論讓與擔保在我國實施的社會基礎＊——以市場經濟活動中進口押匯和融資融券關系為范例

向逢春

（西南政法大學民商法學院，重慶401120）

讓與擔保制度在我國引起的爭議頗多，且未因我國《物權法》的公布和實施而終結。反對讓與擔保制度的學者重要的論據之一就是沒有實踐需求，“無論是動產還是不動產，實踐中并沒有產生對一般意義上的讓與擔保制度的立法需求”、“至今仍然沒有一起動產讓與擔保的案例報道”。1而事實上在我國存在大量的以讓與擔保方式設立擔保的行為，數種已類型化的以讓與擔保法理為基礎的商事活動已經出現，相關的司法案件也不少，但由于我國學界對此種擔保制度在理論上尚未厘清，司法裁判無所適從，類似案件判決迥異，而學者對此關注顯然不足。2

法根源于物質的經濟生活關系，“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已”。3域外學者注重對于本國或本地區發生的司法判例和在社會經濟發展中出現的實踐活動的研究總結，在其著作中，往往將法學理論與司法判例、經濟實務結合起來討論，使理論與實踐相互說明映證、互為補充、水乳交融。在法院對于經濟實踐中發生的糾紛進行的審判活動和學界進行的學理解釋之共同努力下，讓與擔保制度才得以產生和發展。實踐的需要是讓與擔保制度存在和發展的基石。因此，需要對在我國市場經濟發展中出現的以讓與擔保法理為基礎的實踐活動和司法案件進行探討，以進一步明確在我國建立讓與擔保法律制度的必要性。

一、進口押匯中的擔保關系是質押還是讓與擔保

進口押匯業務是銀行為其客戶提供的一種融資方式，一般出現在信用證流程之中。進口商為了從國外或境外進口所需貨物，向銀行申請開立信用證，當進口商提出的申請獲得銀行同意并達成開立協議后，出口商通常只要提供了符合信用證規定的各種單證，開證行就承擔絕對的付款義務。開證行收單付款后，需要進口商備款贖單時，可能出現進口商因為各種因素而在短期內難于備齊款項付款的情形。此時，從進口商方面看，只有通過將進口貨物出售后才可能完全歸還銀行相關款項，但這首先需要盡早從銀行方面取得單據；從開證行方面看，其已經根據信用證業務為進口的貨物付款，只想得到清償保證，盡早從進口商一方得到清償，其業務只是處理信用證項下單據，并不想直接參與到貨物的處理中。在此情形下，進口商會向開證行出具一份被稱為信托收據（Trust Receipt or Trust Let ter）的文件，信托收據內容表明，進口商作為銀行的代理人（受托人）為銀行處理貨物，因處分所獲利益優先用于清償銀行提供融資所產生的債權。進口商簽署信托收據后，銀行即將進口貨物的全套單據交給進口商。從信用證的流程來看，根據買賣合同中所有權變動的一般規定，當出口商將交付運輸后的貨物提單等有關單據提交銀行時，貨物的所有權就已經歸屬于進口商，銀行通過信用證墊付款項后，以收取的貨物有關單據獲得對進口貨物的質權。

各國法律制度的不同，對信托收據效力的理解也不同。在簽訂信托收據后，英國法認為銀行不因喪失對質押物的占有而喪失質權，有判例認為質權人可以為了出售貨物把貨物交還出質人，將出質人作為他的代理人，而不損及其擔保的效力。其結果是，假如貨物留在義務人處由其占有，未經處置，擔保權人就貨物仍享有質權。在Nor th Western Bank Ltd v Poynter Son＆ MacDonalds案4中，銀行以信托收據方式將單據放單給進口方，并信托其代為出售貨物，進口方以質押物脫手而因之喪失質權作為抗辯，被法院駁回，法院認定信托收據有效，開證行不因喪失占有而喪失質權，同時該批貨物及貨物出售后的貨款應屬于信托財產，開證行具有優先受償請求權。由此可見，英國法認為銀行在進口押匯中取得的財產權是質權，在信托收據的確認下，該權利不間斷地持續至買方處分貨物時，不因質押物脫手甚至出質人獲得質押物而喪失質權。但這種觀點在大陸法系民法質權理論中顯然不能成立，大陸法系各國及地區均認為質物返還于出質人或所有人時，質權消滅，質權存續的保留不生效力。5我國亦然。6

