論案例研究的兩種角度＊——制度導向與先例導向

韓思陽

（上海師范大學法政學院，上海200234）

案例研究目前已在我國法學界呈現(xiàn)風生水起之勢，但多數(shù)是探討案例指導制度應如何建立，或者屬于案例研究的實際運用。正如學者所指出的：“盡管也有少量文獻提到了案例研究或者判例研究，甚至直接以‘案例研究’或者‘判例研究’作為標題，但是，其中涉及的問題并不是針對案例研究本身的，并沒有探討案例研究到底該如何做。”1實際上，案例研究方法的運用對于案例研究的成敗至關重要。本文試圖探討案例研究方法中的研究角度問題，即應從何種角度進行案例研究，案例研究技術以及所得出的結論又應如何與特定案例研究角度相匹配。

一、為案例研究正本清源

案例研究可以從不同角度進行。日本早期的川島武宜教授曾將案例研究作了如下分類：“（1）裁判上之先例的研究；（2）裁判中所表明的法律論的研究和批評；（3）裁判在政治上、經濟上以及社會上之含義、背景及影響等的研究；（4）裁判的心理判斷過程的研究。”2近期的日本新銳派學者則將案例研究分為“為了深化對案例理解的研究；為了抽出理論的研究；為了發(fā)現(xiàn)問題的研究；針對案例中所顯現(xiàn)的紛爭形態(tài)的研究；以及探尋判決對某個紛爭所產生之影響的研究等”。3在我國，余凌云教授將案例研究的種類大致分為：（1）結合案例對理論進行擴展；（2）就某個問題進行專題性的案例研究，包括側重問題總括的研究和側重歷史梳理的研究。4葉俊榮教授將管制理論運用到行政法案例研究中，提出了行政法案例的三層次分析法：第一層次權利與救濟、第二層次制度與程序、第三層次政策與策略。5這實際上是在用一種多層次的分析方法將不同的案例研究角度統(tǒng)合起來。

（一）排除“案例教學研究”與“偽案例研究”

案例研究固然可以從多種角度展開，但當下的案例研究角度過多過雜，很多實質上并非案例研究的作品也打著案例研究的旗號，這一方面給研究者帶來認識上的混亂，另一方面也使特定研究角度與研究技術、結論范圍的聯(lián)系無法建立，最終影響了案例研究本身的科學性和嚴肅性。

首先，有關“案例教學”的研究不應納入到案例研究中。案例教學本身側重的是知識和技能的傳授，因此引入案例主要考慮的是如何將學說理論形象化與實用化。在這種情況下，案例研究技術不必特別嚴謹，案例研究的結論范圍也無需特別限定。案例研究所應當關注的重點，比如案例中先例性規(guī)范的抽取、案例所體現(xiàn)出的制度經驗等，往往并非案例教學研究的題中之義。6

其次，需要將很多的“偽案例研究”剔除出去。“偽案例研究”的一個特點是將案例作為“由頭”或“裝飾性”的論據(jù)，研究并非真正從案例出發(fā)。這種情況下，案例研究技術與相應結論范圍也是可以比較隨意的。然而這種研究無法帶來案例研究所應帶給我們的貢獻。“偽案例研究”的另一個特點是運用非法學方法研究案例。應當承認，從社會學、心理學、經濟學等學科角度對案例進行研究具有重大意義，然而，這畢竟并非法學意義上的案例研究。盡管后者有時也會運用前者的部分方法和技巧，但核心的關注點與操作方式終究不同。

（二）確立“制度導向”與“先例導向”的案例研究

真正的案例研究主要應從兩種角度進行。一種是側重從案例中提取司法經驗或者發(fā)現(xiàn)實踐問題的研究。由于不管是學習司法經驗還是發(fā)現(xiàn)實踐問題，最終的指向都是制度的建設或完善，可稱之為“制度導向”的案例研究。7另一種是側重從案例中抽取先例性規(guī)范的研究。這種研究的終極指向也是制度的建設或完善，但其直接指向卻是一種與立法進路完全不同的判例進路，8因此可稱之為“先例導向”的案例研究。9

