我國財產犯罪的保護法益應堅持所有權說＊——以非法取回自己所有而為他人占有的財產類案例的“同案異判”為例

徐光華 郭曉紅

（江西財經大學法學院，江西南昌330032）

財產犯罪的保護法益，理論上存在所有權說、占有說以及在這兩種觀點基礎之上的折衷說。這些不同的學說，在對于以不正當手段取回自己所有而被他人占有的財產這一類型案件上表現得更為突出。持占有說的學者認為，刑法規定財產罪主要是為了實現財產秩序維持職能，為此必須保護占有或者所持，事實上的占有或持有是財產罪的保護法益。不論行為者與被害者之間的民事關系如何，侵害事實上的占有時就成立財產罪。1即便是自己所有的財產，只要處于他人的合法占有之下，該財產也能夠成為財產犯罪的保護對象。極端的占有說認為，自己的財產處于他人非法占有之下，所有權人通過非法方式取回的，也成立財產犯罪。而持所有權說的學者則認為，只要是行為人自己所有的財產，無論采取何種手段取回的，都不成立財產犯罪。盜竊自己所有的財產，如自己出借給他人使用的財產、處于國家機關管理的財產，均不能以財產犯罪論處。此外，在所有權說與占有說兩種觀點的基礎上，出現了形形色色的折衷說。

在我國，財產犯罪的保護法益采取何種觀點，是刑法理論亟需解決的一個問題。所有權說作為通說的地位正面臨挑戰。日本審判中的占有說及以占有說為基礎的折衷說在我國的影響力逐步增強。但占有說似乎沒有得到我國審判實踐的支持。在財產犯罪的保護法益這一問題上，還必須結合我國實際進行分析。正如日本關于財產犯罪的保護法益是從德國承襲，但也結合日本現實進行了變通。德國關于財產犯罪的保護法益存在法律的財產說與經濟的財產說的對立，而日本結合本土實際情況形成了本權說和占有說的對立?！胺扇税凑招谭ɡ碚摵托谭ㄒ幏兜贸龅慕Y論無論多么符合邏輯，如果與社會一般人的正義觀念不相符合”，顯然是難以為民眾所信服的。2筆者認為，對財產犯罪的保護法益的考察與探討，應結合我國現實的社會背景進行解讀，在此基礎上，應堅持所有權說。

一、財產犯罪保護法益域外考察

圍繞著財產犯罪的保護法益，日本刑法理論與實踐中存在本權說與占有說的對立，在此基礎上也出現了形形色色的折衷說。但縱觀日本財產犯罪保護法益的觀點的歷史變遷可以發現，財產犯罪的保護法益采取何種立場，與特定的社會背景、文化密切相關，審判實踐關于財產犯罪的保護法益，其觀點也并非一成不變，而是隨著社會的發展不斷變化。日本明治時期的判例也是采取占有說，這與當時財產罪的發案率很高有密切關系。到了大正時期，財產罪的發案率降低，法院的判例改采本權說。如借款人通過盜竊手段取回作為借款擔保的“恩給年金證書事件”，大審院認為恩給年金證書是禁止擔保的物品，債權者的所持是沒有本權的占有，否定財產罪的成立。3第二次世界大戰后又從本權說轉為占有說，向擴大處罰范圍方向發展。這與當時日本社會財產秩序處于極度混亂狀態、侵犯財產的犯罪激增有密切關系，可以說是“治亂世用重典”的刑事政策思想的具體體現。但自上世紀60年代中期以來，日本財產犯罪狀況發生了根本性變化，發案率降至過去百年中的最低水準。在這種情況下，如果繼續采擴大處罰范圍的占有說，就顯得不太合適了。因此，又有許多學者對占有說進行批判，主張返回到本權說。4現在日本判例的立場為，占有侵害行為本身具有盜竊罪的構成要件該當性，至于行為人的行為是否屬于行使權利的行為，在違法性阻卻層面對此予以考慮即可。5

