銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中“既、未遂形態(tài)并存”的司法認(rèn)定反思——“折算說”理念的初步提出

莊緒龍 王星光

（江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院，江蘇無(wú)錫214002）

一、問題的提出

2011年2月至2011年4月，被告人嵇某在擔(dān)任八品福公司總經(jīng)理期間，在該公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，為牟利從他人處低價(jià)購(gòu)入一批假冒“LAFITE”注冊(cè)商標(biāo)的葡萄酒用于銷售。2011年4月6日，被告人嵇某在八品福公司內(nèi)，將假冒“LAFITE”注冊(cè)商標(biāo)的2004葡萄酒6瓶銷售給袁某，得款人民幣9576元。同日，無(wú)錫工商行政管理局崇安分局根據(jù)袁某提供的線索，在八品福公司倉(cāng)庫(kù)內(nèi)查獲了假冒“LAFITE”注冊(cè)商標(biāo)的2004葡萄酒141瓶（標(biāo)簽價(jià)為每瓶人民幣1680元）、假冒“LAFITE”注冊(cè)商標(biāo)的2006葡萄酒3瓶（標(biāo)簽價(jià)為每瓶人民幣1480元），共計(jì)價(jià)值人民幣241320元。1

通過案情不難看出，被告人銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品部分已經(jīng)銷售完畢，部分尚未銷售。這樣在計(jì)算被告人犯罪數(shù)額的司法實(shí)踐中就存在既遂與未遂狀態(tài)并存的局面。對(duì)于這種在財(cái)產(chǎn)犯罪和包括侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)犯罪中存在未遂形態(tài)的違法行為，刑法理論和實(shí)務(wù)遠(yuǎn)不如在侵犯人身權(quán)利犯罪的場(chǎng)域內(nèi)那么重視。司法實(shí)踐中，諸如殺人、傷害、強(qiáng)奸、搶劫等侵犯人身權(quán)利的犯罪未遂形態(tài)，基本上都會(huì)成為司法機(jī)關(guān)評(píng)判的對(duì)象，而對(duì)于財(cái)產(chǎn)犯罪以及其他侵犯社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序犯罪，對(duì)于以數(shù)額較大的財(cái)物為對(duì)象的犯罪未遂行為基本上不作為犯罪處理，一般只將以數(shù)額巨大的財(cái)物為對(duì)象的犯罪未遂行為作為犯罪處理。2但是，筆者依據(jù)司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)為，在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的領(lǐng)域內(nèi)，存在行為人故意制造“犯罪未遂”形態(tài)的客觀情況，而這種“犯罪未遂”的形態(tài)又往往能夠逃脫刑法的規(guī)制。

以涉商標(biāo)犯罪中非法經(jīng)營(yíng)的數(shù)額計(jì)算為例，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額是認(rèn)定商標(biāo)犯罪的重要因素，但在司法實(shí)踐中，非法經(jīng)營(yíng)的數(shù)額計(jì)算卻面臨很多尷尬，一定程度上影響了案件的正確處理和對(duì)犯罪的打擊力度。例如，在計(jì)算假冒注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值時(shí)，實(shí)踐中大量存在注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)與產(chǎn)品相分離的情況，這是因?yàn)樾袨槿藶榱颂颖艽驌簦瑑H在買家求購(gòu)時(shí)才按照買家的要求附著偽造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)。這樣，司法機(jī)關(guān)在查處假冒注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)額并由此計(jì)算行為人的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額時(shí)便產(chǎn)生了一個(gè)問題：已經(jīng)偽造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)附著于產(chǎn)品之上的情形自然可以認(rèn)定為侵權(quán)產(chǎn)品，但尚未將偽造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)附著于產(chǎn)品之上的情形就難以解釋為“侵權(quán)產(chǎn)品”。從這個(gè)意義上講，尚未附著偽造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品相對(duì)于已經(jīng)附著偽造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品可稱“未遂”形態(tài)。但是，這種“未遂”的結(jié)果是行為人故意制造的，如果對(duì)這種“未遂”不加以認(rèn)定，將會(huì)使絕大多數(shù)假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的行為獲得刑法否定性評(píng)價(jià)上的豁免。此種情況下的“未遂”形態(tài)，如果犯罪數(shù)額巨大，亦確有懲罰的必要。3

對(duì)于銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中部分已銷售，部分尚未銷售，既遂狀態(tài)與未遂狀態(tài)并存如何處理這一實(shí)踐難題，近年來我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)已經(jīng)充分地意識(shí)到。2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第八條對(duì)此問題就做出了初步的解釋性規(guī)定。其第一款規(guī)定，銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，具有下列情節(jié)之一的，依照刑法第二百一十四條的規(guī)定，以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪處罰：（一）假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額在15萬(wàn)元以上的；（二）假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品部分銷售，已銷售金額不滿5萬(wàn)元，但與尚未銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的貨值金額合計(jì)在15萬(wàn)元以上的；其第二款規(guī)定，假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額分別達(dá)到15萬(wàn)元不滿25萬(wàn)元、25萬(wàn)元以上的，分別依照刑法第二百一十四條規(guī)定的各法定刑幅度定罪處罰；其第三款規(guī)定，銷售金額和未銷售貨值金額分別達(dá)到不同的法定刑幅度或者均達(dá)到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。

根據(jù)《意見》第八條的規(guī)定，對(duì)于上文中所舉案例，可初步作如下判斷：行為人嵇某銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪既遂數(shù)額9576元（不滿5萬(wàn)元），未遂數(shù)額241320元（不滿25萬(wàn)元），按照《意見》第八條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定，“假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品部分銷售，已銷售金額不滿5萬(wàn)元，但與未銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的貨值金額合計(jì)在15萬(wàn)元以上的”，成立銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪未遂形態(tài)。但本案中行為人已銷售的數(shù)額與尚未銷售的數(shù)額合計(jì)不僅在15萬(wàn)元以上，同時(shí)也超過了25萬(wàn)元（25.0896萬(wàn)元），按照《意見》第八條第二款，“假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額分別達(dá)到15萬(wàn)元以上不滿25萬(wàn)元、25萬(wàn)元以上的，分別依照刑法第二百一十四條規(guī)定的各法定刑幅度定罪處罰”，行為人涉嫌犯罪的數(shù)額（合計(jì)25.0896萬(wàn)元，其中已銷售9576元，尚未銷售的241320元），是否應(yīng)按照《意見》的規(guī)定以《意見》第八條第二款的規(guī)定為衡量標(biāo)尺，進(jìn)而以刑法第二百一十四條規(guī)定的第二檔刑予以認(rèn)定，即處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金？

