目的

刑事實(shí)證學(xué)派反對(duì)古典學(xué)派的報(bào)應(yīng)刑主義，認(rèn)為刑罰不是對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)，而是為了追求一定的目的，即保護(hù)個(gè)人的生命、身體、財(cái)產(chǎn)、自由、名譽(yù)和保衛(wèi)國家的存在、安全和統(tǒng)治等利益，換言之，刑罰是以預(yù)防再犯、防衛(wèi)社會(huì)為目的的［7］。而預(yù)防性羈押的適用是以被追訴人具有可能實(shí)施危害社會(huì)的犯罪行為的社會(huì)危險(xiǎn)性為根據(jù)的，這相對(duì)于一般性羈押針對(duì)已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為而言是具有一定的優(yōu)越性的，它可以防患于未然，實(shí)現(xiàn)社會(huì)防衛(wèi)的目的。正如西方有學(xué)者提出的:預(yù)防性羈押并非用來懲罰具有危險(xiǎn)性的被告，而是用來解決令人擔(dān)憂的社會(huì)問題的，相較于被追訴人的人身自由，保護(hù)社區(qū)人民的安全是一種正當(dāng)且更重要的利益［8］。

(三)預(yù)防性羈押在客觀上有利于保證刑事訴訟程序的順利進(jìn)行

預(yù)防性羈押是以預(yù)防被追訴人再次犯罪為目的的，但預(yù)防性羈押是對(duì)被追訴人人身自由進(jìn)行的限制，從而使被追訴人無法毀滅、偽造證據(jù)，可以保證被追訴人即時(shí)到案，這在客觀上也達(dá)到了保證刑事訴訟程序順利進(jìn)行的效果。基于此，各國并不因?yàn)轭A(yù)防性羈押缺乏正當(dāng)性而對(duì)其進(jìn)行排斥，而且更重要的是，在適用預(yù)防性羈押的時(shí)候，追訴機(jī)關(guān)在防衛(wèi)社會(huì)、維護(hù)社會(huì)公共利益的名義下的追訴行為可以更容易得到社會(huì)公眾的支持，這對(duì)于刑事司法活動(dòng)的進(jìn)行顯然具有十分重要的意義。因此預(yù)防性羈押的這種客觀效果，使其在實(shí)踐中的存在成為一種必要。

三、預(yù)防性羈押的正當(dāng)性所面臨的質(zhì)疑

預(yù)防性羈押最大的問題就在于其正當(dāng)性基礎(chǔ)不足，這是學(xué)者們對(duì)預(yù)防性羈押進(jìn)行攻擊的重點(diǎn)，正當(dāng)性的缺失使其發(fā)揮作用的空間受到很大的限制，因此各國基本上都對(duì)預(yù)防性羈押的適用附加了諸多的限制，以最大程度地防止其侵犯被追訴人的基本權(quán)利。概括起來，預(yù)防性羈押面臨的質(zhì)疑主要有以下幾個(gè)方面。

(一)預(yù)防性羈押違背了刑事強(qiáng)制措施的本質(zhì)目的

長(zhǎng)期以來，羈押等強(qiáng)制措施的功能一直都被定位為程序保障，即保障刑事訴訟程序的順利進(jìn)行，主要是保證被追訴人在法院舉行聽證或者正式開庭審理時(shí)到庭受審，并防止被追訴人毀滅、偽造證據(jù)。但是，預(yù)防性羈押客觀上對(duì)被追訴人的人身自由造成了極大的限制。預(yù)防性羈押超越了程序保障的底線。積極主動(dòng)地為預(yù)防犯罪而限制被追訴人的人身自由，這顯然是違背強(qiáng)制措施的程序保障的宗旨的。實(shí)際上預(yù)防犯罪應(yīng)該是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)該關(guān)注的問題，而預(yù)防性羈押明顯超越了刑事司法的邊界［3］。

