中國軟件產業創新體系中競爭政策的完善

董篤篤

(中國人民大學，北京 100872)

1 引言

為促進軟件產業競爭政策的實施，已有研究大多聚焦于相關市場的界定［1］、市場份額的計算、市場支配地位的認定［2］、違法行為的判定［3］等問題，為個案中行為違法性的審查提供了經驗與建議。這些靜態、定點考察違法性認定標準的研究，并未從競爭政策實施全過程的角度，討論我國軟件產業競爭政策的目標、執法主體、處罰措施間的緊密聯系，整體上仍很難為競爭政策的實施提供可操作性較強的知識支撐。比如，它們多羅列維護競爭、保護消費者、促進創新等競爭政策目標。至于這些多元目標間的協調，要么交由競爭執法主體自由裁量，要么等到積累大量個案后再反思，很難提供事前的指引與約束。它們相對忽視實施體制，缺乏對我國軟件產業各競爭執法主體的梳理;相對忽視法律責任，尤其欠缺對行政處罰的細化分析，不利于形成對反競爭行為的足夠威懾。

2 軟件產業的內涵:從軟件產品到網絡服務

根據《軟件企業認定標準及管理辦法 (試行)》、《國民經濟行業分類》 (GB/T4754－2002)、《軟件業統計管理辦法 (試行)》、《2009年軟件產業統計報表制度》等規定，我國實務部門將“軟件產業”界定為“軟件產品”和“軟件服務 (不包括互聯網信息服務等增值電信業務)”。

這種界定割裂了軟件產業的產業鏈，無助于闡明軟件產業當下的發展趨勢。隨著互聯網的普及，軟件產業正處于“從軟件產品轉向網絡服務”的發展階段。“軟件產業”也被稱為“計算機軟件和服務產業”，多被細化為“大眾市場軟件產品、企業軟件產品和計算機服務”三部分。由于軟件產品僅能間接地滿足消費者需求，隨著互聯網環境下計算機服務成本的大幅下降，軟件企業紛紛轉向計算機服務通過互聯網直接為消費者提供服務。而要想提供計算機服務，企業又必須具備服務器系統，也便產生對企業軟件產品的需求。這樣，大眾市場軟件產業轉向了企業軟件產業，大眾市場軟件產業與企業軟件產業又同時轉向了計算機服務產業［4］。這種“從產品到服務”的趨勢，主要是因為軟件產品市場最終飽和，為維持利潤，企業要么開發新產品 (但這異常困難)，要么進軍服務業［5］。我國從2008年起，軟件服務化趨勢明顯;2009—2012年新興信息技術服務增勢突出，軟件業結構調整步伐加快，2012年數據處理和運營服務類收入占比明顯攀升［6］。

鑒于這種“軟件產品到網絡服務”的發展趨勢，軟件產業的產業鏈也將從軟件產品延伸至軟件服務，乃至互聯網信息服務。我國應將《國民經濟行業分類》中第60大類中的互聯網信息服務、第61大類中的計算機系統服務和第62大類軟件業統一界定為“軟件產業”。

3 軟件產業競爭政策的目標

我國軟件產業中的競爭糾紛已呈現出兩種類型化趨勢。一是由于競爭文化缺失，又缺乏競爭政策的引導與規范，軟件企業憑借網絡效應或知識產權，實施反競爭行為，損害其他經營者與消費者的合法權益，獲取不正當利潤。以微軟黑屏為例，根據《計算機軟件保護條例》第30條，微軟對于安裝盜版軟件的消費者享有不作為請求權。但微軟“黑屏”這種行使不作為請求權的方式確有濫用技術措施、損害消費者權益的效果。《反壟斷法》第55條的原則性規定，因缺乏操作指南的具體化，很難引導人們理性考量黑屏行為的目的及影響，結果引發網民非理性的發泄。再以搜索引擎競價排名為例，我國并未明確認定，“未清晰且顯著地披露競價排名”［7］構成“引起誤解的虛假宣傳”。搜索引擎服務商借此模糊規定，向消費者提供并非真實易懂的信息，導致消費者對于搜索引擎信任度的降低，甚至引發社會公眾對搜索引擎的大批判，要求其承擔過度的內容審查義務［8］。這種非理性的回應將大幅提高中小型搜索引擎企業的沉沒成本，有助于大型搜索引擎企業維持其優勢地位，不利于搜索引擎產業的創新及產業鏈的完善。