以上兩種案例研究在角度上的不同只是表面，重要的是它們在研究技術與結論范圍上有著不同的限定。具體而言體現(xiàn)在兩個方面：第一，案例素材的選取范圍與解讀方式；第二，不同案例素材所代表的意義。

二、案例素材的選取范圍與解讀方式

在案例素材的選取范圍與解讀方式上，兩種案例研究角度之間的主要分歧可概括為主觀與客觀之爭。

（一）案例素材的選取范圍

案例研究的前提是選取案例素材，而在案例素材的選取范圍上，存在著主觀式與客觀式兩種選取范圍。主觀式的選取范圍多是不限渠道，不限范圍，甚至不限于案例。針對所研究的某個問題，只要是與其相關的案例，“上窮碧落下黃泉”，統(tǒng)統(tǒng)搜集起來。特別是某些公開渠道尋找不到的案例，研究者更視為至寶（即所謂“獨門暗器”），也納入案例素材中。有些學者甚至將某些“未被起訴的案件，以及只能稱得上是一種行政事例的‘案件’”納入案例素材中。10與主觀式的選取范圍不同，客觀式的選取范圍一般限定只從公開渠道尋找案例，并且只尋找司法案例，沒有進入司法程序的事件一般不納入研究視野。客觀地說，兩種選取范圍各有道理。主觀式的選取范圍較廣，因此所歸納出的問題、所得出的結論也就比較全面。客觀式的選取范圍具有公共性，公開渠道搜集的案例所有人都可以查閱，因此可以說對所有人而言都存在。私人渠道搜集的案例一般人是看不到的，因此對這些人而言可以說并不存在。

案例素材究竟應采用何種選取范圍呢？實際上，案例素材上的兩種選取范圍之爭，折射出的是不同案例研究角度之爭。換言之，不同的案例研究角度應當對應不同的案例素材選取范圍，采用主觀式或客觀式的選取范圍都是可以的，并沒有絕對之規(guī)。具體而言，制度導向的案例研究應當盡量采用主觀式的選取范圍，而先例導向的案例研究則應當盡量采用客觀式的選取范圍。制度導向的案例研究，目的在于提取司法經驗，案例的搜集當然是多多益善，因為更多的案例代表更多的實踐想象力，某些公眾無法知曉的“非公開案例”更可能蘊藏著尚不為大家所知的制度改進空間。就發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實問題而言，不管研究所基于的案例是公開還是未公開，其所體現(xiàn)出的問題都是真實存在的，即使是那些“準案例”，只要能夠揭示問題，也完全可以納入案例素材中。與此相反，先例導向的案例研究重視的是先例性規(guī)范的提取，換言之，是重視案例中所可能對公眾產生效力的那部分，因此所選案例的公共性就成為必備要求。一個公眾并不確定是否存在的案例是不可能對公眾產生效力的。總之，應當先確定案例研究的角度，然后匹配相應的案例素材選取范圍。

（二）案例素材的解讀方式

在案例研究中，針對案例研究的對象是包括裁判文書及背景資料在內的綜合資源還是裁判文書本身，學術界大致分成兩種觀點。一種觀點認為案例研究的對象不能僅僅局限于裁判文書本身，而應結合主審法官個人的思維過程、案件的內卷、該案的裁判背景等綜合材料對案件作出評價。比如有學者認為：“判決書背后的元素是我們理解判決書內容不可缺少的材料。……可能當我們在評論某個案例時，主審法官就躲在背后笑，你們討論的根本不是我們當初的意思。所以這個背后的元素，我們應該關注，但我們確實很難了解它。……每個案件尤其是有影響性的案件，它總是生存于特定背景；離開了這種特定的背景，有時我們很難理解法官如此下判的理由。”11另一種觀點認為案例研究的對象應僅僅限于裁判文書本身：“我們的研究必須按照判決書表面的理由來研究，這是對公眾的公示。”12也就是說，盡管某些學者可能接觸到特定案件的內部資料，但在研究時卻只能以裁判文書本身作為素材，因為大部分學者以及普通民眾所能接觸到的只是裁判文書，因此對裁判的解讀只能在對大多數(shù)人而言可能的空間里進行。前一種觀點可以概括為主觀式的案例解讀，意圖將案例放置于一個具體的場景中，并充分發(fā)掘其內涵。后一種觀點可以概括為客觀式的案例解讀，案例的場景與內涵并不重要，重要的是案例自身的表情。其實，以上主觀式與客觀式的案例解讀可以分別對應制度導向與先例導向的案例研究，而其本身并沒有絕對的是非之分。對于制度導向的案例研究，結合案例背景對案例的提煉才能真正發(fā)現(xiàn)其中的經驗和問題，“穿鑿附會”可以避免，“弦外之音”可以察覺。對于先例導向的案例研究，既然大多數(shù)公眾只能通過公布出來的裁判文書解讀案例，那么可能對公眾產生效力的也就僅限于裁判文書所傳達出的信息。換句話說，案例的裁判文書也就等于案例本身。