縱觀不同國家關于財產犯罪保護法益學說及立法也可以發現，各國關于財產犯罪保護法益的不同立場，與特定的社會背景、社會文化密切相關。例如，日本國民已經形成了較好的財產秩序觀念，即便是非法取回自己所有而被他人占有的財產，由于破壞了占有關系，國民也認為應以財產犯罪論處。日本在較長的時期內反復對行使權利的行為予以處罰，即便是在比較開明的不予處罰的時期，對行使權利行為的成立條件或不處罰的范圍也有比較嚴格的限制。6而在英美法系國家，由于高度強調公民個人的權利，其基本觀念是天賦人權，國家應該保證個人的權利能得到實現，這種強烈的個人權利意識導致其對為自力救濟而實施的行使權利行為廣泛予以認可，并且只要行為人主觀上相信有權利，不管客觀上是否確有權利，也不論這種相信有無相當的依據，都一概不可罰。在19世紀的英國，作為財產罪對象的財物只能是“他人的財物”，如果行為人能提出取得財物是自己的這種“權利主張”，那就可以否定盜竊罪的成立。這種重視行為人主觀思想的做法，可以說是英國普通法上“權利主張”的一大特色。追根溯源，可能與英國十一、十二世紀受羅馬法、教會法的影響，在犯罪成立的認定中注重考察行為人的心理因素有關。7美國也是如此。需要看到的現狀是，現今英美法系與大陸法系關于財產犯罪的保護法益也有融合之勢。20世紀70年代以后，美國法院對所謂行使權利的案件，有一部分給予了處罰，使傳統的行使權利不可罰的原則發生了動搖。相反，日本等國家，除了考慮社會秩序的維持之外，隨著刑罰輕緩化，審判實踐也逐步認識到，過于強調國家秩序的維持，忽略個人利益可能并不妥當。因此，純粹的占有說也面臨一定的挑戰，對于自己所有的財產處于他人占有之下，所有權人通過非法方式取回的，僅僅基于社會秩序的維持而將這類行為一律以財產犯罪論處可能并不妥當，以所有權或占有權為基礎的折衷說有抬頭的趨勢。這些折衷說，究其本質，無非是想限制或擴張財產犯罪的成立范圍。財產犯罪保護法益的確定，本質上是在刑法的維持社會秩序機能和保護法益機能之間進行平衡的問題。8而如何尋找平衡，各國結合本國的財產犯罪的現狀、國民財產秩序意識、觀念等進行了具體的判斷。

二、我國典型且多發的取回自己所有而為他人占有的財物的案例之探討

我國刑法理論上關于財產犯罪的保護法益的觀點對抗，并沒有對司法實踐產生更為直接的影響。從相關財產犯罪的審判實踐尤其是最高司法機關發布的一些指導性案例來看，雖然判決結果并不全然一致，但其仍然反映了一些規律性的問題，對深入了解審判實踐對財產犯罪的保護法益所持的觀點是有積極意義的。

案例一：葉文言、葉文語等盜竊案9。2000年10月5日，被告人葉文言駕駛與葉文語、林萬忠共同購買的桑塔納轎車進行非法營運，轎車被浙江省蒼南縣靈溪交通管理所查扣，存放在停車場。后葉文言等五人合謀將該車盜走。2001年1月8日，被告人葉文言、葉文語以該車被盜為由，向靈溪交通管理所申請賠償。經多次協商，獲賠11.65萬元。各行為人均被認定為盜竊罪，被判處四年六個月至十年六個月不等的刑罰。本案的主要裁判理由是：本人所有財物在他人合法占有、控制期間，能夠成為盜竊的對象，但這并不意味著行為人竊取他人占有的自己財物的行為都成立盜竊罪，還應結合行為人主觀目的而定。如果行為人秘密竊取他人保管下的本人財物，是借此向他人索取賠償，這實際上是以非法占有為目的，應以盜竊罪論處。相反，并無借此索賠之意的，不以盜竊罪論處。裁判理由進一步指出：在本案中，既有針對被盜車輛所作的鑒定價格9.2萬元，又有銷贓所得2.5萬元，還有賠償數額11.65萬元。由于賠償數額實質上體現了行為人因盜竊而給他人造成的財產損失，因而應當認定為盜竊數額。10

案例二：陸惠忠、劉敏非法處置扣押的財產案11。江蘇省某開發區法院受理了謝某與陸惠忠買賣糾紛一案，后判決被告人陸惠忠于判決發生法律效力之日起10日內給付謝某貨款人民幣2.5萬元。在訴訟期間，被告人陸惠忠與劉敏協議離婚，約定所有財產歸劉敏所有(財產中包括登記在陸惠忠名下的起亞牌轎車1輛，但雙方約定陸惠忠仍享有對該車的使用權，且離婚后，二人并未至車輛管理部門辦理車輛登記變更手續)，所有債務由陸惠忠負責償還。因被告人陸惠忠未在判決確定的履行期內支付貨款，開發區人民法院依法裁定扣押了陸惠忠所有的起亞牌轎車。劉敏唆使陸惠忠將汽車開回來，陸惠忠至開發區法院停車場，將已被依法扣押的起亞轎車開走。法院最終認定被告人陸惠忠、劉敏犯非法處置扣押的財產罪。法院的判決理由指出：盜竊他人占有的本人財物的行為，如果有證據證明行為人竊取法院扣押的財物后，有向法院提出索賠的目的，或者已經獲得賠償的情況，則應當以盜竊罪定罪處刑。本案被告人陸惠忠、劉敏在法院發出執行令以后，非法轉移并隱藏了已被司法機關依法扣押的轎車，屬于非法轉移扣押財產的行為。

案例三：江世田等妨害公務案12。被告人江世田與張信露等合伙購買了卷煙機和接嘴機用于制售假煙，后該設備被相關部門組成的聯合打假車隊查獲。張信露、江世田得知后，糾集了數百名不明真相的群眾攔截、圍攻打假人員。被告人黃學棧與江傳陽等人乘機開走載有制假設備的3部農用車。隨后，張信露與江世田又聚集鼓動黃學棧、黃海兵等人，毀損、哄搶執法人員的攝像機、照相機等設備，并毆打執法人員。漳州市中級人民法院認定被告人江世田犯聚眾哄搶罪，福建省高級人民法院經審理認定江世田的行為構成妨害公務罪。最高人民法院刑庭編發這一案件時的理由指出：本案被告人并不是要非法占有公私財物，只是不法對抗國家機關的打假執法公務活動，意欲奪回被國家機關工作人員依法查扣的制假設備。制假設備是犯罪工具，雖屬不法財產，但畢竟為被告人所有，搶回自有物品與強占他人所有或公有財物顯然不同。被告人不具有非法占有的目的，只有妨害公務的目的。