《意見》第八條第二款規(guī)定的按照刑法第二百一十四條各法定刑幅度分別定罪量刑的前提條件是“假冒注冊(cè)商標(biāo)尚未銷售……”，似乎在表述上與本案中的客觀情形不太相符。因?yàn)楸景钢行袨槿说姆缸飻?shù)額中不僅存在尚未銷售的241320元，還有已然銷售的9576元，從文義解釋的角度，這兩部分的犯罪數(shù)額似乎不能直接評(píng)價(jià)為“尚未銷售”。故筆者認(rèn)為，對(duì)于本案中“已經(jīng)銷售”與“尚未銷售”兩種情形并存的行為樣態(tài)刑期檔口的選擇，必須通過合理審慎的刑法解釋原理對(duì)《意見》第八條進(jìn)行全面系統(tǒng)的研究，在此基礎(chǔ)上得出科學(xué)合理的結(jié)論，并提出相應(yīng)的解決策略，而絕不能斷章取義，得出不符合體系解釋原則和違背基本常識(shí)的錯(cuò)誤結(jié)論。

二、對(duì)《意見》第八條之規(guī)定的解釋與質(zhì)疑

《意見》第八條的制定和實(shí)施，初步解決了長(zhǎng)期以來困擾我國(guó)司法實(shí)踐的涉及財(cái)產(chǎn)犯罪尤其是包括侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪在內(nèi)的侵犯社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)犯罪中未遂犯該不該處罰、如何處罰、如何與既遂形態(tài)相協(xié)調(diào)的問題，使此類犯罪行為中的犯罪未遂這一犯罪停止形態(tài)基本納入了刑法的評(píng)價(jià)范疇。但筆者依據(jù)司法實(shí)踐中發(fā)生的具體案例，分析《意見》第八條關(guān)于銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售的定罪量刑問題，發(fā)現(xiàn)了一些難以解釋的情形，需要予以充分關(guān)注。

（一）對(duì)《意見》第八條第一款兩項(xiàng)內(nèi)容的理解

《意見》第八條第一款有兩項(xiàng)內(nèi)容，兩項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容在定罪角度完全相同，即都是以刑法第二百一十四條的規(guī)定，以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪（未遂）處罰。兩項(xiàng)規(guī)定的區(qū)別在于規(guī)定的具體內(nèi)容和具體情形。《意見》第八條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定的是“假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額在15萬(wàn)元以上的”情形，按照一般的理解，可以認(rèn)為：行為人對(duì)于假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品完全沒有銷售，被偵查機(jī)關(guān)查獲的贓物均是尚處于儲(chǔ)存、運(yùn)輸?shù)葼顟B(tài)中；4而第一款第二項(xiàng)規(guī)定的是“假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品部分銷售，已銷售金額不滿5萬(wàn)元，但與尚未銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的貨值金額合計(jì)在15萬(wàn)元以上的”的情形，按照一般的理解，可以認(rèn)為：行為人被偵查機(jī)關(guān)繳獲的贓物中包含兩部分，一是已經(jīng)銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品（貨值金額不滿5萬(wàn)元），二是尚未銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品。對(duì)于《意見》第八條第一款兩項(xiàng)內(nèi)容的規(guī)定，可以用具體的數(shù)字更形象地予以說明：假設(shè)第一項(xiàng)中尚未銷售的貨值金額為15萬(wàn)元；假設(shè)第二項(xiàng)中已經(jīng)銷售的貨值金額為4萬(wàn)元，尚未銷售的貨值金額為11萬(wàn)元，那么在整體上兩項(xiàng)內(nèi)容規(guī)定的貨值金額均為15萬(wàn)元。所不同的是，15萬(wàn)元貨值金額包含的成分有異。存在疑問的是：為什么包含了已經(jīng)完成銷售4萬(wàn)元的“15萬(wàn)元”在刑法評(píng)價(jià)上能夠與完全處于“尚未銷售”狀態(tài)意義上的“15萬(wàn)元”沒有任何區(qū)別？這是否在法理上抹殺了“相同行為相同評(píng)價(jià)、不同行為不同評(píng)價(jià)”的基本精神？不能不說這是一個(gè)需要充分解釋的問題。5

筆者認(rèn)為，上述疑問不可能從正面的規(guī)范評(píng)價(jià)中推斷出合理的解釋。唯一可以解釋的缺口應(yīng)該是，結(jié)合刑法以及相關(guān)司法解釋所確定的本罪犯罪既遂數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行思維上的逆向反推。2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第一款規(guī)定，銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，銷售金額在5萬(wàn)元以上的，屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的“數(shù)額較大”，應(yīng)當(dāng)以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。由此規(guī)定可以得知，本罪既遂的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是銷售貨值金額達(dá)到5萬(wàn)元。換言之，本罪貨值銷售金額低于5萬(wàn)元的一律不應(yīng)該成立本罪。具體到《意見》第八條第一款的兩項(xiàng)內(nèi)容，其中第二項(xiàng)中將包含已經(jīng)銷售不滿5萬(wàn)元的部分納入到“15萬(wàn)元以上的”表述，并以未遂的狀態(tài)予以認(rèn)定，這說明司法解釋對(duì)于行為人已經(jīng)銷售的不滿5萬(wàn)元的部分沒有作區(qū)別于完全尚未銷售的刑法評(píng)價(jià)。這雖然有悖基本的法理精神，但是基于本罪為數(shù)額犯的特性，在單獨(dú)評(píng)價(jià)銷售金額不滿5萬(wàn)元的行為時(shí)，刑法不得不將尚未達(dá)到犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)的行為做無(wú)罪化處理；6在行為人同時(shí)存在其他銷售狀態(tài)（未遂）金額標(biāo)準(zhǔn)的客觀情形下，刑法不得不將尚未達(dá)到犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)的已經(jīng)銷售完畢的行為“屈尊性”的納入到本罪未遂狀態(tài)，使之成為滿足未遂狀態(tài)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的組成部分。申言之，在成立本罪未遂的情形中，犯罪數(shù)額以15萬(wàn)元為分界線的規(guī)定，“15萬(wàn)元”中除去已經(jīng)銷售滿5萬(wàn)元的情形，就不再區(qū)分“部分銷售”與“尚未銷售”，均擬制性的認(rèn)定為“尚未銷售”即已銷售部分的數(shù)額和未銷售部分的數(shù)額均未達(dá)到本罪既遂和未遂的標(biāo)準(zhǔn)，但是兩者相加的數(shù)額卻超出本罪未遂數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的情況下，以犯罪未遂認(rèn)定。7另外，從司法實(shí)踐的角度考慮，本罪中行為人同時(shí)存在“已經(jīng)銷售”狀態(tài)與“尚未銷售”狀態(tài)的情形比比皆是，在《意見》第八條將“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中部分已經(jīng)銷售完畢，部分尚未銷售，既遂狀態(tài)與未遂狀態(tài)并存如何處理的實(shí)踐難題”作了統(tǒng)一界定的前提下，將已經(jīng)銷售的不滿5萬(wàn)元的行為納入《意見》第八條第一款第一項(xiàng)所確立的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于司法實(shí)踐的便利操作也是有利的。