（三）操作難點

案例素材的兩種選取范圍與兩種解讀方式各有其操作難點。

案例素材的兩種選取范圍都只能“盡量”做到而無法完全做到。就主觀式選取范圍而言，無遠弗屆往往代表著無從措手，一個研究者永遠不可能搜集到關于某個問題的所有案例，有時甚至根本就無從知曉某些案件是否存在。在這個意義上，所有制度導向的案例研究都是“個案式”或“切片式”的歸納型研究。這種研究的科學性和全面性要靠相關研究的不斷累積和擴展來達到。客觀式的選取范圍比較容易把握，但難度在于不容易界定何為“客觀”。比如針對某一問題，究竟媒體上檢索到的案例屬于客觀還是案例數(shù)據(jù)庫中提供的案例屬于客觀？抑或二者都屬于客觀？如果某一研究者將自己通過私人渠道搜集的案例通過發(fā)表研究成果的形式予以公布，是否意味著該案例也就變成了一種客觀性的素材？對此筆者尚沒有答案，在此僅將疑問提出，希望就教于方家。

案例素材的兩種解讀方式在具體操作中同樣存在困難或爭議。就主觀式解讀而言，由于種種現(xiàn)實困難，探尋法官“當初的意思”往往不可能，“主審法官就躲在背后笑”的情景難免出現(xiàn)。就客觀式的解讀而言，對于法官來說這將成為“不可能完成的任務”，因為學者只關注案例的解讀，而法官在解讀之后更重要的是將其適用于所審判的案件。在中國目前審判實踐強調“社會效果與法律效果的統(tǒng)一”的大背景下，法官在參考指導性案例時，不可能只局限于裁判文書本身進行分析，而必然要結合社會效果進行綜合考慮。換言之，法官在所審判案件的社會效果因素上必然也會受到指導性案例的影響。即使對普通群眾而言，他們在解讀一些轟動性案例的時候，恐怕也不只是針對裁判文書本身進行分析。

（四）結論限定

以上所探討的案例素材的選取范圍與解讀方式，其實屬于案例研究技術層面的問題。需要指出的另一問題是，經由不同的案例研究角度確定不同的案例研究技術后，所得出的結論也應作相應限定。具體而言，制度導向的案例研究所得出的結論應當是司法經驗與實踐問題層面的，不能摻雜抽取先例性規(guī)范的作業(yè)。相應地，先例導向的案例研究所得出的結論也應當盡量限于抽取了何種先例性規(guī)范，案例給人的制度啟發(fā)再多也最好另文撰寫。

三、不同案例素材所代表的意義

傳統(tǒng)的案例研究主要基于個案進行，盡管有時也基于若干個案例進行，但案例的選取存在一定的隨機性，缺乏統(tǒng)計手段的運用。隨著審判實踐的拓展，案例研究素材已成井噴之勢，“科學帝國主義”對社會科學的影響也使得研究者開始嘗試將統(tǒng)計方法運用到案例研究中。這里值得思考的問題是，基于案例的個案整理與統(tǒng)計分析各自代表什么意義？基于個案的研究成果是否具有普遍意義？基于統(tǒng)計分析得出的結論是否就一定優(yōu)于基于個案整理得出的結論？