案例四：孫偉勇盜竊案13。2010年4月26日，被告人孫偉勇與梁建強、劉古銀（均另案處理）經預謀，由梁建強向其親戚弓壽喜借來一輛本田牌小汽車，并偽造了弓壽喜的身份證、機動車輛登記證書后，由劉古銀冒充弓壽喜，與孫偉勇一起將該車以人民幣72000元質押給被害人薛春強，并向薛作出還款贖回的書面承諾。同年5月8日，梁建強等人用事先另配的鑰匙從薛春強處將車盜走并歸還給弓壽喜。上海市閘北區人民法院對孫偉勇等判處盜竊罪。法院的審判理由指出：孫偉勇雖然主觀上具有非法占有的故意，但其偽造證件冒名質押，并從薛春強處取得質押款72000元時，并未給薛春強造成損失，雙方之間是一種民事行為。此時，孫偉勇的行為尚不構成詐騙罪。孫偉勇最終是通過盜竊行為實現非法占有的故意，薛春強合法占有的質押物脫離占有，導致財產損失。孫的盜車行為是一個單獨的盜竊行為，應以盜竊罪一罪定罪量刑，盜竊數額應當以本案被害人的實際損失72000元質押款來認定。

從上述案例可以看出，審判實踐對于財產犯罪的保護法益還是堅持了所有權說。上述案件中，行為人采取非法方式（如盜竊、搶劫）取回自己所有而為他人占有的財產，判決結果并非一致，但這種同案異判的背后又有一定的規律性，即只有實質上侵犯了占有人的財產所有權的案件，才以財產犯罪論處。案例一、案例四中行為人之所以以盜竊罪論處，在于行為人實質上侵犯了占有人的財產所有權，使占有人的財產遭受了實際的損失。而對于案例二、案例三，行為人自己所有的財產處于他人合法占有之下，行為人通過非法方式取回的，由于沒有實施進一步的索賠行為，沒有給占有人造成實質上的財產損害，法院以妨害公務罪或者非法處置扣押的財產罪論處。需要特別指出的是，案例三中，行為人的制假設備被政府相關部門組成的聯合打假車隊查扣，該設備屬于非法財物，行為人在法律上應喪失對該物的財產返還請求權，更談不上對該被扣押的制假設備擁有財產所有權。行為人通過非法方式從執法部門搶回的，法院也沒有認定成立財產犯罪。顯然，司法機關是考慮到該案“事出有因”，畢竟該制假設備曾經屬于行為人，這與一般的搶劫行為危害性不同，以妨害公務罪論處能更好地實現罪刑均衡。此外，從上述案件中法院認定的犯罪數額來看，更可看出對財產犯罪的保護法益堅持了所有權說。案例一中，行為人偷回自己所有而被交通管理部門扣押的汽車又索賠，法院認定的盜竊數額并非汽車本身的價值，而是行為人獲賠的數額11.65萬元。案例四中，孫偉勇等人的一系列行為表明，財產所有權遭受實際損失的是薛春強交付給孫偉勇等人的質押款72000元，故法院將該質押款認定為盜竊數額。