(二)預(yù)防性羈押有違無罪推定的基本原則

一般性羈押等強(qiáng)制措施針對(duì)的都是已經(jīng)實(shí)施危害社會(huì)的行為的被追訴人，而預(yù)防性羈押針對(duì)的卻是有實(shí)施危害社會(huì)行為的危險(xiǎn)性的被追訴人，僅僅認(rèn)定被追訴人有再次實(shí)施犯罪的可能性就對(duì)其進(jìn)行羈押，這明顯是進(jìn)行有罪推定。無罪推定是刑事訴訟法的基本原則，在任何時(shí)候都應(yīng)該堅(jiān)守。作為一種刑事政策的表現(xiàn)，社會(huì)防衛(wèi)體現(xiàn)了社會(huì)公眾對(duì)于公共安全的需求，但是如果僅僅因?yàn)樯鐣?huì)防衛(wèi)，為了維護(hù)所謂的公共利益，就要放棄無罪推定這個(gè)基本原則，那么最終將會(huì)產(chǎn)生更嚴(yán)重的后果。正如一位美國法官指出的:捍衛(wèi)無罪推定是困難的，有時(shí)候?yàn)榱藞?jiān)守這個(gè)原則，我們必須付出相當(dāng)大的社會(huì)成本，但是到最后這些原則必定能保護(hù)那些無辜的人，當(dāng)我們走捷徑來處理我們認(rèn)定是有罪的人的時(shí)候，會(huì)被傷害的只會(huì)是那些被錯(cuò)誤指控的人，最后終將損害我們自己［4］。

(三)預(yù)防性羈押侵犯了被追訴人的基本權(quán)利

預(yù)防性羈押的適用根據(jù)是被追訴人可能再次實(shí)施犯罪來危害社會(huì)，其實(shí)質(zhì)是以犧牲一個(gè)可能無辜的人的基本權(quán)利來換取所謂的防衛(wèi)社會(huì)的需求，被追訴人的基本權(quán)利的維護(hù)真的沒有社會(huì)公眾利益的維護(hù)重要嗎?況且這個(gè)公共利益的范圍也是不確定的，到底多大范圍內(nèi)的社會(huì)公眾可能受到威脅我們無從可知，這樣的結(jié)果可能導(dǎo)致權(quán)力機(jī)關(guān)以防衛(wèi)社會(huì)為借口來肆意限制被追訴人的自由，以使偵查活動(dòng)更順利地進(jìn)行下去，實(shí)現(xiàn)打擊犯罪的目標(biāo)。如果這樣，被追訴人的人權(quán)更加難以保障，這不是法治社會(huì)應(yīng)該有的狀況。

(四)預(yù)防性羈押的預(yù)測(cè)根據(jù)是不確定、不科學(xué)的

預(yù)防性羈押是以權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)被追訴人可能實(shí)施犯罪行為的預(yù)測(cè)為根據(jù)的。但是對(duì)于這個(gè)預(yù)測(cè)的基礎(chǔ)是什么，我們無從可知:是指被追訴人的犯罪前科，還是指已知的犯罪事實(shí)?此外追訴機(jī)關(guān)是否有能力預(yù)測(cè)行為人的未來行為，尤其是預(yù)測(cè)被追訴人可能在一定時(shí)期內(nèi)實(shí)施的犯罪行為?因?yàn)樾袨榈南嚓P(guān)因素是極其復(fù)雜的，而且未來也有很大的不確定性，追訴機(jī)關(guān)真的可以將所有的有關(guān)因素都統(tǒng)計(jì)下來以準(zhǔn)確預(yù)測(cè)被追訴人是否將要再次實(shí)施犯罪行為嗎［5］?這顯然是不太可能的。因此司法實(shí)踐中難免會(huì)作出錯(cuò)誤的預(yù)測(cè)。那么這個(gè)錯(cuò)誤的后果該由誰來承擔(dān)呢?在這些問題都還沒有得到解決的情況下就大肆適用預(yù)防性羈押顯然是十分危險(xiǎn)的。

四、我國新《刑事訴訟法》中規(guī)定的逮捕條件之評(píng)析

由于我國大陸地區(qū)的羈押并沒有獨(dú)立的適用條件，在很大程度上逮捕的條件就是羈押的適用條件。逮捕條件在我國刑事訴訟法的規(guī)定中一直是極其模糊的，尤其是對(duì)“逮捕必要”的理解。此次刑事訴訟法修改時(shí)對(duì)其進(jìn)行了細(xì)化，從而確立了預(yù)防性羈押制度。從條文來看，我國的預(yù)防性羈押制度的規(guī)定是極其簡(jiǎn)單的，對(duì)其適用范圍、適用條件也沒有進(jìn)一步的規(guī)定，學(xué)者們對(duì)預(yù)防性羈押在我國的適用也沒有做過多的研究，致使預(yù)防性羈押不管在理論上還是司法實(shí)踐中都處于混亂狀態(tài)。筆者認(rèn)為，我國的預(yù)防性羈押制度有以下幾個(gè)問題需要反思。