（一）個案研究可以得出普遍結論

我們知道，廣義上的案例研究存在于整個社會科學領域。13對這種研究方式最主要的質疑就是：個案研究如何得出普遍結論？對此有學者認為：“案例研究法如同實驗法一樣，同樣可以通過歸納得出具有理論色彩的結論。從這個意義上說，案例研究法如同實驗法一樣，其研究主旨并不僅僅在于某一‘樣本’。在進行案例研究時，你的目的是歸納出理論（分析歸納），而不是計算頻率（統(tǒng)計歸納）。”14這種辯護用于廣義上的案例研究基本上可以成立，也解決了個案研究如何得出普遍結論的問題，但該辯護適用于法學視野下的案例研究尚需稍作補充。廣義上的案例研究也許只是從一個或多個案例中歸納結論，案例與案例之間由于缺乏共通的基礎而無法進行統(tǒng)計分析。但法學視野下的案例可能在某些部分存在共通基礎，因此是可以運用統(tǒng)計分析方法的。問題在于，基于個案整理得出的結論與基于統(tǒng)計分析得出的結論可以進行比較么？后者的科學性就一定優(yōu)于前者么？

（二）統(tǒng)計分析未必比個案整理更科學

回答以上問題同樣需要聯(lián)系案例研究的角度問題。對于制度導向的案例研究而言，個案整理與統(tǒng)計分析分別代表不同的意義。我們可以用進化論的觀點來解釋這個問題。進化論認為，新物種的產生源自基因突變，因此帶有偶發(fā)性。新物種產生后能否存續(xù)，則要看其自身條件是否適合自然界，是否適合物種間的生存競爭，即所謂“物競天擇，適者生存”。與此類似，不妨將針對某個問題搜集到的個別案例看作是司法實踐在該問題上產生的基因突變。既然基因突變是偶發(fā)性的，也就無需追究其產生的原因，即使追究也無多大意義，需要關注的是案例本身的價值（如說理是否透徹、問題是否真正得到解決等）。如果案例本身具備一定價值，那么學術研究的作用是將其宣揚推廣，使其結論為更多人所認同。如果案例本身不具備價值，那么學術研究可以對其進行批評，揭示其中存在的問題。比如，在中國銀行訴北京市工商局案中，法院認為：“根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，設立抵押登記制度的目的是為防止重復抵押，保證抵押權的實現(xiàn)。為此，抵押登記機關對抵押申請人用于抵押的財產權屬及是否屬于《擔保法》規(guī)定的抵押財產范圍給予審查，以保證抵押關系雙方權利和義務的穩(wěn)定。市工商局在對亞視公司、中國銀行申請抵押的財產所有權進行審查時對開具購物發(fā)票的亞豐貿易公司的經營資格未予嚴格審查，使亞視公司騙取抵押登記，有一定過錯，但不構成行政法律上的違法。”15本案中法院的思路可概括為：登記機關擔負非書面審查職責——登記機關未履行非書面審查職責——登記機關有過錯但不違法。這一裁判思路在一般人看來是十分奇怪的。因為在絕大多數(shù)有關行政審查強度的案例素材中，法院要么采用登記機關擔負非書面審查職責——登記機關未履行非書面審查職責——登記機關違法的裁判思路，要么采用登記機關擔負書面審查職責——登記機關履行書面審查職責但結果與事實不符——登記機關違法但無過錯的裁判思路，要么采用登記機關擔負書面審查職責——登記機關履行書面審查職責但結果與事實不符——登記機關不違法的裁判思路，很少有案例采用該案的裁判思路。此時，中國銀行訴北京市工商局案就成為案例研究中所發(fā)現(xiàn)的一個“基因突變”。對于這一特例的學術評價是，本案中法院的裁判思路既與傳統(tǒng)行政行為合法性理論齟齬過大，又不符合行政法上過錯制度的設計初衷，不具有參考價值，因此屬于一種“曇花一現(xiàn)”的基因突變。

