薩維尼、霍姆斯和占有的法經濟學分析

理查德·艾倫·波斯納(著) 于子亮(譯)

薩維尼、霍姆斯和占有的法經濟學分析

理查德·艾倫·波斯納(著) 于子亮(譯)［1］

弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼(1779—1862)是法律思想史上最重要的人物之一，在整個19世紀都享有廣泛的國際聲譽。今天——至少在美國——除了一小群法律史學者外，他幾乎無人知曉。［2］截至1999年11月，根據《社會科學引述索引》的記錄，從1972年起，雜志對薩維尼的引述僅有180次，平均每年大約只有6次。在我看來，當我們如此徹底地遺忘我們的智識前輩時，我們也失掉了某些東西。我將通過奧利弗·溫德爾·霍姆斯的《普通法》一書的視角接近薩維尼，并努力表明這一點。《普通法》對薩維尼在1803年出版的《論占有》(Das Recht Des Besitzes)一書中論述的頗具影響力的占有理論提出批評，并借此為占有的現代經濟分析鋪平了道路。我主要關注薩維尼的占有理論，而非他曾討論過的任何其他法律領域，因為這是薩維尼作品中霍姆斯曾討論過而不是一筆帶過的唯一的部分。這兩位偉大的法律思想家在占有法上的分歧，也將薩維尼的方法帶入我們的視野；這一方法是對法律思想的貢獻，薩維尼借此享有(更準確而言，是曾經享有)其聲譽。薩維尼和霍姆斯不僅有(甚或主要是)不同的占有理論；他們也有不同的法律理論觀念，即如何“立”法。薩維尼對霍姆斯影響甚大——雖然是間接的影響，但在霍姆斯的法律理論觀念里，我們能夠窺見現代法經濟分析理論的早期先例。我認為，相較于薩維尼或霍姆斯的占有理論，法經濟分析理論能夠提供更為深刻的見解。因此，在本文中，我將努力挖掘法經濟分析理論，同時兼顧法律思想史。

一

我說過，薩維尼在19世紀享有廣泛的國際聲望，現在我再補充一點：不僅在盎格魯—美國法律世界是這樣，在世界其他地方也是如此。他先前享有廣泛的名聲，現在卻默默無聞，個中原因都與他對法律的“看法”有關。這些“看法”可以總結為下列相關的命題，并有助于我們對他與霍姆斯的分歧作出說明：［1］有關薩維尼法律理論的英文討論，參見John P.Dawson，The Oracles of the Law 450—458(1968)；James Q.Whitman，The Legacy of Roman Law in the German Romantic Era:Historical Vision and Legal Change(1990)；William Ewald，Comparative Jurisprudence(I):What Was It Like to Try a Rat?，143 U.Pa.L.Rev.1889，2012—2043(1995)；Susan Gaylord Gale，A Very German Legal Science:Savigny and the Historical School，18 Stan.J.Int’s l L.123(1982)；Hermann Kantorowicz，Savigny and the Historical School of Law，53 L.Q.Rev.326(1937)；Edwin W.Patterson，Historical and Evolutionary Theories of Law，51 Colum.L.Rev.681，686—689(1951)；Mathias Reimann，Nineteenth Century German Legal Science，31 B.C.L.Rev.837，851—858(1990)；Symposium，Savigny in Modern Comparative Perspective，37 Am.J.Comp.L.1(1989).略傳請見 James E.G.De Montmorency，Friedrich Carl von Savigny，in Great Jurists of the World 561(Sir John Macdonell＆Edward Manson eds.，1914)。

1.將一國的法律法典化是錯誤的；法典化阻礙和扭曲一國法律的成長。仿照另一國家的法典(日耳曼國家借鑒《拿破侖法典》)則更為愚蠢。［2］See Friedrich Karl von Savigny，Of the Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence(Abraham Hayward trans.，1831)［Hereinafter Savigny，Vocation of Our Age］.

2.每個國家的真實法律，包括薩維尼時代的德國(文化而非政治實體)，是由一國原生的“民族精神”或“民眾的共同意識”演化而來的，其方式與一國的語言由古至今的有機發展大致相同，而不是“法典”理性設計的結果。［1］Friedrich Carl von Savigny，System of the Modem Roman Law 12—17(William Holloway trans.，1867)［Hereinafter Savigny，Modem Roman Law］.計算機語言就是一種靠應用理性原則而非有機演進獲得語言事例。世界語是一個間接的例子。薩維尼有機主義的法律觀念在孟德斯鳩和伯克(Burke)那里就早有體現，正如Peter Stein所主張的那樣。Peter Stein，Legal Evolution:The Story of an Idea 57—59(1980)［Hereinafter Stein，Legal Evolution］。

3.因此，為恢復真實的法律，需要歷史研究。研究的重點應該是羅馬法，因為它是歐洲的共同法(在非制定法意義上)［2］See Savigny，Modem Roman Law，supra note 4，at 3.但是，除非另有說明，我將“普通法”一詞用于指稱盎格魯—美國普通法。，其原則便是德國的既有法(Ur law)。法學的任務是“恢復”這些原則，并拋棄那些現今實踐不需要的后世添加。后世添加多是積習難改，有礙于這些原則的效力和完整。