二是由于創新激勵不足，大型企業極力尋找并攫取中小企業的創新成果，并借助策略行為排擠后者，中小企業則以不正當競爭行為進行對抗。以方正訴寶潔案中的計算機字體［9］、三國殺訴三國斬案中的網絡游戲［10］、電子商務商業方法為例，這些創新成果大多處于現行知識產權法保護的灰色區域，很難獲得著作權法、專利法的正式保護。企業若想通過它們在市場競爭中獲取利潤，更需其他要素的配合，在具有網絡效應的軟件產業中尤為如此。這樣，大型軟件企業引進創新成果的成本大幅降低，同時還可憑借其強大的吸收、消化創新成果的能力，借助策略行為 (如不合理的交叉補貼)排擠原始創新者。而中小企業在短時期內又無力負擔公力救濟的高額成本，為收回創新成本、維持生存便只能想方設法阻止大型企業引進其創新成果，進而引發諸多糾紛。

在解決這些糾紛時，根據國發〔2011〕4號文件第31條的文義解釋，軟件產業競爭政策應維護競爭、保護消費者合法權益。但對于正處于“從產品轉向服務”的軟件產業而言，競爭政策之激勵創新的功能應更為重要;因為在該文件所確立的軟件產業創新體系中，除競爭政策外，其他政策的創新激勵效果將被弱化。第一，在產品轉向服務的過程中，涉及軟件服務的創新屬于客戶驅動型創新，包括技術創新和非技術性創新 (如商業模式創新［11］)。第二，除商標法外，著作權法、專利法都很難被用來激勵軟件服務創新。該文件第26條鼓勵著作權登記、第27條依法打擊各類侵權行為、第28條推進軟件正版化工作的知識產權政策，對于軟件服務創新的激勵效果較為有限。第三，軟件服務創新需要更多的是不具有可編碼性的隱性知識。人才政策可促進隱性知識的引進，但須與有效的企業知識產權管理相互配合，方能促進隱性知識的吸收和消化。企業知識產權管理這種非正式保護［12］激勵政策的不足，將在很大程度上影響人才政策的創新激勵效果。第四，該文件中的財稅政策、投融資政策、研發政策等，大多以促進軟件產品、軟件設備等技術創新為主，對軟件服務創新的促進效果相當有限。第五，在更為有效的軟件服務創新政策出臺之前［13］，競爭政策可充分發揮其特有的柔性約束功能，為執法部門、企業、消費者創設合法有效的溝通平臺，能較為便利地在創新理念 (尤其是軟件服務創新)的指引下協調各方利益，鼓勵軟件產業創新。例如，2009年美國聯邦通信委員會 (FCC)通過啟動反托拉斯調查，最終促成了谷歌可在美國范圍內通過“App Store”網站為消費者提供“Google Voice for Apple”這一新軟件［14］。

4 軟件產業競爭執法主體間的協調

我國競爭執法機構設置模式的已有研究大多隱含地將“電信產業”限縮為“基礎電信業務”，未明確提及“增值電信業務”;涉及“增值電信業務”之“軟件產業”的競爭執法機構設置模式事實上尚未得到詳細梳理和研究。