（二）對(duì)《意見》第八條第二款內(nèi)容的理解

《意見》第八條第二款規(guī)定，假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額分別達(dá)到15萬(wàn)元以上不滿25萬(wàn)元、25萬(wàn)元以上的，分別按照刑法第二百一十四條規(guī)定的各法定刑幅度定罪處罰。由本款規(guī)定的內(nèi)容和本文第一部分的論述可知，本款規(guī)定基于數(shù)額的大小，在處罰上司法解釋作了明顯區(qū)分，即犯罪數(shù)額在15萬(wàn)元至25萬(wàn)元之間按照刑法第二百一十四條的規(guī)定，屬于“數(shù)額較大”的類型，應(yīng)該處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，而犯罪數(shù)額大于25萬(wàn)元的，按照規(guī)定屬于“數(shù)額巨大”，應(yīng)該處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。以上結(jié)論是僅根據(jù)《意見》第八條第二款的規(guī)定及其文義解釋而得出的，似乎并不存在任何適用上的障礙和瑕疵。但是如果涉及具體的實(shí)例，問題就顯得復(fù)雜。舉例說明8：甲因犯本罪被司法機(jī)關(guān)查獲，但查獲的內(nèi)容是其尚未銷售的數(shù)額，假設(shè)為25萬(wàn)元；乙亦因犯本罪被司法機(jī)關(guān)查獲，但涉案的犯罪數(shù)額分為兩部分，一是尚未銷售的24萬(wàn)元，二是已經(jīng)銷售的1萬(wàn)元。按照《意見》第八條第二款的規(guī)定，“假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品尚未銷售，數(shù)額達(dá)到25萬(wàn)元以上的”，應(yīng)該按照刑法第二百一十四條的規(guī)定，認(rèn)定為“數(shù)額巨大”，應(yīng)該對(duì)甲處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；而對(duì)于乙，其行為并不是純粹的“尚未銷售25萬(wàn)元以上的”，故不滿足“數(shù)額巨大”的條件，而只滿足15萬(wàn)元至25萬(wàn)元之間的條件，因而按照規(guī)定應(yīng)該認(rèn)定為“數(shù)額較大”，對(duì)乙處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。不難看出，這種按照字面解釋的結(jié)論出現(xiàn)了矛盾：甲、乙涉案金額均為25萬(wàn)元，但乙將其中的1萬(wàn)元侵犯注冊(cè)商標(biāo)的商品予以銷售完畢，在客觀上其行為對(duì)社會(huì)所造成的法益侵害性應(yīng)該大于甲的尚未銷售的情形。但是，按照上述解釋方法得出的解釋結(jié)論，處罰結(jié)果卻截然相反，并且差異巨大。9這顯然不合適。

當(dāng)然，上述矛盾結(jié)論的得出，僅僅是基于《意見》第八條第二款的規(guī)定，由此可得，這種矛盾結(jié)論背后的解釋方法——單純的文義解釋——存在問題。10一般來講，如果對(duì)某一條規(guī)定通過某一種解釋方法進(jìn)行解釋得出的結(jié)論是明顯缺乏科學(xué)依據(jù)的，那么就需要綜合運(yùn)用各種解釋方法予以斟酌、修正和完善。其中，通過整體研究部分、聯(lián)系相關(guān)條文含義闡明具體條文規(guī)范意旨的體系性解釋則是最為科學(xué)的解釋方法。美國(guó)著名法學(xué)家羅伯特·薩默斯教授曾經(jīng)指出，一部制定法的含義并不是個(gè)別語(yǔ)詞含義的總和。毋寧是，制定法作為一個(gè)整體總是要表達(dá)成某些目的，這些目的彌漫于制定法的各個(gè)部分，并賦予其含義。要確定一部制定法的含義，必須將制定法的安排當(dāng)作一個(gè)整體，因?yàn)橹挥凶鳛橐粋€(gè)整體，我們才能將制定法看作指向某些整體性目的的設(shè)計(jì)的工具。11張明楷教授也認(rèn)為：當(dāng)解釋者對(duì)法條的解釋結(jié)論不符合正義理念時(shí)，不要抨擊刑法規(guī)范違背正義理念，而應(yīng)該承認(rèn)自己的解釋結(jié)論本身不符合正義理念。當(dāng)解釋者對(duì)法條難以得出某種解釋結(jié)論時(shí)，不必攻擊刑法規(guī)范不明確，而應(yīng)反省自己是否缺乏明確、具體的正義理念。所以，解釋者與其在得出非正義的解釋結(jié)論后批判刑法，不如合理運(yùn)用解釋方法得出正義的解釋結(jié)論；與其懷疑刑法規(guī)范本身，不如懷疑自己的解釋能力與解釋結(jié)論。12

遵循羅伯特·薩默斯教授與張明楷教授的刑法解釋思想和提示，可以發(fā)現(xiàn)，之所以出現(xiàn)上述解釋結(jié)論上的矛盾，主要問題是《意見》第八條第二款對(duì)于犯罪數(shù)額（未遂）的要求限定為“尚未銷售”，因此才會(huì)出現(xiàn)“銷售1萬(wàn)元、尚未銷售24萬(wàn)元”這一法益侵害結(jié)果更嚴(yán)重的情形在處罰上輕于“尚未銷售25萬(wàn)元”這一法益侵害結(jié)果相對(duì)較輕的情形。因此，對(duì)《意見》第八條第二款中規(guī)定的“尚未銷售”進(jìn)行科學(xué)合理的解釋成為問題解決的關(guān)鍵。通過對(duì)《意見》第八條第一款第一項(xiàng)和第二項(xiàng)內(nèi)容的分析和推理，結(jié)合通過逆向思維反推得出的結(jié)論——在成立本罪未遂的情形中，犯罪數(shù)額以15萬(wàn)元為分界線的規(guī)定，“15萬(wàn)元”中除去已經(jīng)銷售滿5萬(wàn)元的情形，就不再區(qū)分“部分銷售”與“尚未銷售”——筆者認(rèn)為，按照體系解釋的理念和思路，結(jié)合“舉重以明輕”的當(dāng)然解釋理念，《意見》第八條第二款對(duì)于犯罪數(shù)額（未遂）所限定的“尚未銷售”，也應(yīng)該包括除去“銷售金額滿5萬(wàn)元的”這一情形之外的“銷售既遂”的情況。只有作出這樣的解釋，才能避免上文中得出的矛盾性解釋結(jié)論。結(jié)合上文所舉的示例具體來講，司法機(jī)關(guān)繳獲的行為人乙的贓物中所包含的已經(jīng)銷售的1萬(wàn)元的犯罪數(shù)額，按照體系解釋的理念，也應(yīng)該統(tǒng)一化評(píng)價(jià)為“尚未銷售”，從而與真正尚未銷售的24萬(wàn)元這一犯罪數(shù)額共同組成規(guī)范評(píng)價(jià)體系下的“尚未銷售的25萬(wàn)元”，進(jìn)而可依據(jù)《意見》第八條第二款的規(guī)定，認(rèn)定為“尚未銷售且數(shù)額巨大”，應(yīng)該處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。可以認(rèn)為，與行為人甲所承擔(dān)的刑事責(zé)任相比較，這一解釋結(jié)論亦契合了正義理念。