(一)在我國預(yù)防性羈押的擴(kuò)大適用未必合適

眾所周知，我國長(zhǎng)期以來對(duì)被追訴人的人權(quán)保障狀況都不甚理想，追訴機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)打擊犯罪的目標(biāo)，往往會(huì)侵害被追訴人的人權(quán)。而預(yù)防性羈押的適用主要是基于社會(huì)防衛(wèi)的目的，為了保護(hù)社會(huì)的公共利益來限制一個(gè)可能對(duì)社會(huì)有危險(xiǎn)的人的人身自由。而追訴機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)打擊犯罪的目標(biāo)將會(huì)大量適用預(yù)防性羈押，這樣往往會(huì)使被追訴人的基本權(quán)利受到嚴(yán)重的侵犯。西方國家經(jīng)歷了由人權(quán)保障到社會(huì)防衛(wèi)的轉(zhuǎn)變，當(dāng)然此處的社會(huì)防衛(wèi)不是獨(dú)立的，而是和人權(quán)保障相結(jié)合的，因此預(yù)防性羈押對(duì)于西方國家來說確實(shí)是必要的。但是我國目前還沒有實(shí)現(xiàn)這個(gè)轉(zhuǎn)變，我國現(xiàn)階段的關(guān)鍵仍是要加強(qiáng)對(duì)被追訴人的人權(quán)保障，如果大量適用預(yù)防性羈押顯然是十分危險(xiǎn)的。

(二)立法對(duì)預(yù)防性羈押沒有過多的限制

雖然預(yù)防性羈押在我國還不適合普遍推行，但是立法既然已經(jīng)對(duì)其進(jìn)行了肯定，那么接下來最應(yīng)該關(guān)注的是如何對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，以使其對(duì)人權(quán)的侵害降到最低限度。我國僅僅規(guī)定“有可能實(shí)施新的犯罪的”就表明有社會(huì)危險(xiǎn)性，就可以對(duì)其進(jìn)行逮捕，進(jìn)而羈押，但是沒有對(duì)其適用范圍、適用條件作出規(guī)定。正如有學(xué)者指出的那樣，預(yù)防性羈押具有社會(huì)防衛(wèi)的功能，這其實(shí)是行政規(guī)制的目的，而非懲罰被追訴人，但是立法應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格限制，不能僅僅賦予權(quán)力而沒有權(quán)力的制約，如嚴(yán)格限制其適用范圍、適用條件，注重程序保障。

(三)對(duì)被追訴人的程序保障不足

預(yù)防性羈押會(huì)對(duì)被追訴人的人權(quán)造成極大的傷害，并且針對(duì)的還是僅僅有實(shí)施犯罪行為可能性的人。在這樣的情況下為了防止追訴機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)被追訴人的程序保障如包括律師協(xié)助、質(zhì)證、提出證人、對(duì)證人進(jìn)行交叉詢問以及提供給法院相關(guān)的證詞，并要求追訴機(jī)關(guān)提供材料，以證明如不進(jìn)行逮捕將無法確保社會(huì)公眾的安全［9］。但是反觀我國現(xiàn)在的法律規(guī)定，在逮捕條件中根本就未提及被追訴人的權(quán)利，逮捕在我國本來一直就是秘密的行政審批式，如果對(duì)于危險(xiǎn)的預(yù)防性羈押也不讓被追訴人參與，也不提供充分的程序保障，那么被追訴人將會(huì)失去與追訴機(jī)關(guān)對(duì)抗的能力，最終只會(huì)使人權(quán)保障的目標(biāo)離我們?cè)絹碓竭h(yuǎn)，這顯然是有違刑事訴訟法的宗旨的。

五、預(yù)防性羈押在我國有效適用的路徑

對(duì)于預(yù)防性羈押，目前的關(guān)鍵問題是如何完善其在我國的適用。筆者認(rèn)為，在借鑒西方國家相關(guān)做法并結(jié)合我國國情的基礎(chǔ)上，可以從以下幾個(gè)方面來完善。