三、我國刑法立法及司法解釋堅持了所有權說

綜觀我國現行刑事立法及刑法司法解釋的相關規定，其中均體現了財產犯罪保護法益的所有權說。

其一，關于使用盜竊是否構成盜竊罪，司法解釋堅持了“以非法占有”和“侵犯所有權”為要件。使用盜竊是指，行為人暫時地將他人財產占為己有來使用，而沒有永久性占有他人財產目的的行為。大陸法系傳統刑法理論認為，使用盜竊屬于不可罰的行為，其根據是由于行為人沒有“不法取得”的意思。早在1990年最高人民法院研究室《關于偷開汽車長期作為盜竊犯罪工具使用應如何處理問題的電話答復》就指出：對于偷開汽車作為盜竊犯罪工具使用的，要結合案情進行全面分析，不宜僅僅根據使用偷開汽車的天數，來推定行為人對偷開的汽車是否以非法占有為目的。如果依據案件事實、證據不能認定其偷開汽車屬于以非法占有為目的的，不能以盜竊罪定罪。根據這一答復，使用盜竊，哪怕是長期使用，只要沒有侵犯他人財產所有權，沒有永久性使用的目的，也不作為盜竊罪處理。1998年最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條規定：……（三）為盜竊其它財物，盜竊機動車輛當犯罪工具使用的，被盜機動車輛的價值計入盜竊數額；為實施其它犯罪盜竊機動車輛的，以盜竊罪和所實施的其它犯罪實行數罪并罰。為實施其它犯罪，偷開機動車輛當犯罪工具使用后，將偷開的機動車輛送回原處或者停放到原處附近，車輛未丟失的，按照其所實施的犯罪從重處罰。（四）為練習開車、游樂等目的，多次偷開機動車輛，并將機動車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰；偷開機動車輛造成車輛損壞的，按照本法第275條的規定定罪處罰；偶爾偷開機動車輛，情節輕微的，可以不認為是犯罪。該解釋中，行為人只有實質上侵犯了他人的財產所有權（將機動車輛丟失、造成車輛損壞），才以財產犯罪（盜竊罪、故意毀壞財物罪）論處。沒有實質上侵犯他人財產所有權的（將偷開的機動車輛送回原處或者停放到原處附近，車輛未丟失的），不以財產犯罪論處。此外，最高人民法院《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條規定，盜用他人公共信息網絡上網賬號、密碼上網，造成他人電信資費損失數額較大的，以盜竊罪定罪處罰。這也說明，盜用他人上網賬號、密碼，只有造成他人實際損失的，才以財產犯罪論處。從上述司法解釋還可以看出，即便行為人獲取財物時沒有侵犯財產所有權的故意，只要事后有侵犯所有權故意的，或者實質上侵犯了他人財產所有權，也認為成立財產犯罪。我國刑事立法及相關的司法解釋中，也有類似的規定。例如，挪用公款后主觀上產生非法占有目的將該公款據為己有的，則應當以貪污罪論處。而此時的非法占有目的是在行為人業已占有公款（通過挪用）之后產生的，也就是具有“事后的非法占有目的”。14

其二，針對財產憑證實施的盜竊、搶劫行為，從最高人民法院相關的司法解釋對犯罪數額的認定來看，堅持了所有權說。1998年最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第2項，對于盜竊財產憑證，原則上以實際給被害人造成的損失認定犯罪數額。例外的是，該解釋規定，“記名的有價支付憑證、有價證券、有價票證，如果票面價值已定并能即時兌現的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金額的支票，以及不需證明手續即可提取貨物的提貨單等，按票面數額和案發時應得的利益或者可提貨物的價值計算”。根據這一解釋，盜竊他人活期存折，即便沒有使用，也以票面金額認定為盜竊數額。這一規定，將沒有實質侵犯他人財產所有權的案件以犯罪論處，受到了刑法理論界多數學者的反對。按存折上的數額認定為盜竊罪，并不符合罪刑相適應原則，也有違反責任主義之嫌。15從筆者目前搜集的案例來看，盜竊活期存折而未使用的，存折上記載的金額都沒有被認定為盜竊金額。盜竊信用卡并使用的行為，是一種復合式的行為，使用行為是將信用卡本身所包含的不確定價值轉化為具體財物的過程，是盜竊行為的繼續。使用金額是判定行為人是否具有非法占有卡上錢款犯罪故意的事實依據。162005年最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第6條規定：“搶劫信用卡后使用、消費的，其實際使用、消費的數額為搶劫數額；搶劫信用卡后未實際使用、消費的，不計數額，根據情節輕重量刑。所搶信用卡數額巨大，但未實際使用、消費或者實際使用、消費的數額未達到巨大標準的，不適用‘搶劫數額巨大’的法定刑。”這一規定，也是以給被害人造成的實際財產損失作為搶劫的數額。我國地方司法機關的相關規定，實質上也是堅持了所有權說。2002年浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關于搶劫、盜竊、詐騙、搶奪借據、欠條等借款憑證是否構成犯罪的意見》指出：債務人以消滅債務為目的，搶劫、盜竊、詐騙、搶奪合法、有效的借據、欠條等借款憑證，并且該借款憑證是確認債權債務關系存在的惟一證明的，可以搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪論處。根據這一規定，借款憑證如果是確認債權債務關系存在的惟一證明，搶劫借款憑證將使他人的財產所有權實質上歸于消滅，應以財產犯罪論處。

其三，司法解釋對財產犯罪的保護法益不僅僅堅持所有權說，而且對所有權說作了限制解釋，如果行為人實施的侵犯財產所有權的行為確屬“事出有因”，司法解釋大都否認財產犯罪的成立。如果將財產犯罪的保護法益擴大至占有，顯然與這一精神相違背。2000年最高人民法院《關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》指出，行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，依非法拘禁罪定罪處罰。賭債是不受法律保護的非法債務，行為人為了索取賭債而扣押他人的，以非法拘禁罪定罪處罰，顯然是否定了行為人具有侵犯財產權利的屬性。該司法解釋對上述行為以非法拘禁罪論處，一方面是由于綁架罪的法定刑過重，司法解釋盡量限制綁架罪的成立范圍，以非法拘禁罪論處能夠更好地實現罪刑相適應。17另一方面，也從一個側面肯定了我國刑法對于財產犯罪是持克制的態度，即便是行為人欲侵犯他人的財產所有權，但只要是“事出有因”，則盡量否認行為的侵犯財產權利的屬性。此外，2005年最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條指出：搶劫賭資、犯罪所得的贓款贓物的，以搶劫罪定罪，但行為人僅以其所輸賭資或所贏賭資為搶劫對象，一般不以搶劫罪定罪處罰。構成其他犯罪的，依照刑法的相關規定處罰。根據這一規定，對于賭徒之間相互以所輸或所贏賭資為搶劫對象的，也不以搶劫罪定罪，主要是考慮到這類搶劫行為“事出有因”。對于僅以所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象的，行為人主觀上對于所輸賭資或所贏賭債的性質畢竟不像搶劫罪中對于“他人財物”的性質認識得那樣清晰和明確，其主觀故意的內容與搶劫“他人財物”有所不同，綜合考慮其主觀故意和客觀危害性，一般不以搶劫罪定罪處罰。18即便是實質上侵犯了財產所有權的案件，基于行為人與被害人之間的特殊關系或者特殊原因，司法解釋也都傾向于不以財產犯罪處理。例如，2005年最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條規定：以暴力、脅迫等手段取得家庭成員或近親屬財產的，一般不以搶劫罪定罪處罰。2006年最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條規定，已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬財物，或者盜竊其他親屬財物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理。2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條規定，詐騙近親屬的財物，近親屬諒解的，一般可不按犯罪處理。

