我國農村土地承包經營權登記制度的完善

袁達松 鄭潮龍

農村土地承包經營權，是指農村集體經濟組織、農戶或個人（承包人）對集體（發包人）所有的土地（山嶺、草原、荒地、灘涂、水面等）和國有農用土地，依法進行長期耕作、養殖，并因此享有對所承包土地的使用、收益和依法流轉的權利。土地是我國農民最重要的、在目前條件下具有社會保障功能的財產之一。近年來，農村經濟改革中因土地權屬糾紛、征地補償糾紛而引發的矛盾非常突出。建立科學合理的農村土地承包經營權登記制度，事關農村土地承包關系的長期穩定、農村經濟改革的深化和農村社會穩定發展的大局。當前，全國正在開展農村土地登記發證工作，立法機關正在醞釀《土地管理法》修訂，在這一背景下，探討農村土地承包經營權登記制度的完善具有理論和現實意義。

一、我國農村土地承包經營權登記制度的內容

農村土地承包經營權與“家庭聯產承包經營”制度緊密相聯，是具有中國特色的農村土地制度改革的產物。該權利被載入法律條文是1986年《民法通則》第80條：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經營權，受法律保護。承包雙方的權利和義務，依照法律由承包合同規定。”但是，《民法通則》并未對土地承包經營權作為不動產物權的登記制度作出規定。1986年《土地管理法》第12條幾乎重復了以上表述，雖確定了集體土地所有權和國有土地使用權登記制度，但未涉及農村土地承包經營權登記制度。1998年修訂的《土地管理法》第14條增加了農村集體建設用地使用權登記的內容，仍未對農村土地承包經營權的登記作出任何規定。這些為后來國家土地管理局制定《土地登記規則》，建立以用途管制制度為基礎、全覆蓋的城鄉土地所有權和使用權地籍登記制度留下了一個巨大“天窗”，成為國家加強農地使用權物權保護的軟肋。2002年《農村土地承包經營法》出臺，該法第一次在法律條文中對農村土地承包經營權的概念和內容作了詳細規定，對穩定和完善家庭承包為基礎、統分結合的雙層經營體制，賦予農民長期、有保障的土地使用權，增強農民對土地投資的信心，促進農村經濟發展和農村社會穩定有重要意義。①該法第23條規定“縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發土地承包經營權證或者林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經營權”，從而建立了農村土地承包經營權登記制度。該法第38條、49條具體規定“土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人”，“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉”。但是，該法在制度設計上仍然存在弊端，由此引發了農村土地承包經營權是債權還是物權的爭論。

《農村土地承包經營法》的上述規定可概括為：以家庭承包方式取得的土地承包經營權的設立采取當事人意思主義，以其他方式取得的土地承包經營權的設立采取登記對抗主義。立法對土地承包經營權的登記設權表現出不堅定性，司法機關的折衷搖擺就不可避免。最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律的解釋》第20條規定：發包方就同一土地簽訂兩個以上承包合同，按下列情形分別處理：已經依法登記的承包方，取得土地承包經營權；均未依法登記的，承包合同生效在先的承包方取得土地承包經營權；依前兩項規定無法確定的，已經根據承包合同合法占有、使用承包地的人取得土地承包經營權。可見在司法實踐中，依法登記并非取得土地承包經營權的要件，土地承包經營權證書只是證明憑證而不是設權憑證。該司法解釋第21條規定：承包方未依法登記取得土地承包經營權證等證書，即以轉讓、出租、入股、抵押等方式流轉土地承包經營權，發包方請求確認該流轉無效的，應予支持。依此，登記與否，其法律后果只是不能對抗發包方關于流轉無效的主張。2007年《物權法》將農村土地承包經營權作為一項用益物權確定下來，但并未對該權利的登記制度作出創造性規定。