(一)明確規(guī)定預(yù)防性羈押的適用范圍

由于預(yù)防性羈押適用理由的特殊性，為了平衡保障人權(quán)和防衛(wèi)社會(huì)的關(guān)系，西方各國在規(guī)定預(yù)防性羈押的同時(shí)，都對(duì)其設(shè)置了比一般性羈押更狹窄、更嚴(yán)格的適用范圍，只有在危害較大，有反復(fù)實(shí)施可能的特定重大犯罪時(shí)才適用預(yù)防性羈押。例如德國的預(yù)防性羈押適用于性犯罪、嚴(yán)重傷害、搶劫、勒索、嚴(yán)重盜竊、欺詐、縱火以及毒品犯罪等罪名［10］。鑒于我國的特殊國情，筆者認(rèn)為我國在設(shè)置預(yù)防性羈押的適用范圍時(shí)應(yīng)注重更多地保障人權(quán)，而非擴(kuò)大預(yù)防性羈押的適用。因此，筆者建議，預(yù)防性羈押應(yīng)該限于那些嚴(yán)重危害國家安全、公共安全的犯罪，結(jié)合現(xiàn)行的規(guī)定可以將逮捕條件中社會(huì)危險(xiǎn)性的(一)(二)項(xiàng)結(jié)合起來統(tǒng)一規(guī)定為:適用于刑法中危害國家安全、公共安全的罪名，除此之外，還包括其他實(shí)質(zhì)上構(gòu)成對(duì)公共安全威脅的罪名，如恐怖組織犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、毒品犯罪。此外應(yīng)該注意的是，對(duì)于這個(gè)范圍的設(shè)置不應(yīng)該留有裁量的空間，以防止追訴機(jī)關(guān)作任意擴(kuò)大的解釋。

(二)預(yù)防性羈押的適用應(yīng)采用聽證程序

長(zhǎng)期以來，羈押的適用采用的是行政化審批方式，犯罪嫌疑人根本無從參與這個(gè)程序，無從行使自己的防御性權(quán)利，這顯然是違背自然公正所要求的“當(dāng)作出不利于一個(gè)人的決定時(shí)，必須要聽取他的陳述和申辯”的基本原則的。而預(yù)防性羈押由于是基于預(yù)防犯罪、防衛(wèi)社會(huì)的目的，并不是專門為了保障刑事訴訟程序的順利進(jìn)行，很可能會(huì)使追訴機(jī)關(guān)打著維護(hù)公共利益的旗號(hào)對(duì)被追訴人肆意適用預(yù)防性羈押，這對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)將造成極大的侵害。因此筆者認(rèn)為有必要讓其適用程序化，理想的模式是由法官來作為中立者在聽取雙方意見的基礎(chǔ)上決定是否適用羈押。但是考慮到我國的現(xiàn)實(shí)情況，在目前階段司法機(jī)關(guān)還無法介入到偵查程序中，無法對(duì)羈押與否作出裁判，因此站在相對(duì)合理主義的立場(chǎng)上，仍由檢察機(jī)關(guān)來判斷是否適用羈押較為妥當(dāng)，但是必須采用聽證的形式，即由追訴機(jī)關(guān)向檢察機(jī)關(guān)提出逮捕的申請(qǐng)，并且要舉證證明被追訴人確有再次實(shí)施危害社會(huì)的可能性，雙方可以展開辯論，檢察官在聽取雙方意見的基礎(chǔ)上來作出最終的決定。

(三)明確規(guī)定追訴機(jī)關(guān)適用預(yù)防性羈押所應(yīng)達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)

追訴機(jī)關(guān)需要提出證據(jù)證明被追訴人具有繼續(xù)實(shí)施危害社會(huì)行為的危險(xiǎn)性，關(guān)鍵問題在于，追訴機(jī)關(guān)的證明應(yīng)該達(dá)到什么標(biāo)準(zhǔn)才可以適用預(yù)防性羈押呢?我國立法對(duì)此沒有涉及。但是英美國家都對(duì)其有明確的規(guī)定，如美國要求達(dá)到“有清晰可信的證據(jù)證明”，英國要求有“充分的理由相信”。具體到我國，筆者認(rèn)為要對(duì)預(yù)防性羈押做更加嚴(yán)格的限制，因此對(duì)于證明標(biāo)準(zhǔn)的要求應(yīng)該也比較高，但是也不可過高，否則將會(huì)阻礙實(shí)現(xiàn)打擊犯罪、保障公共安全的目標(biāo)。筆者認(rèn)為其標(biāo)準(zhǔn)可以借鑒英美國家的“合理根據(jù)”，至于到底什么是合理根據(jù)，可以按照美國的解釋即以一個(gè)合理審慎人根據(jù)目前掌控的信息作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，判斷是否有對(duì)被追訴人適用預(yù)防性羈押的必要性［11］，不能根據(jù)追訴機(jī)關(guān)一家的判斷標(biāo)準(zhǔn)，此外還要對(duì)信息的來源加以判斷，以保證這些信息的真實(shí)、可靠。