按照《國務院關于機構設置的通知》 (國發〔2008〕11號)，軟件產業競爭執法主體包括競爭執法部門和軟件產業主管部門。其中，競爭執法部門間的職責劃分已相對清晰，軟件產業中所有的經營者集中、價格壟斷、價格壟斷外的反競爭行為分別由商務部、發改委、工商總局主管。軟件產業主管部門包括主管軟件服務外包的商務部，主管軟件產品、互聯網信息服務的工信部，以及主管網絡交易的工商總局。這些產業主管部門與競爭執法部門間的職責劃分也已基本明確，僅有一處交叉領域尚待協調。首先，在軟件服務外包政策體系中，并無明確的競爭政策，如《國務院辦公廳關于促進服務外包產業發展問題的復函》;商務部較少涉及軟件服務外包產業中除經營者集中外的反競爭行為的規制。其次，在軟件產品領域，《軟件產品管理辦法》明確了由工信部負責對軟件產品的開發、生產、銷售、進出口等活動進行監督檢查，但同樣并未對軟件產品領域的競爭問題做出直接規定。再次，在互聯網信息服務領域，根據《互聯網信息服務管理辦法》，工信部的職責主要在于責令停業整頓、暫時關閉網站、關閉網站、對未在其網站主頁上標明其經營許可證編號或備案編號的予以改正并罰款。涉及不正當競爭的，“由新聞、出版、教育、衛生、藥品監督管理和工商行政管理等有關主管部門依照有關法律、法規的規定處罰”。這種職責劃分也被《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》貫徹至網絡交易領域。最后，《電信條例》第41條、第42條、第72條、第75條授權工信部對電信產業中“以任何方式限定電信用戶使用其指定的業務”、“以任何方式限制電信用戶選擇其他電信業務經營者依法開辦的電信服務”、“對其經營的不同業務進行不合理的交叉補貼”等反競爭行為予以處理。該條例導致工信部與競爭執法部門間的交叉，國務院反壟斷委員會應根據《反壟斷法》第9條的要求，明確各方職責范圍。

對此，域外大致存在兩種模式。一是英國，僅由競爭執法部門負責。根據英國《2004年關于1998年競爭法案的共同管轄規范》(OFT405)，產業主管部門與公平貿易局 (OFT)在電信、石油、電力、供水、鐵路和航空服務行業等領域享有共同管轄權。但根據《2003年通信法案》第32條，該法案不適用于“網絡內容服務”，電信主管部門對其并無權管轄，只有OFT有權處理軟件產業的競爭問題。二是美國、德國，由競爭執法部門與產業主管部門共同負責。根據美國《1996年電信法案》第3條、第257條和第710條，美國電信主管部門與反托拉斯執法部門，對電信產業 (包括基礎電信業務和增值電信業務)中的反競爭行為享有共同管轄權。德國《2004年電信法案》將基礎電信業務與增值電信業務共同納入電信法案的適用范圍。第123條規定，電信主管部門享有管轄權，但在界定相關市場、分析市場等時應征得卡特爾局的同意;卡特爾局和電信主管部門都應在結案之前給對方足有的機會來表達其觀點、應相互合作以保證競爭法的內在融貫性、應告知對方所有的執法信息等。

對于如上兩種模式的選擇，英國貿易工業部與財政部曾于2006年指出，產業主管部門通過確立產業市場競爭的基本框架、設置行為標準與程序等為防止市場力量的濫用提供事前救濟;競爭執法部門僅在市場力量濫用后實施事后救濟。在某產業內采取雙方共同規制模式的好處在于:規制主體可掌握產業的知識與信息，能較好地在競爭政策框架內理解個案爭議，并給出更合適的處理方案;即使沒有投訴，也能有效地發現產業內競爭受到的損害;共同規制可使規制主體有機會判斷應由競爭執法部門還是產業主管部門來處理，綜合運用競爭法與行業立法來處理個案。在協調雙方關系時，應由競爭執法部門對此發布指南，根據某部門所具備的產業知識、個案影響范圍是否僅波及一個產業、對個案及當事人的熟悉程度、先前的處理經驗等來考量具體協調方案。產業主管部門能更好地保障除維護競爭外其他目標的實現，如維護消費者權益;也更有利于培育市場、促進市場發展、消除進入障礙、規范擁有支配地位的企業、保障公平透明的定價機制、設定行業服務質量標準等;但也有可能導致對市場機制產生無法預知的損害、減弱產業內的競爭壓力，不如競爭執法部門那樣能促進企業的靈活性、提供更強的創新激勵、防止對市場的過渡干預等。此外，還應考量市場競爭的程度、競爭政策對于實現特定目標和目的性、投訴處理程序及規范的確定性等。一般而言，產業主管部門更適合于促進市場結構轉型、減少進入障礙、培育有效市場競爭等。他們建議 OFT“共同管轄工作小組(CWP)”研究并確定競爭案件中產業主管部門與競爭執法部門各自審查方法的差異、采取必要措施保證雙方所共享的專業技能和實施方案是最好的、促進競爭政策的統一并追求最優的實施方案［15］。OFT于2007年表示，CWP將設立工作組研究協調程序，為實施方案提供完善建議;保障CWP網站更便利地為各執法主體提供共享信息;構建同行評論制度，組織非正式研討會，對某些個案促進聯合執法等［16］。