二、我國農村土地承包經營權登記制度存在的問題

上述法律所架構的農村土地承包經營權登記制度存在諸多弊端，具體表現在四個方面：

1.制度設計方面的缺失。我國《農村土地承包經營法》第23條規定“縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發農村土地承包經營權證，并登記造冊，確認農村土地承包經營權”，但根據《土地管理法》第五條、11條的規定，國務院土地行政主管部門統一負責對“依法用于非農建設的集體土地”確認集體土地建設用地使用權，國土資源部頒布的《確定土地所有權和使用權的若干規定》、《土地登記規則》中也沒有農地使用權的內容。這些制度設計方面的缺失為我國不動產物權登記的多頭管理埋下了隱患，對農用地分類統計、土地調查、規劃管控、農用地轉用管控和審批審查等都極為不利，使得建立完整、系統、準確的地籍制度成為一句空話。②

2.制度設計方面的混亂。第一，登記模式方面的混亂。我國《物權法》把農村土地承包經營權定位為用益物權，該法第九條規定物權行為是一種要式法律行為，該法第127條又規定土地承包經營權的設立始于土地承包經營合同生效，從而將這一典型的物權行為排除在了要式法律行為之外。《農村土地承包經營法》第22條規定以家庭承包方式取得的農村土地承包經營權的取得采取債權意思主義，該法第38條卻規定以家庭承包方式取得的農村土地承包經營權的互換與轉讓采取登記對抗主義，該法第49條又規定以其他方式取得的農村土地承包經營權的設立及變動均采取登記生效主義。不動產物權的互換、轉讓登記屬于變更登記行為，而家庭土地承包經營權如果沒有強制性的初始登記，其在發生流轉時何以進行變更登記和備案？上述規定互相矛盾，對土地承包經營權實行了不同的物權保護方式，并分別適用了不同的設權模式、登記模式和效力模式，且其設權模式和效力模式與《土地管理法》和《城市房地產管理法》規定的不動產物權的設立采登記生效主義存在沖突。③第二，有關權利主體的規定模糊、混亂。農村土地承包經營權登記的操作困難不但源于土地登記的多頭管理和登記模式的不統一，還在于《農村土地承包經營法》對農村土地承包經營權主體的規定模糊、混亂。該法在土地承包經營權的主體表述上，使用了“當事人”、“家庭”、“成員”、“農戶”等用語。農村土地承包經營權以家庭為單位、以農戶為主體，則在農村土地承包經營權登記中，必然存在主體模糊不確定等操作上的困難，以至于農業部2003年依該法頒布的《土地承包經營權證管理辦法》第五條規定的土地承包經營權證載明內容中，竟回避了權利主體。土地登記的前提是權利主體確定、權屬合法，若以農戶為權利主體，則基于農戶內涵的不確定性而必然導致權利和義務模糊；權屬合法的依據是《農村土地承包經營法》和土地承包合同，農戶成員的變化必然導致農戶作為權利主體處于不確定狀態，這不但為農村土地承包經營權登記增加了不必要的負擔，而且為家庭成員之間的財產界分留下了隱患，與保障“長期穩定的農村土地承包經營權”的價值取向相背離。④

3.制度的法律效力不彰。第一，《農村土地承包經營法》規定農村土地承包經營權的初始取得由土地承包合同確認，其登記與否并不影響權利設立；家庭農地承包經營權自承包合同生效時取得，其登記與否不影響互換合同和轉讓合同的成立與生效，也不影響土地承包經營權在雙方當事人之間的轉移，不登記只是不能對抗善意第三人。⑤可見，法律并不要求農村土地承包經營權的取得或變動須經公示，則其法律效力必然不高，權利安全性必然受到影響。⑥第二，農村土地承包經營權的登記發證機關是縣級以上人民政府農業行政主管部門而非土地行政主管部門，則農村土地承包經營權登記必然與土地所有權和其他土地權利的登記相分離，導致其科學性、權威性受到影響。土地登記的多頭管理必然導致行政效率不高，行政成本和交易成本不合理。第三，在現有土地承包經營權登記模式下，對于權利主體、土地的類別、面積、實質邊界、等級等，難以像國土資源管理部門那樣建立一個比較完整的、以先進測繪技術和全面系統的土地分類調查及基于年度土地利用變更調查成果的現實性強的土地信息數據庫，缺乏土地確權、農用土地分等定級、區片綜合評估價格標準和登記程序，土地承包經營權的主客體內容因而難以準確、完整。⑦這在某種程度上成為當前農村土地承包經營權糾紛和征地糾紛多發難解的一個重要原因，也是農村土地承包經營權效力不穩定、內容不確定的一個重要原因。