進口押匯業務中的信托收據制度在我國是由銀行業接受國際金融慣例而來，實務中開證行為獲得充分擔保，一是要求進口商向銀行出具信托收據文件，該文件表明開證申請人將貨物所有權轉讓于銀行所有、其僅以受托人身份代辦手續，在其提貨出售取得貨款后將貨款償還給開證行；7二是要求有第三人提供保證，以增強債權受清償的可能性。

我國法院在審理涉及進口押匯案件時，對銀行在單據上所享有的權利通常認為是質權，而對于銀行通過信托收據獲得的貨物所有權則采取回避態度，這樣，在現行法律框架下，由于進口押匯業務的特殊性導致質押與保證這兩種擔保方式發生沖突。我國《擔保法》第28條規定，同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。8該規定使銀行在進口押匯業務中處于尷尬的境地。如深圳市福田區人民法院在對一宗進口押匯案件進行審理后認為：9中國工商銀行深圳市分行福田支行（以下簡稱工行福田支行）根據深圳三佳鞋業有限公司（以下簡稱三佳公司）的申請對外開立信用證。按照國際慣例，工行福田支行開立信用證并對外承兌。三佳公司申請押匯，雙方簽訂押匯合同，深圳市物資集團公司為押匯提供連帶保證，工行福田支行將信用證項下進口貨物有關單證交予三佳公司提貨，后三佳公司未能如期償還押匯款。工行福田支行之前對信用證項下進口貨物有關單證享有質權，但當其將有關單證交給三佳公司，應視為放棄了物的擔保，保證人深圳物資集團公司在工行福田支行放棄權利的范圍內免除保證責任。故判決三佳公司償還墊付款，駁回工行福田支行對擔保人深圳市物資集團公司的訴訟請求。類似的案件在其他地方亦有發生。10

上述情形中，銀行面臨一種法律上的困境，若要交單讓進口商提貨處分，則其所獲質權擔保將喪失，且被視為主動放棄權利，又因通常開證行提供的融資額即為進口貨物之價金，與第三人提供的保證范圍相同；可以認為，在承認進口押匯合同中銀行對信用證下的單據僅享有質權擔保的情形下，根據現行法律及相關司法解釋規定，銀行將同時喪失雙重擔保，其債權實際上淪為無擔保之一般債權。而若要銀行自己處理貨物，其又不具備專業處分之能力，且受商業銀行法規定的銀行經營業務范圍之限制，難以運行。

綜上所述，受大陸法系傳統影響較深的我國，在進口押匯業務中，適用讓與擔保原理較為妥當，應將銀行在單據上所享有的權益通過信托收據的簽訂確認為擔保性所有權讓與，并約定延長型的讓與擔保，以使貨物處分后的債權歸屬于銀行，從而使實務獲得符合法理的解釋而得以順利開展，維護銀行的合法權益，促進進出口貿易的健康發展。故《中國銀行國際結算業務基本規定》在第三節（信托收據）首段中指出：“信托收據實質上是客戶將自己貨物的所有權轉讓給銀行的確認書，持有該收據即意味著銀行對該貨物享有所有權。客戶僅為銀行的受托人代銀行處理該批貨物（包括存倉、代購保險、銷售等）。客戶向我行申請敘辦進口押匯時，需向我行出具一份信托收據，將貨物的所有權轉讓給我行，我行憑此將貨權憑證交予客戶，并代客戶付款。”在我國實務中，信托收據通常載明：進口商保證到期付款，承認在未付清貨款前，該進口貨物所有權歸屬于開證行，進口商僅以受托人身份代開證行辦理報關、提貨、保險、銷售貨物等手續，所有銷售收入必須存入開證行指定賬戶不得動用等。11由此可見，進口押匯業務中，銀行有了以讓與擔保法理為支撐的信托收據制度，才能獲得對于其債權平等持續、穩妥的擔保。而現行的擔保法律規定和司法解釋并不適合現實需求，法院在司法審判中固守法律規定而認為當事人約定的擔保關系無效也未尊重當事人的意思自治。認定進口押匯關系的讓與擔保屬性，方可避免上述弊端，以保障債權人獲得平等、持續、穩妥的擔保。