（三）對(duì)《意見》第八條第三款內(nèi)容的質(zhì)疑

對(duì)于《意見》第八條第一款兩項(xiàng)內(nèi)容與第二款內(nèi)容內(nèi)部之間所推斷出的矛盾或非正義的解釋結(jié)論，我們可以采用逆向思維反推的方式、采用體系解釋的理念與方法予以證明，從而得出契合正義理念的結(jié)論。但是，令人遺憾的是，依據(jù)在對(duì)以上兩款內(nèi)容的解釋過程中所形成的基本解釋結(jié)論，難以證明《意見》第八條第三款的規(guī)定具有科學(xué)性和正義性。《意見》第八條第三款規(guī)定，銷售金額和未銷售金額分別達(dá)到不同的法定刑幅度或者均達(dá)到一個(gè)法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。為了更為清晰的說明該款規(guī)定的漏洞和瑕疵，下文以假設(shè)示例予以說明。

假設(shè)丙涉嫌本罪，其犯罪數(shù)額總計(jì)為25萬(wàn)元，其中包括已經(jīng)銷售的1萬(wàn)元和尚未銷售的24萬(wàn)元。從文義解釋的角度，按照該款的規(guī)定，已經(jīng)銷售的1萬(wàn)元不成立犯罪；而尚未銷售的24萬(wàn)元，依據(jù)《意見》第八條第二款的規(guī)定，則應(yīng)認(rèn)定為刑法第二百一十四條規(guī)定的“數(shù)額較大”，從而處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金。但是，由上文的論述可知，這種文義解釋方法所得出的結(jié)論在《意見》第八條第二款內(nèi)部由于產(chǎn)生矛盾而不可能獲得刑法正義理念的支持。為了保持條文內(nèi)容適用的連貫性和穩(wěn)定性，必須采用體系解釋的思維方式，即將丙所銷售的1萬(wàn)元解釋為尚未銷售，繼而與真正尚未銷售的24萬(wàn)元組成新的“尚未銷售的25萬(wàn)元”。在此結(jié)論的基礎(chǔ)上，按照《意見》第八條第二款的規(guī)定，應(yīng)該成立“數(shù)額巨大”，從而適用刑法第二百一十四條規(guī)定的第二檔刑，即處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。當(dāng)然，將包含已經(jīng)銷售的1萬(wàn)元的25萬(wàn)元視作“尚未銷售”并以未遂形態(tài)評(píng)價(jià)，可能會(huì)使丙承擔(dān)的刑事責(zé)任有所減輕，但是刑法中對(duì)于未遂犯的處罰是“可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”，也就是說可能對(duì)丙從輕或者減輕處罰的情形只存在于“可能”的不確定狀態(tài)。退一步講，即便司法機(jī)關(guān)對(duì)其“從輕處罰”，也需要在三年以上七年以下有期徒刑的范圍內(nèi)進(jìn)行；“減輕處罰”的規(guī)定會(huì)突破這一處罰范圍，但是司法機(jī)關(guān)適用減輕處罰的概率不得而知。

假設(shè)丁亦涉嫌本罪，其犯罪數(shù)額總計(jì)亦為25萬(wàn)元，但是其中包括已經(jīng)銷售的5萬(wàn)元和尚未銷售的20萬(wàn)元。這種情形按照《意見》第八條第三款的規(guī)定，丁涉嫌犯罪的數(shù)額分為兩個(gè)部分。對(duì)于其中已經(jīng)銷售5萬(wàn)元的部分，按照2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第一款規(guī)定，銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，銷售金額在5萬(wàn)元以上的，屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的“數(shù)額較大”，應(yīng)當(dāng)以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；對(duì)于其中尚未銷售的貨值金額為20萬(wàn)元的部分，按照《意見》第八條第二款的規(guī)定，也應(yīng)該在“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”的法定刑幅度內(nèi)量刑。然而按照《意見》第八條第三款的規(guī)定，“銷售金額和未銷售金額分別達(dá)到不同的法定刑幅度或者均達(dá)到一個(gè)法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰”。由此可知，行為人丁兩個(gè)部分的行為均應(yīng)該在同一法定刑幅度內(nèi)量刑，即處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。如此一來，司法機(jī)關(guān)即使對(duì)丁進(jìn)行“酌情從重處罰”，也絕對(duì)不可能與刑法第二百一十四條規(guī)定的“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”的第二檔刑相提并論。

對(duì)比上文所舉的兩個(gè)實(shí)例可以發(fā)現(xiàn)，非正義的解釋結(jié)論亦由此產(chǎn)生：丙涉嫌本罪，涉案金額總數(shù)為25萬(wàn)元，但是只有1萬(wàn)元是已經(jīng)銷售，剩余24萬(wàn)元屬于尚未銷售；而丁已經(jīng)銷售了5萬(wàn)元的貨值金額，只有20萬(wàn)元的銷售金額屬于尚未銷售，顯然行為人丁的行為法益侵害性重于行為人丙的行為的法益侵害性。但是，按照《意見》第八條第三款的規(guī)定，在概括的量刑基準(zhǔn)角度，卻得出行為人丁承擔(dān)刑法第二百一十四條規(guī)定的第一檔法定刑的刑事責(zé)任而行為人丙卻承擔(dān)第二檔刑的刑事責(zé)任的結(jié)論，這顯然又是一個(gè)矛盾。雖然后者的“未遂”標(biāo)識(shí)背后存在“可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”的希望，但是這種希望是建立在法官自由裁量權(quán)的“自由選擇”基礎(chǔ)之上的，基本不具有規(guī)范比較的意義。更進(jìn)一步講，雖然刑法對(duì)未遂犯的處罰是“可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”，但是不排除法官自由裁量權(quán)選擇范圍內(nèi)“不從輕、不減輕處罰”的可能。這種推論在司法邏輯上可以這樣表述：對(duì)于丙的處罰在整體的理論評(píng)價(jià)上重于對(duì)丁的處罰。然而，具有鮮明的對(duì)比作用的事實(shí)是，丁的行為的法益侵害性重于丙的行為的法益侵害性。從這個(gè)角度分析，上述解釋結(jié)論的矛盾亦是無(wú)法避免的。