當針對某一問題可以搜集到很多案例時，統(tǒng)計分析也就成為可能。這種情況下，如果某一結論為較高的統(tǒng)計數(shù)據(jù)所支持，那么表明該結論所代表的司法嘗試已經“殺出重圍”，在激烈的“競爭”中存活壯大。這時，首要的問題恐怕是分析其成功存活下來的原因，對其進行制度內和制度外的各種分析，新的學術貢獻也就由此產生。這還不夠，存在未必合理，可信未必可愛，我們尚需對該種司法嘗試是否妥當進行探究。如其不妥當，那么新的問題也就由此發(fā)現(xiàn)。比如，很多房產登記類案例素材中，法院最后的判決結果是“撤銷房產證書”，而非“撤銷房產登記行為”。表面上看，這是一個無足輕重的細節(jié)，但細究根源，我們可以從中發(fā)現(xiàn)當下行政訴訟對管轄權界限重視不夠的問題——撤銷房產證書意味著行政訴訟介入了民事領域。如果說行政機關是否可以審查民事行為的效力尚待探討，那么行政訴訟不應介入民事領域應當是毫無疑義的，否則會對現(xiàn)有的司法體制造成嚴重沖擊，其所產生的收益遠遠不能抵消所帶來的弊端。

對于制度導向的案例研究，以上是對待個案整理與統(tǒng)計分析的正確態(tài)度。正是在此基礎上可以說，基于統(tǒng)計分析得出的結論未必比基于個案整理得出的結論更科學，二者的處理過程是根本不同的。

至于先例導向的案例研究，一般而言，并不適合采用統(tǒng)計分析方法，這一點很類似前述廣義上的案例研究。原因在于，以抽取先例性規(guī)范為目的的案例研究，統(tǒng)計數(shù)據(jù)的高低與案例效力的強弱之間并無直接聯(lián)系。換言之，一個先例性規(guī)范的成立并不取決于采用這種先例性規(guī)范的案例的數(shù)量，16而取決于作出該裁判的法院居于何種層級等其他因素。

（三）操作難點

處理不同的案例素材時，不同的案例研究角度也有各自的操作難點。

對制度導向的案例研究而言，如何為數(shù)量眾多的案例尋找一個共通的統(tǒng)計基礎是其中的難點。何海波教授在《行政行為的合法要件》一文中，對《人民法院案例選》中判決撤銷行政行為的法律依據(jù)進行了統(tǒng)計。17這里的法律依據(jù)是指《行政訴訟法》第54條第2項所列舉的五種情形，法院在作出裁判時一般都會以同一種方式涉及，因此可以說是一種共通的統(tǒng)計基礎。但是對于沒有法條依據(jù)的案例整理，如何建立一個共通的平臺就成為難點。千人千面，萬法萬別，嚴格來說，沒有任何兩個案例是完全相同的。因此，在案例研究中運用統(tǒng)計方法要把握好特殊性與共通性之間的平衡點，不能過于犧牲特殊而強求共通，也不能太強調特殊而否認共通。

對于先例導向的案例研究而言，如何提煉個案中的“重要事實”，如何區(qū)分“先例性規(guī)范”與“傍論”，都是其中的難點，對此學者已有論述。18另外一個難點是如何在案例與案例之間、案例與法條之間建立聯(lián)系，使得不同案例中的先例性規(guī)范之間以及先例性規(guī)范與法條之間組成一張嚴密的網(wǎng)。19這一工作需要大量學者長時間的努力才能完成，而緊迫之處在于目前法學界大部分學者尚未就此達成共識。

（四）結論限定

與案例素材的選取范圍與解讀方式相同，在處理不同的案例素材時，不同的案例研究角度也就意味著不同的結論范圍。制度導向的案例研究，不管基于個案整理還是基于統(tǒng)計分析，經驗提取、原因分析或制度建言都是題中應有之義。先例導向的案例研究，不管基于一個還是幾個案例，“何種內容的效力”以及“效力的射程”恐怕應成為結論的中心。

四、代結語：應清晰定位案例研究的角度

以上分析是在做“澄清”和“區(qū)分”的工作，這是因為目前為止的案例研究在研究角度上仍處于一種“混淆”狀態(tài)。但這并不意味著本文探討的兩種案例研究角度不能在同一研究中共存。如果研究者時刻保持對案例研究角度的清晰定位，并謹慎選擇研究技術，細致限定研究結論，那么制度啟發(fā)與先例規(guī)范完全可以成為同一案例研究的不同貢獻。另外，先例導向的研究是一切案例研究的基礎，如果連裁判文書都沒有真正讀懂，那么一切基于案例展開的研究都是毫無意義的。