二、融資融券中的擔保關系是債權人用自己的財產為債務人擔保還是債務人的讓與擔保

隨著我國證券市場的漸趨成熟，融資融券業務應時而生。修訂后于2006年1月1日生效的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）將原《證券法》第35條和第141條等有關禁止融資融券的條款刪除，并在其第142條明確規定允許實施融資融券業務。隨后，中國證監會于2006年6月30日發布了《證券公司融資融券業務試點管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），深圳、上海證券交易所于2006年8月21日分別發布了《融資融券交易試點實施細則》（以下簡稱《實施細則》），中國證券業協會于2006年9月15日發布了《融資融券合同必備條款》（以下簡稱《合同必備條款》），2008年4月25日國務院發布了《證券公司監督管理條例》（以下簡稱《管理條例》）。上述法規、規章、規范共同構建起我國融資融券業務中的擔保模式，但這種融資融券法律關系的性質一直有爭議。

在我國，根據《管理條例》第48條，融資融券業務是指由證券交易所或者國務院批準的其他證券交易場所進行的證券交易中，證券公司向客戶出借資金供其買入證券或者出借證券供其賣出，并由客戶交存相應擔保物的經營活動。根據《管理辦法》第10條、第11條之規定，經營融資融券業務的證券公司要以自己的名義在證券登記結算機構和商業銀行分別開立客戶信用交易擔保證券賬戶和客戶信用交易擔保資金賬戶，前者用于記錄客戶委托證券公司持有、擔保證券公司因向客戶融資融券所生債權的證券，后者用于存放客戶交存的、擔保證券公司因向客戶融資融券所生債權的資金。而根據《管理辦法》第24條、第25條、第14條和《管理條例》第52條、第53條之規定，證券公司向客戶融資融券應當收取一定比例的保證金，保證金可以用證券充抵，客戶交存的保證金以及通過融資融券交易買入的全部證券和賣出證券所得的全部資金，均為對證券公司因融資融券所生之對客戶債權的擔保物，應當相應存入證券公司開立的上述兩個賬戶，成為信托財產，證券公司不得違背受托義務侵占客戶擔保賬戶內的證券或者資金。再結合《管理辦法》第31條之規定，證券登記結算機構依據證券公司客戶信用交易擔保證券賬戶內的記錄，確認證券公司受托持有證券的事實，并以證券公司為名義持有人，登記于證券持有人名冊。至此，由證券公司客戶信用交易擔保證券賬戶內的證券和客戶信用交易擔保資金賬戶內的資金所構成的作為擔保物的信托財產，其財產權利明確歸屬于被擔保人——證券公司。這完全符合讓與擔保之構成。進而，《管理辦法》第26條和《管理條例》第54條均規定了債務不履行時的清償問題，證券公司應當逐日計算客戶擔保物價值與其債務的比例；當該比例低于規定的最低維持擔保比例時，證券公司應當通知客戶在一定的期限內補交差額。客戶未能按期交足差額，或者到期未償還融資融券債務的，證券公司應當立即按照約定處分其擔保物。深圳證券交易所的《實施細則》第2.17條將此細化為，投資者未能按期交足擔保物或者到期未償還融資融券債務的，會員應當根據約定采取強制平倉措施，處分客戶擔保物，不足部分可以向客戶追償。由此，在法律層面上，在融資融券業務中，全面清晰地構造出讓與擔保模式。據此，證券業協會的《合同必備條款》在實務層面將融資融券業務中的讓與擔保具體化，其第6條規定：“合同應約定融資融券特定的財產信托關系，具體如下：(一)信托目的。甲方自愿將保證金(含充抵保證金的有價證券，下同)、融資買入的全部證券和融券賣出所得全部資金以及上述資金、證券所生孽息等轉移給乙方，設立以乙方為受托人、甲方與乙方為共同受益人、以擔保乙方對甲方的融資融券債權為目的的信托。……(四)信托財產的管理。上述信托財產由乙方作為受托人以自己的名義持有，與甲、乙雙方的其他資產相互獨立，不受甲方或乙方其他債權、債務的影響。(五)信托財產的處分。乙方享有信托財產的擔保權益，甲方享有信托財產的收益權，甲方在清償融資融券債務后，可請求乙方交付剩余信托財產。甲方未按期交足擔保物或到期未償還融資融券債務時，乙方有權采取強制平倉措施，對上述信托財產予以處分，處分所得優先用于償還甲方對乙方所負債務……”