鑒于我國軟件產業發展基礎薄弱、創新能力不強、研發水平急待提高、產業鏈有待完善的現狀，作為產業主管部門，工信部更有利于優化產業環境、激勵企業創新、促進產業鏈完善等競爭政策的實施。同時，由于我國軟件產業競爭文化的缺失已嚴重阻礙了軟件產業創新能力的提升，也應更注重競爭執法部門的積極作用。工信部與競爭執法部門應積極合作，在個案處理中，充分聽取競爭執法部門的意見;當競爭執法部門行使職權時，工信部、商務部等應提供充分信息與專業建議等;還可通過構建信息交流、非正式研討會等平臺來促進各方交流;也可根據個案情況，考慮聯合執法等。

5 軟件產業競爭政策中行政處罰制度的強化

我國軟件產業競爭政策中行政處罰制度也存在不同規范間的競合問題，但目前僅有《電信條例》與《反不正當競爭法》、《反壟斷法》間的競合問題尚待解決。

首先，對于《反不正當競爭法》第11條與《價格法》第14條間在傾銷方面的競合，應適用《價格法》。因為《價格法》第40條規定，對本法第14條所列行為的處罰，有關法律另有規定，可以依照有關法律的規定執行;但《反不正當競爭法》并未對傾銷做出行政罰款的具體規定。其次，對于《反壟斷法》與《價格法》間在價格壟斷領域的競合， 《反價格壟斷規定》第23條在《價格法》第40條的基礎上明確，應適用《反壟斷法》。再次，對于《反壟斷法》與《反不正當競爭法》間在濫用市場支配地位等方面的競合，《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》第24條規定由工商總局來決定如何適用。最后，對于《電信條例》與《反不正當競爭法》、 《反壟斷法》三者間的競合，尚無明確規定。比如，對于《電信條例》第41條所列之情形，若適用《電信條例》，只有拒不改正并賠禮道歉、賠償損失的，才處1萬元以上10萬元以下罰款;若適用《反壟斷法》，可責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款;若滿足《反不正當競爭法》第6條的構成要件，則處以5萬元以上20萬元以下的罰款。

協調這些規范應符合競爭政策的要求，應反映出競爭違法行為的嚴重性。而加重對違法行為的行政處罰，保障法律責任制度的威懾功能，促使企業遵守競爭法，是當下競爭政策發展的主流趨勢。比如，英國2012年新修訂的《OFT關于確定合理罰款數額的指南》(OFT423)，在2004年罰款數額認定框架的基礎上，修正其中部分因素，加重對違法行為的處罰。其中一項主要措施是，將2004年指南計算罰款數額時所確立的，“根據企業的違法程度和營業額，確定對其處以罰款的百分比數額”中“相關市場內上一年度銷售額的10%”，上調為“30%”。為遏制我國軟件產業中不斷發生的惡性競爭事件，并防止反競爭行為對軟件產業創新的損害，應加重對競爭違法行為的行政處罰;并應以此為原則在個案中處理《電信條例》與《反壟斷法》間的競合問題。

6 結語

中國軟件產業正處于從軟件產品轉向網絡服務的發展階段，產業鏈正在逐步完善。實施軟件產業競爭政策，有利于軟件產業的市場競爭、創新激勵和消費者保護。鑒于軟件產業網絡效應、邊際成本遞減、創新率高等特點，軟件產業競爭政策的實施也面臨許多挑戰。面對這些挑戰，軟件產業中的政府機構與企業都應秉持維護競爭、促進創新、維護消費者權益的理念，在不斷的合作與博弈過程中共同探索前行，在實施過程中，逐步完善我國軟件產業的競爭政策乃至整個創新體系。

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