4.制度落后于農村經濟體制改革實踐。隨著農村經濟體制改革的不斷深入，特別是國家相繼取消農林特產稅、農業稅后，原有聯產承包合同內糧食、棉花、油類等主要農產品定量定產和相應的國家收購體制已被農民自主生產經營制度所取代，與之相適應的農村土地承包經營方式也發生了很大變化，許多地方從按人頭平均承包向自愿承包（承租土地）轉變，出現了“公司+農戶”、公司或種田大戶集中轉承包或連片出租（發包）土地的模式。在這一演變過程中，土地承包經營權登記制度凸顯其不適應性。在城鎮化、工業化背景下，如何確保廣大農民特別是從事二、三產業的新生代農民擁有的農村土地承包經營權不受侵犯，如何實現失地不失權、失地不失利、失地不失業、失地不失保，通過對土地承包經營權的確認、登記和保護來促進農民土地承包權的資本化、股份化，這些已是刻不容緩的課題。

三、完善我國農村土地承包經營權登記制度的建議

農村土地承包經營權登記制度的核心在于確認權利、科學賦權、落實效力、降低交易成本，其基本目標是提高土地利用效率、保障土地安全。針對我國農村土地承包經營權登記制度的現狀和存在的問題，基于《物權法》規定的土地承包經營權為物權的屬性，筆者認為我國農村土地承包經營權登記應當堅持“登記生效主義、權利主體與客體清晰、登記機關統一”的原則，完善以下五個方面的制度措施。

1.農村土地承包經營權的設立和變動采取登記生效主義模式。不管是以家庭承包方式取得的農村土地承包經營權，還是以其他方式取得的農村土地承包經營權，其權利取得和變動均應采取登記生效主義模式，即非經確權登記，農村土地承包經營權的取得和變動不生效。⑧登記具有公信力，在一定程度上可以避免農村土地發包、承包、轉承包過程中以及土地承包經營合同履行過程中權利取得的不確定性、權利流轉的無序性、權利終止的隨意性等現象發生，切實加大依法保護農村土地承包經營權人合法權益的力度，落實好黨和國家的惠農護農政策。

2.農村土地承包經營權登記中將權利主體和份額落實到個人。應當明確真正的土地承包經營權主體是集體經濟組織的成員，而不是農戶。因為從事實上來看，農戶承包土地是通過行使家庭成員個人的集體組織內部成員權，最終形成家庭承包土地的權利。雖然承包經營權是通過戶主代表家庭中具有該農村集體經濟組織身份的成員與集體組織簽訂土地承包合同而成立的，但該權利最終還是賦予了個人而非農民家庭，司法實踐中也是以集體經濟組織的成員個人為農村土地承包經營權的主體。從理論上講，明確農村土地承包經營權的主體為個人，有利于實現農村土地承包經營權的資本化和股份化。只有將權利主體落實到個人，農村土地承包經營權登記中才能明晰權利主體、明確權利義務，才符合土地登記對權屬合法的要求。土地承包經營權是農民的一項基本財產權，將其權利主體落實到個人，與《民法通則》的相關規定是一致的。在具體操作中，可以由戶主代表農戶簽訂土地承包合同并提出土地承包經營權登記申請，在登記冊和證書中列明該承包經營權由該農戶在本社區集體中有農民身份的家庭成員按份共有。以此逐步打破中國農村家庭長期以來由戶主“一言堂”、其他家庭成員處于從屬地位的局面，為培育新型農民創造必要的條件。