注：

1解亙：《案例研究反思》，《政法論壇》2008年第4期。

2[日]川島武宜：“判例と判例——民事裁判に焦點をおいて”，載于《川島武宜著作集第5》，巖波書店1982年版。轉引自解亙：《案例研究反思》，《政法論壇》2008年第4期。

3[日]大村敦志、道垣內弘人、森田弘樹、山本敬三：《民法研究ハンドベック》，有斐閣2000年版。轉引自解亙：《案例研究反思》，《政法論壇》2008年第4期。

4余凌云：《徜徉在經驗與方法之中——對行政法案例研究方法的思考》，載《行政法案例分析與研究方法》，中國人民大學出版社2008年版。

5參見葉俊榮：《行政法案例分析與研究方法》，臺北三民書局股份有限公司1999年版。有關的評論參見駱梅英：《行政法學的新臉譜——寫在讀葉俊榮〈行政法案例分析與研究方法〉之后》，載《行政法論叢》（第9卷），法律出版社2006年版。

6很多學者其實是將案例教學研究納入到案例研究中的，如葉俊榮教授、余凌云教授等。參見葉俊榮：《行政法案例分析與研究方法》，臺北三民書局股份有限公司1999年版；余凌云：《徜徉在經驗與方法之中——對行政法案例研究方法的思考》，載《行政法案例分析與研究方法》，中國人民大學出版社2008年版。

7葉俊榮教授的三層次分析法其實屬于一種制度導向的案例研究。余凌云教授認為三層次分析法的后兩個層次其實可以合并，對此筆者表示認同，后兩個層次其實都屬于制度層面的思考。

8正是在這個意義上，這種類型的案例研究也可以稱作判例研究。

9其實日本學界主要的案例研究類型也是分成兩種：一種是以東京大學法學部所掌控的《法學協(xié)會雜志》為代表的“判民型”；另一種則是以京都大學法學部掌控的《民商法雜志》為代表的“民商型”。按照筆者的理解，這兩種類型其實大致可以分別對應筆者提出的先例導向的案例研究和制度導向的案例研究。參見解亙：《案例研究反思》，《政法論壇》2008年第4期。

10參見余凌云：《徜徉在經驗與方法之中——對行政法案例研究方法的思考》，載《行政法案例分析與研究方法》，中國人民大學出版社2008年版。

11參見上海交通大學法學院主辦的第二期判例研讀沙龍發(fā)言稿（章劍生教授發(fā)言部分），載上海交通大學法學院《憲法行政法研究所2008年度報告》。

12參見南京大學主辦的第三期判例研讀沙龍發(fā)言稿（朱芒教授發(fā)言部分），http://law.nju.edu.cn/Article/ShowInfo.asp?ID=1442，2009年9月15日訪問。

13一般認為，廣義上的案例研究是一種運用歷史數(shù)據(jù)、檔案材料、訪談、觀察等方法收集數(shù)據(jù)，并運用可靠技術對一個事件進行分析從而得出帶有普遍性結論的研究方法。參見張夢中、[美]馬克·霍哲：《案例研究方法論》，《中國行政管理》2002年第1期。

14[美]羅伯特·K·殷：《案例研究：設計與方法》，周海濤等譯，重慶大學出版社2004年版，第13頁。

15案號暫缺，裁判文書參見“北大法寶”數(shù)據(jù)庫。

16在我國現(xiàn)階段，一個蘊含先例性規(guī)范的案例對之后案例的效力影響尚不能通過統(tǒng)計方法予以證實和描述，根源就在于法官判案時無法也不必援引案例。因此，盡管我們可以在經驗上認可某些案例的事實效力，但是我們卻無法對其進行科學證明。

17參見何海波：《行政行為的合法要件》，《中國法學》2009年第4期。

18參見解亙：《案例研究反思》，《政法論壇》2008年第4期。

19在這方面，已經有學者率先進行了探索。參見朱芒：《“行政行為違法性繼承”的表現(xiàn)及其范圍》，《中國法學》2010年第3期。