其四，現行刑事立法對財產犯罪的定量立法模式決定了將財產犯罪的保護法益解釋為所有權更為妥當。我國現行刑事立法對財產犯罪、經濟犯罪采取了定量立法模式，對于諸多經濟犯罪、財產犯罪，還根據量的不同規定了不同的刑罰。19在財產犯罪中，財物數額的大小是認定行為社會危害性的重要甚至是唯一標準。雖然刑事立法中，對于財產犯罪的法定刑配置不是以數額為唯一標準，立法將數額與情節共同規定為量刑的指標，但司法實踐中，數額是決定行為的社會危害性及其程度的重要甚至唯一因素。2010年最高人民法院《人民法院量刑指導意見（試行）》對“數額”與量刑之間的關系又進一步作了明確規定。該意見第15條規定：“（一）犯罪數額1000元以上不滿1500元的，基準刑為罰金刑；犯罪數額1500元以上不滿2000元的，基準刑為管制刑；一年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊3次以上，以盜竊罪論處的，基準刑為拘役刑；（二）盜竊公私財物價值2000元以上不滿1萬元的，盜竊價值2000元，基準刑為有期徒刑六個月，每增加犯罪數額330元，刑期增加一個月；（三）盜竊公私財物800元，具有下列情形之一的，可以追究刑事責任，基準刑為有期徒刑六個月，每增加情形之一的，刑期增加六個月?！比绻麑ω敭a犯罪的保護法益持占有說，則侵犯占有權的案件與侵犯所有權的案件在犯罪數額上將無法體現出差異，勢必導致在量刑上難以實現罪刑均衡。不少國家對財產犯罪的保護法益堅持占有說，至少在立法上是不存在障礙的。例如，日本刑法對盜竊罪的規定原則上只定性不定量，日本刑法第235條（盜竊）規定：竊取他人的財物的，是盜竊罪，處十年以下懲役。根據該規定，盜竊無論數額大小，無論是侵犯所有權還是侵犯占有權，立法統一規定了“十年以下懲役”這一較寬泛的法定刑幅度，量刑的裁量權交由司法機關，法官對于盜竊罪的量刑可以不以數額為唯一或者主要標準，即便是主要考慮數額，法官也可以對侵犯所有權的案件與僅侵犯占有的案件在量刑上較好地做到區別對待。世界上多數國家是采取了立法定性、司法定量的模式，20從這一角度看，其他國家的盜竊罪的保護法益持占有說，至少是在立法上掃除了障礙的。

其五，刑法第91條第2款并未否定財產犯罪的保護法益為所有權。刑法第91條第2款規定：“在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論?！备鶕@一規定，個人財產在國家機關的管理過程中以公共財產論，原所有權人將該財產通過非法方式取回的，應屬于拿走了公共財產，成立財產犯罪。這也是為何不少學者認為財產犯罪的保護法益應是占有而非所有權的原因。但即便刑法將該私人財產視同公共財產，審判實踐也未肯定這類行為成立財產犯罪。筆者認為，刑法第91條第2款規定的“以公共財產論”或“以他人財物論”是針對所有權人以外的人而言的，并未改變財物的權屬，意在強調占有人對財物的保管責任。盜竊罪侵犯的客體是公私財產所有權。刑法第91條第2款之所以如此規定，正是考慮到如果這類財物被盜或者滅失，國家或集體負有賠償的責任，最終財產受損失的仍是國家或集體。21實際上，非國有單位保管的私人財產，也應視同本單位的財產，突出該單位的保管義務，如果在保管期間該財產滅失的話，保管單位負有賠償義務。非國有單位的員工利用職務上的便利將這些財物據為己有的，也構成職務侵占罪。22從這一意義上看，該規定并未否定財產犯罪的保護法益為所有權，相反，這一規定肯定了財產犯罪的保護法益為所有權。