三、非正義解釋結(jié)論的修正：“折算說”理念的初步提出

（一）對(duì)三種傳統(tǒng)觀點(diǎn)的批判和“折算說”理念的提出

在我國(guó)當(dāng)前的刑事司法實(shí)踐中，對(duì)于行為人犯銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪存在既遂、未遂狀態(tài)并立的情形，刑法理論界以及人民法院內(nèi)部就定罪量刑的問題存在較大的差異。有學(xué)者經(jīng)過系統(tǒng)的研究和總結(jié)，認(rèn)為司法實(shí)踐中對(duì)于這種既遂、未遂形態(tài)并立情形的處理模式一般有以下三種方式：第一種模式是將未遂部分的銷售金額與既遂部分的銷售金額累加，以總額求得其量刑幅度為基礎(chǔ)，再根據(jù)未遂部分在總額中所占比例將該部分單獨(dú)適用未遂條款從輕或者減輕處罰；第二種模式是將兩部分行為分別求得量刑幅度，再累計(jì)相加；第三種模式是在第二種模式的基礎(chǔ)上再進(jìn)行有限的從輕。13

筆者認(rèn)為，以上三種模式均不能體現(xiàn)處罰的科學(xué)性和規(guī)范性。對(duì)于第一種模式而言，既遂與未遂的數(shù)額相加得出犯罪的整體數(shù)額，在此基礎(chǔ)上依據(jù)刑法確定法定刑的幅度，這在實(shí)踐操作中基本沒有問題。但是，在此基礎(chǔ)上依據(jù)未遂部分在整體上所占的比例將該部分單獨(dú)適用從輕或者減輕處罰，這在理論上基本不具備科學(xué)性。以本文開篇所舉之案例說明：既遂部分為9576元，未遂部分為241320元，兩者相加為25.0896萬(wàn)元，按照《意見》第八條第二款的規(guī)定，應(yīng)該處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。本案未遂部分約占總數(shù)額的96%，如果要對(duì)占總數(shù)96%的部分單獨(dú)適用從輕或者減輕處罰，暫且不論96%的比例適用“從輕或者減輕處罰”后能否得出科學(xué)可信的結(jié)論，首先必須確定的應(yīng)該是，從輕處罰或者減輕處罰的參照基準(zhǔn)。具體來講，在《意見》第八條第二款規(guī)定的“假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額分別達(dá)到15萬(wàn)元不滿25萬(wàn)元、25萬(wàn)元以上的，分別依照刑法第二百一十四條規(guī)定的各法定刑幅度定罪處罰”的前提下，未遂部分的量刑基準(zhǔn)應(yīng)該按照《意見》第八條第二款規(guī)定的“三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金”為基準(zhǔn)，還是以行為人未遂數(shù)額與既遂數(shù)額相加得出的總數(shù)額（超過25萬(wàn)元）的法定刑幅度為基準(zhǔn)？這一核心要素在刑法理論以及相關(guān)法律規(guī)定、司法解釋中并沒有相關(guān)明確的界定，因而不可能得出契合正義理念的解釋結(jié)論。對(duì)于第二種模式和第三種模式而言，相比第二種模式的簡(jiǎn)單相加計(jì)算的粗糙做法，第三種模式似乎更具合理性和精確性，但是筆者認(rèn)為其同樣存在漏洞。這是因?yàn)椋谌N模式對(duì)于數(shù)額犯中既、未遂形態(tài)并存的情形不自覺地限定了刑法評(píng)價(jià)的范圍，忽視了司法實(shí)踐中其他情形的犯罪行為。質(zhì)言之，第三種模式將既遂部分與未遂部分進(jìn)行分別量刑后相加、再有限從輕的宣示，實(shí)際上只是考慮了既遂部分與未遂部分按照相關(guān)規(guī)定均成立犯罪的情形，而將既遂部分或者未遂部分不構(gòu)成犯罪的情形不自覺的排除了，從而人為制造了刑法規(guī)范評(píng)價(jià)的漏洞。還是以本文開篇所舉之例說明：行為人已經(jīng)銷售的部分貨款9576元由于沒有達(dá)到司法解釋所確立的犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)，因而不能進(jìn)行犯罪化處理，只能將尚未銷售的241320元貨款按照未遂成立標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處理。對(duì)于這種情形的處理，我們可以清晰地看到，所謂“兩部分行為分別求得量刑幅度，再累計(jì)相加，再有限從輕”的處理方式無(wú)疑是片面、不科學(xué)的。

對(duì)于銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪認(rèn)定中的既遂數(shù)額與未遂數(shù)額以及在此基礎(chǔ)上定罪量刑的選擇和適用一直是困擾司法實(shí)務(wù)部門的難題。《意見》第八條的出臺(tái)顯然是為了更好地統(tǒng)一、協(xié)調(diào)司法認(rèn)定尺度和標(biāo)準(zhǔn)，是量刑規(guī)范化刑事司法政策的表現(xiàn)。然而，通過對(duì)《意見》第八條三款內(nèi)容的具體分析，可以發(fā)現(xiàn)三款內(nèi)容在單純的個(gè)案適用中基本上是合理的，并且這種合理性因?yàn)槟軌蚣骖櫦人鞌?shù)額與未遂數(shù)額的法律評(píng)價(jià)而能夠得到廣大司法實(shí)務(wù)人員的普遍接受。但如果跳出個(gè)案，站在由不同個(gè)案組成的整體性評(píng)價(jià)的高度，通過刑法規(guī)范研究的模式對(duì)《意見》第八條的具體內(nèi)容進(jìn)行審慎的研究，就可以發(fā)現(xiàn)《意見》第八條尤其是其第二款和第三款之間及其內(nèi)部均存在如上所述的不同程度的瑕疵和解釋結(jié)論上的矛盾。

對(duì)于《意見》的具體內(nèi)容，諸多司法人員在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中切實(shí)感覺到存在適用上的困惑與疑慮。為了能夠準(zhǔn)確理解《意見》的精髓，消除此類案件整體適用中的矛盾，筆者試圖對(duì)其中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行各種解釋，但是最終的解釋結(jié)論卻以不符合正義理念而被否定。事實(shí)上，對(duì)于刑法的適用，一方面，“與其懷疑刑法規(guī)范不合理，不如懷疑自己的解釋能力和解釋結(jié)論”；但另一方面，并非所有的法律規(guī)范都是可以通過解釋就可以變得相互協(xié)調(diào)和符合正義理念，這樣無(wú)疑就會(huì)否認(rèn)后續(xù)立法修正和重新立法的必要性和重要性。對(duì)于刑法規(guī)范與相關(guān)司法解釋，應(yīng)通過合理且科學(xué)的解釋指導(dǎo)具體的司法實(shí)踐，但《意見》第八條所暗含的非正義內(nèi)容不能為解釋理念和解釋方法所修復(fù)和消除。筆者認(rèn)為解決刑法第二百一十四條規(guī)定的銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中既遂、未遂狀態(tài)并存的最佳模式，應(yīng)該是在確立基準(zhǔn)處罰標(biāo)準(zhǔn)的前提下，按照一定的比例予以折算，根據(jù)折算后的數(shù)額統(tǒng)一作出刑法上的規(guī)范評(píng)價(jià)，這可以稱作“折算說”。