(四)保障被追訴人的相關(guān)程序性權(quán)利

預(yù)防性羈押將會(huì)對(duì)被追訴人的人身自由造成極大的傷害，因此立法應(yīng)對(duì)被追訴人的基本權(quán)利給予更加完善的保護(hù)。在我國司法實(shí)踐中，尤其是羈押中，被追訴人的權(quán)利遭到漠視時(shí)有發(fā)生，如果不對(duì)其進(jìn)行完善，那么預(yù)防性羈押的存在將會(huì)帶來更嚴(yán)重的后果。西方國家在論證預(yù)防性羈押的存在正當(dāng)性時(shí)，常常會(huì)指出預(yù)防性羈押是出于行政規(guī)制的目的，而非懲罰的目的，并且在預(yù)防性羈押的適用過程中也給予了被追訴人足夠的程序保障。基于此，筆者認(rèn)為，我國也應(yīng)該在預(yù)防性羈押的適用程序中保障被追訴人的權(quán)利，尤其是獲得律師辯護(hù)的權(quán)利，使被追訴人可以在律師的幫助下來實(shí)現(xiàn)和追訴機(jī)關(guān)的平等對(duì)抗。具體言之，在預(yù)防性羈押的適用程序中可以嘗試引入強(qiáng)制辯護(hù)制度，即對(duì)于預(yù)防性羈押的適用必須要求有辯護(hù)律師的參與，否則，預(yù)防性羈押的適用程序?qū)w于無效。此外，應(yīng)該賦予被追訴人向法院提出異議的權(quán)利，由法院來對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行裁判，只有這樣才能使當(dāng)事人的相關(guān)權(quán)利得到保障。

(五)啟動(dòng)程序性制裁措施

程序性制裁是指通過對(duì)那些違反法律程序的偵查、公訴和審判行為宣告無效從而使其不再產(chǎn)生預(yù)期的法律后果的方式來懲罰和遏制程序性違法行為［12］。長(zhǎng)期以來，被追訴人在羈押等強(qiáng)制措施的適用中一直處于被動(dòng)地位，其程序性權(quán)利往往得不到充分保障，因此有必要對(duì)這些行為賦予其程序性違法的不利后果，以程序性制裁措施作為保障。我國在刑事訴訟法修改時(shí)正式確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，這意味著我國對(duì)程序保障的重視，也標(biāo)志著程序性制裁進(jìn)入了我國的刑事訴訟法領(lǐng)域，這對(duì)于規(guī)范預(yù)防性羈押的適用顯然是十分有利的。據(jù)此，可以明確規(guī)定，如果沒有合理根據(jù)就羈押被追訴人，那么追訴機(jī)關(guān)在羈押期間獲得的證據(jù)不得作為定案的依據(jù)，在以后的審查起訴、審判階段應(yīng)將其加以排除，并且追訴機(jī)關(guān)在此期間實(shí)施的其他訴訟行為也都?xì)w于無效。雖然這樣的程序性制裁過于嚴(yán)苛，可能會(huì)影響追訴機(jī)關(guān)打擊犯罪的效率，而且也將會(huì)浪費(fèi)司法資源，但是筆者認(rèn)為這是我國在捍衛(wèi)人權(quán)保障、維系刑事訴訟法的一些基本原則的情況下不得不付出的代價(jià)。

［1］［10］羅海敏.預(yù)防性羈押的爭(zhēng)議與適用［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2012，(4).

［2］［4］［5］［8］［9］李佳玟.預(yù)防性羈押:刑事程序中的風(fēng)險(xiǎn)管理［J］.月旦法學(xué)教室，2005，(36).

［3］楊雄.刑事強(qiáng)制措施實(shí)體化傾向之反思——以預(yù)防性羈押為范例［J］.政法論壇，2008，(4).

［6］盧建平.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑事政策與刑法［J］.法學(xué)論壇，2011，(4).

［7］嚴(yán)勵(lì).刑事政策價(jià)值目標(biāo)的追問［J］.政法論壇，2003，(3).

［11］宋英輝，孫長(zhǎng)永，樸宗根，等.外國刑事訴訟法［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2011.71.

［12］陳瑞華.程序性制裁理論(第2版)［M］.北京:中國法制出版社，2010.406.

責(zé)任編輯:趙新彬

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1009－3192(2013)05－0078－04

2013－09－07

亢晶晶，女，南京師范大學(xué)法學(xué)院2011級(jí)碩士研究生，研究方向?yàn)樾淌略V訟法學(xué)。