其六，即便是針對違禁品實施的盜竊、搶劫行為，從相關司法解釋的規定來看，仍然是堅持了所有權說。持所有權說的學者多將盜竊、搶劫違禁品的行為解釋為侵犯了國家的財產所有權，但這也是所有權說備受質疑的一個原因。23筆者認為，對于違禁品，即便原非法持有人不享有法律上的財產所有權，但事實上仍然是財產的所有權人，盜竊、搶劫違禁品的行為人，其主觀上也不是暫時性地占有該違禁品，而是想永久性占有違禁品，與盜竊、搶劫其他財產的主觀目的并無二致，只是國家不承認其對該違禁品享有法律上的所有權。我國相關司法解釋承認了違禁品可以成為財產犯罪的對象，1998年最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規定，盜竊違禁品，按盜竊罪處理的，不計數額，根據情節輕重量刑。2000年最高人民法院《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》指出：盜竊、搶劫毒品的，應當分別以盜竊罪或者搶劫罪定罪。認定盜竊罪的數額，可以參考當地毒品非法交易的價格。這一司法解釋，對盜竊、搶劫毒品的犯罪數額，參考當地黑市交易價格，也是在事實上肯定了盜竊、搶劫毒品的行為，其犯罪數額與侵犯其他財產的行為并無二致。

四、堅持所有權說的合理之處

所有權說對財產犯罪的成立范圍持限制態度，對于我國財產犯罪的法定刑偏重可以起到一個很好的緩解作用。關于財產犯罪的保護法益的不同學說，所有權說、占有說抑或折衷說，其差別在于是限制還是擴張財產犯罪的成立。我國財產犯罪的法定性偏重，以盜竊罪為例，刑法第264條區分了“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”，并相應地規定了“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”、“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”、“十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產”。24而其他國家關于盜竊罪的法定刑要比我國輕很多，例如，日本刑法第235條規定：竊取他人的財物的，是盜竊罪，處十年以下懲役。俄羅斯聯邦刑法第158條對盜竊罪區分三種不同的情形，分別規定了“3年以下剝奪自由刑”、“2年以上6年以下剝奪自由”、“5年以上10年以下剝奪自由”。我國審判實踐如果將財產犯罪的保護法益解釋為占有說而擴大財產犯罪的成立范圍，顯然并不妥當。

中國國民的財產觀念更重視的是所有權，對于僅侵犯占有的行為以財產犯罪論處，與國民的觀念相悖?！霸谝话銍窨磥硭^盜竊就是盜竊他人所有權的物，盜竊自己所有而為他人借用的財物在一般國民看來根本就不是盜竊，根據我國一貫的學術傳統也不成立盜竊罪。”25域外發達國家如日本，其國民已經形成了一個較為有序的財產秩序觀念，重視對財產秩序的維持，即便通過非法方式取回自己所有的財產，基于維持財產秩序的觀念，也應該作為犯罪處理。例如，作為債權人的金融業務者對債務人融資，簽訂了附買回約款的機動車買賣契約。根據約款，在事先規定的買回期限之前，如果融資者沒有支付一定的本息行使買回權，金融業者就可以任意處分機動車。債務人已經過了還款期限卻沒有還款，喪失了買回權。金融業者雖然取得了機動車的所有權，但在沒有得到債務人承諾的前提下擅自將車開走。日本最高裁判所認為，被告人將汽車開走時，機動車還在借主的支配之內，這一點是非常明確的。因此即便被告人有所有權，他開走機動車的行為也是竊取他人占有的物品，應該成立盜竊罪。而且，被告人的行為已經超過了社會公眾的忍受限度，具有違法性。26反觀我國國民的財產觀念，國民更多強調的是“你的”、“我的”等所有權觀念，實踐中，行為人（債權人）通過非法的方式從債務人處索取債權的行為，即便該債權是非法的，也不以財產犯罪論處。再比如，實踐中過度維權行為，行為人在自己的權利受到侵害之后，以威脅、脅迫等方式提出明顯超出實際損失巨大數額的賠償請求，但畢竟是事出有因的索要行為，實踐中沒有作為財產犯罪處理。27

我國公權力對財產權利保護的不足也決定了，公民通過非法手段取回自己所有的財產，不宜以財產犯罪論處。有學者指出，我國法治環境還很惡劣，在民間借助黑惡勢力討債還具有相當的普遍性。如果還堅持傳統的所有權說，縱容私力救濟，則無異于火上澆油。28近些年來，我國的財產犯罪激增是一個不爭的事實，但就相關的犯罪學研究情況表明，財產犯罪激增的一個重要原因在于，貧富差距、失業率、城市化等使得處于社會弱勢地位的群體，“理性”地選擇了財產犯罪。29這些增加的犯罪，也主要是侵犯所有權的案件。域外發達國家，民眾已經形成了較為合理的財產秩序觀念，并且，已經形成了完善的公力救濟程序，自己所有的財產如果處于他人的非法占有之下，或者是處于國家機關的占有之下，民眾可通過及時、有效、合法的方式取回自己的財產。因此，自己所有的財產處于他人合法占有之下，行為人通過非法方式取回該財產的，基于維持財產秩序的需要，對這種侵犯占有的行為，也以財產犯罪論處。但在我國，行為人通過正當合法手段取回自己所有的財產并非易事。例如，我國公務機關的執法現狀并不能令民眾滿意，不少國家機關在扣押公民私人財產時其執法行為本身就存在瑕疵，財產被公務機關扣押后，即便是履行合法的手續，也不能及時取回自己的財產。財產在國家機關扣押過程中滅失的，如果不積極主動要求賠償，國家機關通常不會主動賠償。又比如，我國當前背景下，即便是對于法院已經作出的生效民事判決，敗訴方自動履行義務的都不多。2000年至2007年年均自動履行的和解案件為824055件，自動履行率占執行結案的百分比年均為35.52%，同比變化情況基本上是呈負增長，年均以6.51%速度在遞減。30我國刑事附帶民事判決的結案率、執行率幾乎為零，罪犯的悔罪賠償的心理幾乎不存在。31也正基于此，民間借助黑惡勢力討債還具有相當的普遍性，這在一定程度上可以說是現實社會的無奈選擇。我國實踐中大量“買賣”判決書的現象，司法實務中都沒有以買賣國家機關公文罪認定，這也是有深刻的社會背景的。32