在融資融券業務中擔保制度的設計上，如果囿于《物權法》及《擔保法》之規定，在以股權為擔保標的的場合只能設立質押擔保，那么在融資融券業務中，投資者需要根據市場變化，迅捷反應、及時靈活地買進賣出股票，難以容忍按照設立股權質押的規定逐一進行登記；瞬息萬變的市場也無法接受程序繁瑣、成本高而效率低的質押擔保方式，采用質押擔保方式，無異于扼殺了融資融券業務的市場活力乃至其生命力。12此外，擔保物處于不斷變動的狀態也與質押擔保制度對于質押物的特定性要求相沖突。而通過采用讓與擔保制度，克服了以質押作為融資融券擔保制度的根本缺陷，且為我國融資融券業務擴大擔保權益預留了空間，如在條件成熟時，允許證券公司將擔保物用于轉融通，或出借給其他投資者，或用于向金融機構貸款或融資的擔保，或直接出售牟取短期內價差利益等。

需要強調的是，有研究者將屬擔保信托（自益信托）性質的讓與擔保與管理信托（非自益信托）相混淆，認為在一般信托中，受托人對信托財產有積極管理的職責，以最大化地實現或維護受益人的利益；受益人通常是一個消極的信托關系參與者，享受受托人管理信托財產的收益，如證券投資基金中的基金持有人。而在融資融券中，證券公司作為受托人僅消極地持有信托財產，其所享有的是“擔保權益”，僅在特定情形下有權處分作為擔保品（擔保標的）的信托財產；客戶作為受益人（委托人）卻積極地管理信托財產，買入或賣出證券，以實現信托財產的收益。所以，這些研究者認定融資融券中的信托構造與信托的基本法理存在矛盾，將證券公司作為受托人，客戶作為委托人和受益人，存在諸多扭曲之處，也沒有充分反映融資融券業務中客戶對擔保品（擔保標的）的積極管理的權利，未能為客戶處分用于擔保的證券、資金提供合法性基礎。13

大陸法系中的信托式的讓與，是將權利（所有權）以信托的方式轉讓與他人，此種情形被稱為“經濟的”權利與“法律的”權利的分離。其特征是受托人對外是完全的權利人，但在對信托人的內部關系上，受托人負有將信托權利只用于特定目的的債法義務，須按照約定的方式，行使受托人的權利。而根據受托人所受債法目的約束的不同內容，又可分為管理信托和擔保信托。在管理信托中，因受托人在行使其權利時，追求的不是自己的利益，故又稱為非自益信托或他益信托，受托人作為法律上的權利人只能將信托財產用于滿足作為“經濟上的權利人”的委托人的利益，而委托人或是因為自己沒有能力管理或是不愿意讓外界知曉其權利人的身份，故在此種情形下，受托人負有積極管理的職責，證券投資基金就屬于管理信托的一種。在擔保信托中，受托人作為擔保提供人（一般為債務人，第三人也可作為擔保提供人）的債權人，其在信托中追求的是自己的利益，也就是以擔保標的擔保其對擔保提供人（債務人）所提供的貸款（貸出物）債權，故擔保信托又被稱為自益信托，被信托讓與的標的在一定范圍內服務于受托人的利益，當然，其只能按照信托合同約定的目的將擔保標的用于滿足自身利益——擔保自己債權的實現，此外，被信托讓與的擔保標的要服務于作為“經濟上的權利人”的委托人的利益——多由其自己占有使用以實現其收益，也就是說，擔保信托中，委托人（債務人）擔當積極主動的角色，受托人（債權人）處于消極地位，讓與擔保即屬于擔保信托之一種。14由此可見，上述研究者誤將管理信托的原理套用于以擔保信托為基礎構成的融資融券中，出現張冠李戴的錯誤。

這里需要明確的是，英美法系國家、地區與大陸法系國家、地區關于自益信托與他益信托的分類依據存在著實質性差別。在英美國家或地區，自益與他益的劃分是以信托利益是否由委托人享有為標準，即委托人以自己為信托受益人而設定的信托為自益信托，以委托人以外的第三人為受益人享受信托利益的信托為他益信托，且受托人不得成為惟一的受益人。而大陸法系國家如德國對自益與他益的分類依據是受托人是否為信托利益的享有者（此時受托人得成為惟一的受益人）。對于擔保信托，因作為受托人的被擔保人（債權人）在信托行為中追求的是自己的債權利益，故在德國法上為自益信托，而這種情形在英美法上則屬于他益信托。15