3.建立農村土地承包經營權初始登記、轉移變更登記及相關權利一體登記的制度，完善相關救濟措施。在登記制度中，應明確發包方與承包方在簽訂土地承包合同后應當在規定時間內履行登記；明確縣級人民政府登記造冊、頒發土地承包經營權證書的義務、程序和各級行政機關提供便捷高效服務的要求，特別是減輕農民辦理登記的負擔的要求；明確規定土地承包經營權轉讓、轉包、出租、入股、抵押的情形，履行登記的具體要求及不履行登記的法律后果；⑨明確上述各項登記的內容、要求及應提供的資料；明確發包人、承包人、受讓人、承租人、抵押權人的基本權利和義務。此外，建議通過修改《土地管理法》和《農村土地承包經營法》，重構土地承包經營權的法律救濟路徑：將土地承包經營權糾紛包括該權利的登記糾紛納入土地權屬糾紛的調解和裁決機制，配套建立鄉鎮人民政府對土地承包經營權糾紛的調處權和縣級以上人民政府的行政裁決權并對其裁決時效作出嚴格規定，將行政裁決作為司法救濟的前置程序，建立行政責任問責制和追究制，提高行政救濟的效率；重建土地承包經營權的侵權責任制度和相應的司法救濟制度。

4.構建征地實名制補償機制，明確土地承包經營權登記的法律后果。我國《土地管理法》和《農村土地承包經營法》中土地承包經營權登記制度與土地登記制度相分離的缺陷，導致土地承包經營權人及相關權利人在征地補償中過度依賴發包人（農村集體土地所有權人），難以獨立行使補償請求權，現實中土地所有權人利用承包人對其補償請求權的依賴而截留、克扣甚至貪污征地補償款的現象時有發生。鑒于此，《土地管理法》在修改中應構建征地實名制補償機制，規定集體土地征收補償公告中應當明確：依法完成土地承包經營權登記的土地承包經營權人及其他權利人（依據法律和土地承包經營合同約定來確定）持權屬證書，有權獨立請求實施征地方給予相應補償。

5.按照全國城鄉土地、地政地籍統一管理的原則，構建農村土地承包經營權登記統一由土地登記機關實施的制度。地籍管理制度是土地資源和資產管理的核心，《土地管理法》的修改中應當考慮農村土地承包經營權在土地地籍登記中的缺位問題。建議按照城鄉土地、地政地籍統一管理的原則，將農村土地承包經營權登記納入土地登記的范疇，由土地登記機關統一辦理。一方面，農村土地承包經營權屬于土地權利體系的組成部分，不能脫離土地所有權等土地權利而單獨存在，其登記過程中的技術規范也應當執行地籍調查的技術規范，否則將影響其登記的準確性和權威性，影響農村土地承包經營權的流轉效率。另一方面，統一由土地登記機關辦理農村土地承包經營權登記工作，有利于形成系統、完整、準確的地籍資料，為提高土地管理水平奠定基礎。事實上，無論是土地調查、地籍測量等方面的技術、人才基礎，還是土地確權登記的經驗積累，我國國土資源管理系統都有著其他部門所不具備的優勢條件。國外土地登記或者不動產登記都由一個機構統一辦理，我國土地登記也應該擺脫“多頭管理”、“分散登記”的困局，提高登記效率，切實保障當事人的土地權益。

注釋

①參見柳隨年在2001年6月第九屆全國人大常委會第22次會議上所作的《關于〈中華人民共和國農村土地承包法（草案）〉的說明》。②徐漢明：《中國農民土地持有產權制度研究新論》，社會科學文獻出版社，2004年。③⑥邢琳：《農村土地承包經營權登記效力問題初探》，《中國鄉鎮企業會計》2009年第6期。④吳敬斌：《對完善農村土地承包經營權登記的思考》，《農村經濟與科技》2011年第11期。⑤吳文嬪：《農村土地承包經營權登記模式反思》，《生產力研究》2009年第10期。⑦邢琳：《我國農村土地承包經營權登記的效力及可行性模式探討》，《農業經濟》2009年第12期。⑧王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社，2005年。⑨李存、任大鵬：《農村土地承包經營權登記制度有待完善》，《農村經營管理》2011年第6期。