堅持財產犯罪的保護法益為所有權說有助于限制財產犯罪的成立范圍，緩解刑罰倒掛的現狀。以盜竊罪與貪污罪為例，我國刑法對國家工作人員實施的侵財犯罪區分了侵犯所有權的貪污罪、私分國有資產罪等與侵犯占有的挪用公款罪。但比較貪污罪與盜竊罪的定罪標準及法定刑可以發現，貪污罪比盜竊罪的法定刑要輕很多。該種現象背離了刑罰適用規律，因而構成了事實上的刑罰倒掛。33根據刑法第383條的規定，個人貪污數額在五千元以上的，原則上予以定罪，貪污五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑。而對于財產犯罪，以盜竊罪為例，刑法根據數額大小規定了不同幅度的法定刑，刑法第264條規定：盜竊公私財物，數額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。根據1998年最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條的規定：個人盜竊公私財物價值人民幣500元至2000元以上的，為“數額較大”。顯然，我國立法及司法解釋對盜竊罪所規定的入罪門檻“500元”要明顯低于貪污罪所要求的5000元，從法定刑的配置上，也可以看出，對于相同的犯罪數額，盜竊罪的刑罰要明顯重于貪污罪，34考慮到實踐中對于貪污罪的定罪處罰還有從輕化的趨勢，盜竊罪的法定刑更是偏重。但這與兩罪的危害性的大小是不相適應的，貪污罪不僅僅是侵犯了公共財產所有權，而且破壞了國家工作人員職務行為的廉潔性，其入罪“門檻”應更低，法定刑應更重。貪污罪的法定刑本身就偏輕，并且，貪污罪是侵犯公共財產所有權的犯罪。如果對于法定刑本身偏重、危害性相對貪污罪更小的盜竊罪的保護法益解釋為侵犯占有權，顯然是不合適的。公民個人的財產在國家機關管理過程中，如果公民采取竊取方式取回的，成立盜竊罪，而國家工作人員利用職務上的便利將該財產據為己有的，成立更輕的貪污罪，前者的危害性明顯小于后者，但刑罰卻重于后者很多，這顯然違反罪刑均衡原則。如果考慮到我國現實生活中行為人通過非法手段取回自己所有而被國家機關扣押的財產的原因，對這種僅侵犯占有的行為以更重的盜竊罪論處，就更不妥當。從域外的立法來看，對貪污犯罪的懲處遠嚴格于對盜竊罪的懲處，并且，有的國家（如意大利）對于貪污罪、受賄罪沒有數額的限制，哪怕是受賄1元錢也構成犯罪。而我國盜竊罪卻重于貪污罪，在這種立法模式下，更應該限制盜竊罪的成立范圍，適度降低盜竊罪的法定刑。2011年通過的《刑法修正案》（八）廢除盜竊罪的死刑即是很好的例證。也正是基于我國對普通財產犯罪的處罰較之貪污罪的處罰更為嚴厲，2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將詐騙罪的入罪門檻也提高了。該司法解釋第1條規定，詐騙公私財物價值3000元至1萬元以上、3萬元至10萬元以上、50萬元以上的，應當分別認定為刑法第266條規定的“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”。35再者，對于國家工作人員侵犯公共財物所有權與侵犯占有權，刑事立法都區分了貪污罪與挪用公款罪，并規定了輕重不同的刑罰，但對于普通民眾的財產犯罪如盜竊罪、詐騙罪等，不區分侵犯所有權與侵犯占有權，而統一適用過重的刑罰，恐怕不太合適。