同時，這些研究者提出，按照擔保的一般法理，擔保品（擔保標的）應當是債務人或第三人的財產，而非債權人的財產，否則就變成用自己的財產來為自己的債權擔保，無法實現擔保的目的。而信托財產既是受托人——證券公司名下的財產，如何又為受托人的債權提供擔保？16因此其難以自圓其說。這種觀點更是違背了基本常識，例如，無論是大陸法系還是英美法系國家和地區，均承認所有權保留的擔保方式，而所有權保留正是用自己的財產來為自己的債權提供擔保，恰恰巧妙地實現了擔保目的。在融資融券中，客戶（債務人）將自己的財產權利信托式地讓與證券公司來擔保自己的債務履行，并非證券公司用自己的財產為自己的債權提供擔保，證券公司作為受托人受讓客戶財產于自己名下，正是讓與擔保應有之義，這種權利的受讓正是為證券公司的債權提供擔保的方式，若無此行為則不能被稱為讓與擔保。

三、對讓與擔保應用于商事領域中的反思

進口押匯與融資融券運作模式在我國乃至國際上形態已較為固定，其僅是讓與擔保在實踐中的典型代表，當今民商事活動中還存在著為數眾多且相當靈活的以讓與擔保法理為基礎的法律行為，如許多中小企業主將其用于生產產品的機器設備以先出賣再回租繼續使用的形式進行融資，求得企業持續發展或擴大再生產的必要資金，待還本付息后再回復該機器設備所有權；17一些民事主體因需要融資而將其財產權利讓與貸款人，但仍直接占有使用該財產，約定到期還款付息后貸款人返還該財產權利等。這些法律行為一旦發生糾紛，因為我國學界對于讓與擔保的法理研究仍存在諸多爭議，對實務中的案例和相關經濟活動關注甚少，而立法及司法解釋也未有支言片語涉及之，法官對于讓與擔保的態度各異，往往導致判決結果差距較大，對當事人利益影響甚巨。學界和司法實務部門之表現均未對相關市場經濟活動的有序發展起到應有的引導和規范作用。基于此，筆者認為，正如有學者指出的那樣，對實務而言，學說具有兩種服務的功能：一為對尚未發生的問題，事先預為準備；一為對已發生的問題，事后加以檢討，不限于個案，而應全體觀照，建立理論體系，指導民事法律發展的方向。18

我國的司法實務，從嚴格意義上講，并未積累出足夠的讓與擔保的判例經驗，這并不說明實務中這類案例發生得少，而是由于出現的許多這樣的案例不被承認或被忽視。而德、日等國正是通過司法實務部門不懈努力而構建起讓與擔保制度的法律基石。德國學者庫勒爾指出，“（德國）現行民法包括著兩個方面：成文法典和法官立法。……在為滿足經濟發展對民法的要求方面，法官的立法特征是：為商業交往提供清晰的、可靠的及適當的法律規則。因而，通過承認保留所有權買賣中的‘期待權’，又通過確切表述‘讓渡擔保（讓與擔保）’的原則，信用給與在實踐中獲得了發展。”19我國讓與擔保制度構建之路還長，司法實務部門對于讓與擔保實踐不應消極回避，采取簡單、僵硬的處理辦法。通過司法裁判發現源于現實經濟生活中的事實上慣行，并確認其習慣法地位，是克服制定法局限性的一種創造性活動。20故我國學界應對我國實務中出現的諸多涉及讓與擔保的經濟活動積極進行研究，努力使法律之完善追上商業實踐的前進步伐，以推動讓與擔保制度的發展，與經濟活動形成良性互動，為我國社會經濟發展和法治建設做出貢獻。

注：

1王衛國、王坤：《讓與擔保在我國物權法中的地位》，《現代法學》2004年第5期；并參見朱傳峰：《動產讓與擔保與動產抵押之比較——兼評我國民法（草案）對動產讓與擔保與動產抵押的規定》，《泰山學院學報》2006年第4期。

2此外，相當多的學者認為讓與擔保只存在于一些國家和地區的判例與學說中，沒有一個國家或地區對其進行過立法。此說頗不妥，如我國《澳門商法典》就設有專章（第三卷第十七編第二章信托讓與擔保）對讓與擔保予以專門立法。即使不考慮《澳門商法典》，就大陸法系主要國家而言，如果說實踐中沒有對之進行過綜合性的統一專門立法尚可成說，但若認為對讓與擔保制度不存在成文法的規定，那就與有關國家的立法實踐不相符合了。在成文法層面上，如承認讓與擔保制度的德國、日本，對讓與擔保的法條規制相當嚴密，尤以德國為甚。