“折算說”的具體思路是：本罪既遂、未遂狀態(tài)的認(rèn)定其實(shí)不必分別設(shè)立兩個(gè)刑法評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，即在認(rèn)定本罪的犯罪數(shù)額時(shí)，不必糾結(jié)于既遂成立的標(biāo)準(zhǔn)與未遂成立的標(biāo)準(zhǔn)以及兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)之間的銜接與疊加。實(shí)際上，本文所論證總結(jié)出的非正義結(jié)論大多源于兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的差異以及相互轉(zhuǎn)換過程中所產(chǎn)生的“副作用”和“負(fù)能量”。從務(wù)實(shí)的角度看，解決本罪既遂與未遂狀態(tài)并存的難題，只需要確定一個(gè)犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)、只需要一種犯罪停止形態(tài)的思路才是科學(xué)的。申言之，本罪在理論上雖然存在既遂與未遂的形態(tài)，但是為了計(jì)算的精確與方便，應(yīng)該果斷舍棄其中一種犯罪停止形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定及其轉(zhuǎn)換的考慮。科學(xué)的計(jì)算理念應(yīng)該是將未遂狀態(tài)的犯罪數(shù)額按照一定的比例折算為“既遂狀態(tài)”的犯罪數(shù)額，再按照既遂形態(tài)犯罪數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行定罪量刑。具體作法如下：本罪應(yīng)該以既遂狀態(tài)的犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)，即銷售5萬(wàn)元以上的成立本罪且既遂，銷售數(shù)額在5萬(wàn)元至25萬(wàn)元之間的為“數(shù)額較大”，銷售數(shù)額在25萬(wàn)元以上的為“數(shù)額巨大”進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)；對(duì)于未遂狀態(tài)的犯罪數(shù)額，通過一定的比例折算為既遂狀態(tài)，然后兩者相加得出的數(shù)額按照既遂狀態(tài)的量刑幅度進(jìn)行定罪處罰。從刑法的相關(guān)規(guī)定與司法解釋的具體內(nèi)容推測(cè)，未遂狀態(tài)的犯罪數(shù)額折算為既遂狀態(tài)數(shù)額的三分之一比較合適。最高人民法院研究室也認(rèn)為“從司法實(shí)踐中類似犯罪（銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪——筆者注）掌握的標(biāo)準(zhǔn)看，將未遂的犯罪金額確定為銷售金額的3倍應(yīng)該是妥當(dāng)?shù)摹薄?4

（二）“折算說”理念與刑事司法正義性：立足個(gè)案與兼顧整體的平衡

一方面，回到本文開篇所舉的案例，通過分析法院的裁判理由，可以發(fā)現(xiàn)其中的問題。法院在“本院認(rèn)為”部分的陳述是：被告人嵇某在公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，違反商標(biāo)管理法規(guī)的規(guī)定，銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，銷售金額巨大，其行為已構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪。被告人因?yàn)橐庵疽酝獾脑蛏形翠N售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯減輕處罰。被告人雖未自動(dòng)投案，但是在歸案后向公安機(jī)關(guān)如實(shí)供述了自己的罪行，可以從輕處罰。……法院做出如下判決：第一，被告人嵇某犯銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣十五萬(wàn)元；第二，違法所得9576元予以沒收。從法院的裁判理由和判決結(jié)果看，認(rèn)定被告人承擔(dān)刑事責(zé)任的主要依據(jù)是出于犯罪未遂狀態(tài)的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品（241320元），而將犯罪既遂的數(shù)額（9576元）僅僅作為犯罪所得進(jìn)行沒收，并沒有將其作為被告人承擔(dān)刑事責(zé)任的數(shù)額根據(jù)。也就是說，該案法院所認(rèn)定的犯罪數(shù)額是犯罪未遂形態(tài)的數(shù)額部分，而將在性質(zhì)上單獨(dú)評(píng)價(jià)尚未構(gòu)成犯罪的既遂部分剔除在犯罪的數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)之外。這種裁判理念和計(jì)算方法筆者難以認(rèn)同：雖然對(duì)于本案中銷售的數(shù)額不能單獨(dú)的進(jìn)行有罪評(píng)價(jià)，但是也不應(yīng)該將其定性為“犯罪所得”，將其置于犯罪整體數(shù)額評(píng)價(jià)的范圍之外，況且這個(gè)整體的犯罪數(shù)額評(píng)價(jià)在整體上已經(jīng)超出了單獨(dú)評(píng)價(jià)某一法定刑范圍（三年以下有期徒刑或者拘役），而達(dá)到了更高級(jí)別的法定刑范圍（三年以上七年以下有期徒刑）。如果將單獨(dú)評(píng)價(jià)不能作為犯罪處理的銷售數(shù)額排除在整體犯罪數(shù)額的評(píng)價(jià)之外，則明顯不符合刑法正義性的要求。如果該案中嵇某的犯罪數(shù)額不是既遂部分（9576元）加上未遂部分（241320元），而是總額達(dá)到25萬(wàn)元的未遂部分，則其承擔(dān)刑事責(zé)任的法定刑幅度選擇的基準(zhǔn)就應(yīng)該為三年以上七年以下有期徒刑，在此基礎(chǔ)上再“從輕或減輕處罰”。雖然這樣在判決中，其也完全可能被判處與上文中法院對(duì)嵇某程度類似的刑期，但這是建立在法官能夠有效行使自由裁量權(quán)——“減輕刑罰”的基礎(chǔ)之上的假設(shè)，這種情形往往需要更為嚴(yán)格的條件，從理論的角度評(píng)價(jià)不能將處于可能狀態(tài)的情形想當(dāng)然的視為必然的結(jié)果。由此觀之，法院對(duì)此個(gè)案的判決結(jié)果在單純個(gè)案的裁判中雖然沒有什么大的問題，但是立足于個(gè)案之上的整體性評(píng)價(jià)，一經(jīng)比較就會(huì)發(fā)現(xiàn)刑法中存在的非正義性的缺陷。當(dāng)然，在司法實(shí)踐中法院在面對(duì)這種既遂、未遂形態(tài)并存的情形時(shí)，如何計(jì)算數(shù)額的問題受多種因素的影響，存在多種樣態(tài)的評(píng)價(jià)，這也是客觀存在的。然而，存在不一定合理，需要刑法理論研究者在充分尊重現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新性的論證。而采用“折算說”的理念，將未遂形態(tài)的數(shù)額折成既遂數(shù)額，再以既遂數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行統(tǒng)一性評(píng)價(jià)，能夠妥善解決上述矛盾。