五、余論：發展趨勢

財產犯罪的保護法益究竟采取何種立場，是與特定的社會現實密切相關的。在我國當前背景下，財產犯罪的保護法益堅持所有權說是妥當的，我國最高司法機關肯定了這一立場，立法及相關的法律解釋也貫徹了這一立場。刑法設立財產罪的根本目的是要保護社會的所有權秩序，無論探討所有權、合法占有權、非法占有哪種情形是否需要保護，都不能與這一目的相沖突。成立財產罪的本質是要給他人的財產造成實際損失或有造成損失的緊迫可能性，否則不能認定構成財產罪。36但需要看到的是，財產犯罪的保護法益并不是一成不變的，而是隨著現實狀況的變化而變化。民眾對財產秩序的期待、要求也并不是一成不變的，現階段，民眾對所有權的重視超過對占有的重視，只要是自己所有的財產，即便通過非法方式從他人處取回的，也能夠被民眾所容忍，甚至被認為是天經地義的，將此類行為予以犯罪化難以得到公眾認同。而在民眾的法律觀念、財產秩序觀念逐步提升之后，即便是自己所有的財產處于國家機關的占有之下，如果通過非法手段取回的，可能也不會被社會民眾所容忍，應作為財產犯罪論處。但需要注意的是，所有權說過于限制了財產犯罪的成立范圍，擴張了私力救濟，這樣一來，國家為了解決民事糾紛而特別規定的各種制度，就有歸于無效之虞，甚至會出現強者訴諸私力救濟，弱者求助于法律救濟這樣一種局面，顯然不合適。37可以預見的是，我國現階段審判實踐對財產犯罪的保護法益持所有權說會隨著民眾對占有秩序的逐步重視、法制觀念的增強而適度修正，審判實踐會適度擴張財產犯罪的成立范圍。

注：

1[日]岡野光雄：《刑法要說各論（第2版）》，成文堂1988年版，第78頁。

2、36沈志民：《再論財產罪保護法益》，《人民檢察》2011年第15期。

3參見日本大審院1918年9月25日判決，載日本《大審院刑事判決錄》第24輯，第1219頁。

4[日]木村光江：《財產犯論的研究》，日本評論社1998年版，第471-472頁。

5[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第224頁。

6、7劉明祥：《財產罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第103頁，第83頁。

8黎宏：《論財產罪的保護法益》，《人民檢察》2008年第23期。

9、10、21最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導案例——危害國家安全罪、危害公共安全罪、侵犯財產罪、危害國防利益罪》，法律出版社2009年版，第549頁，第551頁，第550頁。

11、12最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（1999-2008妨害社會管理秩序罪），法律出版社2009年版，第99頁，第39頁。

13最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（第84輯），法律出版社2012年版，第44頁。

14桂亞勝：《論事后的非法占有目的》，《法商研究》2012年第4期。

15張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第732頁。

16國家法官學院、中國人民大學法學院編：《中國審判案例要覽（2008年刑事審判案例卷）》，人民法院出版社、中國人民大學出版社2009年版，第324頁。

17阮齊林：《綁架罪的法定刑對綁架罪認定的制約》，《法學研究》2002年第2期。

18顧保華：《〈關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見〉的理解與適用》，《人民司法》2005年第10期。19徐光華：《經濟犯罪之犯罪既遂與未遂》，《政治與法律》2009年第2期。

20儲槐植、汪永樂：《再論我國刑法中犯罪概念的定量因素》，《法學研究》2000年第2期。

22周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2011年版，第121頁。

23黎宏：《論財產罪的保護法益》，《人民檢察》2008年第23期。

24 2011年5月1日生效的《刑法修正案（八）》廢除了盜竊罪的死刑，在此之前盜竊罪的法定最高刑為死刑。

25童偉華：《債權行使與財產罪》，《法治研究》2011年第10期。

26參見日本最高裁判所1989年7月7日決定，載日本《最高裁判所刑事判例集》第43卷7號607頁。

27以黃靜購買華碩筆記本電腦索賠案為例，黃靜購買了價值2萬多元的華碩牌筆記本電腦后，朋友周成宇對該電腦進行檢測，認定其核心部件CPU使用了禁止在市場流通的工程測試芯片。隨后黃、周二人以向新聞媒體曝光此事作為談判砝碼，向華碩公司提出高達500萬美元的“懲罰性賠償”要求。黃靜等人的行為被認定為無罪。

28陳洪兵：《財產罪法益上的所有權說批判》，《金陵法律評論》2008年春季卷。

29徐光華：《轉型時期弱勢群體犯罪視角下的刑法適用與民意》，《江西社會科學》2013年第2期。

30栗崢：《中國民事執行的當下困境》，《政法論壇》2012年第2期。

31徐光華：《刑法文化解釋研究》，中國政法大學出版社2012年版，第293頁。

32劉文靜：《賤賣判決書：既不應允許，也不能治罪》，《檢察日報》2005年12月7日，第6版。

33趙運鋒：《刑罰倒掛現象的反思與拷問——以財產犯罪與經濟犯罪為研究視角》，《武漢理工大學學報（社會科學版）》2008年第4期。

34現行刑法對貪污罪還保留死刑，這比盜竊罪法定刑重。但盜竊罪的死刑也僅是《刑法修正案（八）》于2011年才廢除的，司法實踐中，對貪污罪通常也不適用死刑。

35 1996年最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》規定：個人詐騙公私財物2千元以上的，屬于“數額較大”；個人詐騙公私財物3萬元以上的，屬于“數額巨大”。個人詐騙公私財物20萬元以上的，屬于詐騙數額特別巨大。

37[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第224頁。