3《馬克思恩格斯全集》（第四卷），人民出版社1958年版，第121-122頁。

4何美歡：《香港擔保法》（下冊），北京大學出版社1995年版，第481-482頁。

5如《德國民法典》第1253條規定：（1）質權人將質物返還給出質人或所有人的，質權歸于消滅。質權存續的保留不生效力。（2）質物被出質人或所有人占有的，推定質物已由質權人返還給出質人或所有人。即使在質權發生后，質物為從出質人或所有人處取得占有的第三人所占有，也適用這一推定。

6最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第87條規定：“出質人代質權人占有質物的，質押合同不生效；質權人將質物返還于出質人后，以其質權對抗第三人的，人民法院不予支持。”

7參見何波：《擔保法焦點·難點·指引》，中國法制出版社2008年版，第27頁。

8我國《物權法》亦有類似規定。其第218條：質權人可以放棄質權。債務人以自己的財產出質，質權人放棄該質權的，其他擔保人在質權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

9廣東省深圳市福田區人民法院（1998）深福法經初字第1186號判決書。

10如中國農業銀行廈門市江頭支行訴五礦華誠福田有限公司、中國汽車工業進出口廈門公司進口押匯合同糾紛案中，原審福建省高級人民法院判決開證人五礦華誠福田有限公司償還信用證墊款，但作為保證人的中國汽車工業進出口廈門公司對上述債務不承擔連帶責任。參見最高人民法院1999年5月31日作出的（1997）經終字第248號判決書。

11參見李金澤：《我國銀行信托收據有關法律問題探討》，《金融論壇》2001年第7期。

12有學者提出以最高額質押來構造融資融券擔保制度，這種解讀，一方面，其不符合最高額擔保的基本理論，最高額擔保中被擔保債權在一定范圍內是變動的，包括將來發生的債權，為不特定債權，而融資融券的情形正與之相反，被擔保債權是確定的，是特定債權；另一方面，其無法解決質權設定的公示問題，按其所說的“擔保品進入特定的信用擔保賬戶，該賬戶中資券性質上為擔保之物為人所知，善意第三人可據此行為，滿足了質押的形式需要”，可謂是創設了質權設定的新的公示方式，這與物權法定原則也是背道而馳的。《物權法》所規定的質權設定，并不包括上述“公示”方式，股權質押的公示方式是登記；此外，在質押擔保物的特定性、設定形式要求等方面也存在問題。參見廖煥國：《論我國融資融券交易擔保機制的法律構造》，《法律科學》2009年第5期。而以讓與擔保法理構造融資融券擔保制度，則能夠化解相關問題，參見向逢春：《德日動產讓與擔保制度構建比較研究及借鑒》，《蘭州大學學報（社會科學版）》2011年第2期。

13參見樓建波：《化解我國融資融券交易擔保困境的路徑選擇》，《法學》2008年第11期。在日本,1902年岡松參太郎博士引入德國的構建讓與擔保理論基礎的信托行為理論時,就曾出現過將作為讓與擔保根據的信托行為與英美法上的信托行為(Trust)混為一談的情況。時至今日，日本學界幾乎一致認為讓與擔保并非信托法所謂的信托，因此也并非規避信托法第9條的脫法行為。參見王闖：《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第90頁。

14參見[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第41-42頁；[德]M·沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2004年版，第29-31頁。

15參見覃有土：《商法學》，高等教育出版社2004年版，第739-741頁。

16樓建波：《化解我國融資融券交易擔保困境的路徑選擇》，《法學》2008年第11期。

17廣東省高級人民法院民事判決書（1998）粵法經二字第120號（遠東國際租賃有限公司與斗門縣長虹瓶蓋制品有限公司融資出售回租案）等。

18王澤鑒：《“動產擔保交易法”三十年》，載王澤鑒：《王澤鑒法學全集》（第八卷），中國政法大學出版社2003年版，第365頁。

19[德]庫勒爾：《〈德國民法典〉的過去和現在》，孫憲忠譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第2卷），法律出版社1994年版，第236頁。

20張旭東、劉時杰：《國家法與民間法沖突下司法公信力研究——以法律效果與社會效果的統一為視角》，《河南大學學報（社會科學版）》2009年第3期。