另一方面，對(duì)于上文中指出的《意見》中存在的矛盾，采用“折算說”的理念也能化解消除非正義的解釋結(jié)論。還是看上文假設(shè)的兩個(gè)例子：丙涉嫌本罪，涉案金額總數(shù)為25萬(wàn)元，但只有1萬(wàn)元是已經(jīng)銷售，剩余24萬(wàn)元屬于尚未銷售；而丁已經(jīng)銷售了5萬(wàn)元的貨值金額，只有20萬(wàn)元的銷售金額屬于尚未銷售，顯然行為人丁的行為法益侵害性重于丙的行為的法益侵害性。按照《意見》第八條第三款的規(guī)定，在整體的、概括的量刑基準(zhǔn)角度，卻得出丁承擔(dān)刑法第二百一十四條規(guī)定的第一檔法定刑的刑事責(zé)任而丙卻承擔(dān)第二檔刑的刑事責(zé)任的非正義結(jié)論。如果采用“折算說”的計(jì)算理念，則能夠妥善地解決問題并且契合刑事正義的理念：丙涉嫌本罪的數(shù)額為1萬(wàn)元（既遂）加上8萬(wàn)元（未遂數(shù)額折算為“既遂數(shù)額”），總額為9萬(wàn)元，按照刑法第二百一十四條以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，屬于“數(shù)額較大”的情形，應(yīng)該處三年以下有期徒刑或者拘役；丁涉嫌本罪的數(shù)額為5萬(wàn)元（既遂）加上6.67萬(wàn)元（未遂數(shù)額折算為“既遂數(shù)額”），總額為11.67萬(wàn)元，按照按照刑法第二百一十四條以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，亦屬于“數(shù)額較大”的情形，應(yīng)該處三年以下有期徒刑或者拘役。雖然在法定刑刑期的基準(zhǔn)選擇上丙、丁是相同的，但在承擔(dān)刑事責(zé)任的數(shù)額角度，二者之間還是存在一定區(qū)別的。可以認(rèn)為，“折算說”方法的適用與區(qū)別性量化效果的司法實(shí)踐，能夠有效體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則，能夠解決“行為人丁的行為法益侵害性重于行為人丙的行為的法益侵害性，而在整體的概括性評(píng)價(jià)上對(duì)丙的處罰重于對(duì)丁的處罰”這一不能通過有效解釋所能論證的非正義難題，從而契合罪刑均衡處理的法治理念。

四、余論：數(shù)額犯既、未遂形態(tài)并存情形犯罪數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的理論擴(kuò)展和司法展望

既遂形態(tài)是數(shù)額犯定罪量刑的基本形態(tài)，對(duì)于數(shù)額犯中的既遂形態(tài)定罪量刑自然沒有問題。但同樣不可忽視的是，司法實(shí)踐中對(duì)于諸如盜竊罪、侵占罪、詐騙罪以及包括侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪在內(nèi)的侵犯社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序犯罪中未遂形態(tài)是普遍存在的，同一行為人犯同一種罪名，但犯罪數(shù)額存在既遂形態(tài)和未遂形態(tài)的情形，也是客觀存在的。刑法理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)于犯罪未遂的數(shù)額計(jì)算以及既遂形態(tài)與未遂形態(tài)并存時(shí)如何合并計(jì)算等問題存在諸多爭(zhēng)議，標(biāo)準(zhǔn)不一，這種理論現(xiàn)狀嚴(yán)重削弱了刑事司法的嚴(yán)肅性和規(guī)范性。另外，需要說明的是，最高人民法院、最高人民檢察院等司法解釋制定部門對(duì)于數(shù)額犯既遂、未遂狀態(tài)并存如何適用法律做出的司法解釋，在范圍上，解釋的目標(biāo)僅僅局限于單純個(gè)罪或者類罪的視域，雖然能夠解決個(gè)罪或者類罪的問題，但是由于范圍的局限性和不周延性，無(wú)法輻射到數(shù)額犯的多數(shù)罪名；在內(nèi)容上，由于數(shù)額犯中既遂、未遂并存情形的復(fù)雜性，極有可能出現(xiàn)解釋條款內(nèi)部矛盾、解釋條款前后矛盾等現(xiàn)象，以致在個(gè)罪或者類罪的處理中得到的合理解釋經(jīng)不住整體性上的比較性考察和論證。以上兩個(gè)方面的原因決定了相關(guān)司法解釋在數(shù)額犯既、未遂形態(tài)并存的情形下難以承擔(dān)準(zhǔn)確定罪量刑、實(shí)現(xiàn)刑事司法正義的理論責(zé)任和指導(dǎo)義務(wù)。在不違背刑法基本理論的前提下，著眼司法實(shí)踐的客觀需求，站在刑法理論創(chuàng)新的高度，探索新的計(jì)算理念，探尋新的計(jì)算方法，是解決數(shù)額犯既、未遂形態(tài)并存之刑事決斷的必由之路。本文初步提出的“折算說”理念，基本能夠解決實(shí)踐中普遍存在的類似問題，并且能夠避免非正義的出現(xiàn)，具有一定的可行性。“折算說”對(duì)于同一數(shù)額犯中因犯罪的手段、方式和類型的不同而規(guī)定不同的犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)的處罰模式的選擇，也有一定的借鑒意義，如對(duì)于傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為與“惡意透支型”信用卡詐騙行為并存的信用卡詐騙罪的數(shù)額計(jì)算與量刑就是如此。

注：

1本案為江蘇省無(wú)錫市濱湖區(qū)人民法院審理的一起真實(shí)案件，涉案金額均為原始數(shù)據(jù)，為了說明后文假設(shè)舉例所設(shè)置數(shù)據(jù)的可信性，筆者并未做任何改動(dòng)，特此說明。

2薛進(jìn)展：《財(cái)產(chǎn)犯罪未遂的定罪處罰》，《法學(xué)》2003年第9期。

3在這個(gè)問題上，張明楷教授依據(jù)實(shí)質(zhì)刑法主義解釋的觀點(diǎn)，認(rèn)為尚未銷售的偽劣產(chǎn)品不能認(rèn)定為犯罪未遂，因?yàn)樵趯?shí)質(zhì)上尚未銷售的情形沒有達(dá)到科處刑罰的程度，或者說是仍然屬于情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，故不以犯罪論處。具體理由參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第647-648頁(yè)。

4當(dāng)然，在合同法上，處于運(yùn)輸?shù)葼顟B(tài)中的貨物不能絕對(duì)認(rèn)為是“尚未銷售”。這里，筆者所限定的運(yùn)輸狀態(tài)是指行為人出售前或買賣合同成立前必要的輔助行為，這與合同上運(yùn)輸狀態(tài)可能成立“已經(jīng)銷售”的情形有區(qū)別。

5有人認(rèn)為，包含了已經(jīng)完成銷售4萬(wàn)元的“15萬(wàn)元”在刑法評(píng)價(jià)上能夠與處于“尚未銷售”狀態(tài)意義上的“15萬(wàn)元”作相同的評(píng)價(jià)，這里的相同評(píng)價(jià)僅僅是一個(gè)概念上的表述，在實(shí)際的量刑活動(dòng)中，區(qū)別還是客觀存在的。也就是說，雖然《意見》第八條第一款雖然將上述兩種存在差異的行為都納入到刑法第二百一十四條的規(guī)定，并且以未遂處理，但是在具體的量刑中應(yīng)該是有區(qū)別的。司法機(jī)關(guān)會(huì)充分注意到其中的區(qū)別，進(jìn)而會(huì)在“三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金”的幅度內(nèi)準(zhǔn)確量刑，并不存在所謂的“不同行為、相同評(píng)價(jià)”的非正義現(xiàn)象。筆者認(rèn)為，這種解釋有一定道理，但還存在以下兩點(diǎn)疑問：第一，筆者并未否定兩者在具體量刑上的區(qū)別，筆者反思的主要是兩者之間存在較大區(qū)別，但是在刑法的定性角度卻完全相同，應(yīng)該做出更為合理的解釋；第二，這種思維在法官自由裁量權(quán)與統(tǒng)一化處理的實(shí)踐中存在矛盾。司法實(shí)踐中，同一承辦法官或者合議庭在對(duì)待同一批且具有可比性的案件時(shí)，法官自由裁量權(quán)的充分運(yùn)用可能會(huì)對(duì)不同的行為做出不同的評(píng)價(jià)，但是法官或者合議庭在具體的個(gè)案裁判中沒有可參照比較的對(duì)象時(shí)，因?yàn)槭軐徬薜劝竿庖蛩氐挠绊懀修k法官不太可能去大量搜集相關(guān)案例研究量刑。

6根據(jù)有關(guān)司法解釋，刑法第二百一十四條中銷售在數(shù)額5萬(wàn)元以上的為本罪起刑點(diǎn)。如果是銷售數(shù)額在不滿5萬(wàn)元的，應(yīng)該是做無(wú)罪認(rèn)定，還是認(rèn)定為本罪的未遂狀態(tài)？比如，甲銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品4萬(wàn)元，成立本罪未遂，還是不應(yīng)該認(rèn)定為犯罪？筆者認(rèn)為，司法解釋中規(guī)定的銷售金額5萬(wàn)元以上的的情形是本罪成立的條件，而非既遂的標(biāo)準(zhǔn)。《意見》第八條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，銷售金額不滿5萬(wàn)元，但與尚未銷售的金額合計(jì)數(shù)額在15萬(wàn)元以上的，按照本罪未遂處理。由此也可認(rèn)為銷售金額5萬(wàn)元以上只是本罪成立的標(biāo)準(zhǔn)，而非本罪既遂的條件。也許有人會(huì)認(rèn)為，雖然司法解釋規(guī)定“銷售金額不滿5萬(wàn)元，但與尚未銷售的金額合計(jì)數(shù)額在15萬(wàn)元以上的，按照本罪未遂處理”，但這只是本罪未遂形態(tài)的一種法條特殊規(guī)定的形式，并不能必然否定單純的銷售金額不滿5萬(wàn)元的情形成立本罪未遂的結(jié)論。筆者認(rèn)為，一方面這種觀點(diǎn)難以反駁舉重以明輕的法律基本思維邏輯，另一方面如果認(rèn)為銷售金額5萬(wàn)元以上的是本罪既遂的條件，而銷售4萬(wàn)元的情形認(rèn)定為本罪未遂，那么按照刑法第13條但書，會(huì)出現(xiàn)難以解釋的困惑：按照刑法第13條后段的規(guī)定，如果銷售金額為1元，肯定不會(huì)成立犯罪，那么，銷售多少才會(huì)成立犯罪（既遂）呢？這明顯不是司法實(shí)踐所能確定的，因而可以反推得出：?jiǎn)渭冧N售金額不滿5萬(wàn)元的情形只能按照無(wú)罪處理，不宜以未遂形態(tài)認(rèn)定。

7、13劉憲權(quán)、張巍：《銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪停止形態(tài)研究》，《法學(xué)雜志》2012年第4期。

8此處及以下的例子，雖然不是筆者遇到的真實(shí)性案例，但在目前我國(guó)的司法實(shí)踐中，文中所假設(shè)的案例存在大量的模型。

9據(jù)筆者的觀察和統(tǒng)計(jì)，司法實(shí)踐中對(duì)于包括銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪在內(nèi)的侵犯社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序犯罪，只要行為人的涉案金額達(dá)不到“數(shù)額巨大”的情況，不觸碰刑法以及相關(guān)司法解釋其他的硬性規(guī)定，行為人在被判處三年以下有期徒刑的前提下，一般會(huì)因?yàn)樾淌滤痉ㄕ咭约捌渌竿庖蛩氐挠绊懚恍婢徯蹋切袨槿巳粢驗(yàn)閿?shù)額巨大或者其他因素被判處三年以上七年以下，那么適用緩刑的概率則會(huì)大大降低。另外，在罰金刑的適用上，前者是司法機(jī)關(guān)選擇性適用，而后者是司法機(jī)關(guān)強(qiáng)加性適用。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第四條的規(guī)定，對(duì)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪的違法所得、非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、給權(quán)利人造成的損失、社會(huì)危害性等情節(jié)，依法判處罰金。罰金數(shù)額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的50%以上一倍以下確定。由此分析可得：刑法第二百一十四條條規(guī)定的“三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金”與“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”兩種法定刑幅度的選擇，對(duì)行為人的人身自由和財(cái)產(chǎn)均具有巨大的區(qū)別性意義。

10其實(shí)，這種矛盾結(jié)論的得出在司法實(shí)踐中也許并不明顯，因?yàn)樗痉▽?shí)踐中的實(shí)例都是個(gè)案，并且每個(gè)案件的承辦人亦各不相同。承辦人基于法條的個(gè)別理解而得出基本的結(jié)論，在同一段時(shí)間內(nèi)幾乎不可能存在相關(guān)案例的比照，因而其對(duì)自己承辦的案件自然不太容易發(fā)現(xiàn)問題。

11參見[美]羅伯特·薩默斯：《大師學(xué)述：富勒》，馬馳譯，法律出版社2010年版，第206-297頁(yè)。轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第54頁(yè)。

12張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，序言第3頁(yè)。

14逄錦溫、劉福謙、王志廣、叢媛：《〈關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見〉的理解與適用》，《人民司法（應(yīng)用版）》2011年第5期。