4.一旦掌握了最初的純正羅馬法原則，便可著手從這些原則進行演繹推理，以解決法律糾紛。法律分析本是演繹式的(“形式主義”)，而非歸納、決疑、社會科學或政治式的。羅馬法創造時期的羅馬法學家本身是決疑論者，但指導他們工作的原則現在已被提取出來，并成為一種法律理論邏輯體系的基礎。

5.表達法律的主要角色不應由立法者或法官擔任，而應由法學教授擔當。［3］“德國的羅馬法學家【包括薩維尼】對追蹤羅馬法調整自身以服務當時社會需要這一過程并不感興趣……他們希望揭示【羅馬】文獻中隱藏的內在理論結構。”Peter Stein，Roman Law in European History 119(1999)［hereinafter Stein，Roman Law］.只有他們才具備恢復法律的真實原則，并將這些原則進行調適以因應現代需要的時間、訓練和能力。大學是德國私法的最高法院。

我們很容易就能發現，為何這些命題無法引起美國律師和法學家的共鳴，無論是在19世紀還是今天。那么，一個明顯的問題就是，為何19世紀的美國法律思想界會給予薩維尼如此高的評價?部分原因自然是那個時代受過教育的美國人對德國大學的傾慕，它們是當時世界上最好的大學。部分是因為薩維尼法律概念的國家主義特征(但被羅馬法國際性所掩蓋)；19世紀(特別是后半期)見證了兩國國家主義的快速成長。他對美國法律人具有吸引力，部分是因為他將法律學術化或“科學化”［1］See Savigny，Modem Roman Law，supra note 4 at 36—40；Savigny，Vocation of Our Age，supra note 3，at 149—151.薩維尼自己是一個法學教授，首先是在馬堡，在此他寫作了占有一書(是他的博士論文)，然后在柏林，直至1848年革命，他擔任普魯士政府的高級司法和其他職務，同時繼續擔任學術職務。他政治上的保守主義導致他從政府去職，其時正是最終失敗但卻可怖的革命之后，普魯士國王決定給他的政府一些更多的自由主義色彩。See De Montmorency，supra note 2，at 566—573，585.；在美國法律學術研究仍處于起步階段時，這一舉動必定會受到法學教授和其他法律學人的歡迎，無論其特定的方法和結論是否適用于美國法律。通過歷史研究和(相對次要的)理性分析，薩維尼將實現法律的學術化和理論化置于法律改革的前端；相對于法律實務人員，歷史研究和理性分析無疑更符合法律理論人員的口味。他制定了宏大的研究計劃，讓一批批法學教授忙活了許多年。當這一計劃完成時，羅馬法得到了很好的理解，歷史法學派——薩維尼及其追隨者為人所熟知的方法消失了。它不再提供研究計劃，而研究計劃是一個成功的學術思想流派存在的必要前提。［2］這一對薩維尼的贊賞理由明確地表現在如下文章中:Joseph H.Beale，Jr.，The Development of Jurisprudence During the Past Century，18 Harv.L.Rev.271，283(1905).

現在，美國的大學已經趕上了他們的歐洲同行，而法律已成為大學教育和研究的固定組成部分，薩維尼在讓法律成為一門受人尊敬的學術科目——實際上是讓法律重組為“法律科學”——方面的重要性，已不再被美國法律界所關注。我們只剩下前面所列的五項命題，其中沒有一項是美國人所特別關注的。法典化對今日的美國法律而言根本就不是個問題。法律范圍廣泛、內容多變，無法容納于一部法典之下，即便是幾部法典也行不通。法典化是分散進行的——我們有聯邦刑法典、聯邦民事和刑事訴訟規則和聯邦證據規則、破產法典、統一商法典(規范買賣、商業票據、擔保交易和其他商業內容)，以及一些其他法典。但人們沒有覺得有必要將核心的普通法內容法典化，如侵權、合同(雖然統一商法典將該領域的一部分予以法典化)、代理和財產(知識產權除外)。即便在德國，薩維尼對法典化的反對也沒什么意義。德國無視薩維尼的追隨者，在1900年通過了一部綜合性法典，并且摒棄了薩維尼有關占有的許多重要觀點。

至于民族精神，這一概念對美國這種移民國家來說沒有太多意義。美國的創立者們通過反抗英國這一“母國”，削弱了既有法(英國法律)對美國的約束力。無論如何，我們的既有法從來都不是羅馬法。英國從其后羅馬時代早期就開始偏離羅馬法。［1］但是，曾有觀點認為“相對于現代任何以羅馬法為基礎的法典體系，羅馬法本身更接近于普通法”。Peter Stein，Roman Law and English Jurisprudence Yesterday and Today，in The Character and Influence of the Roman Civil Law:Historical Essays 151，165(1988).美國法律思想中有羅馬法的蹤跡，［2］See，e.g.，Peter Stein，The Attraction of the Civil Law in Post－Revolutionary America，in The Character and Influence of the Roman Civil Law:Historical Essays，supra note 9，at 411.在占有法中還不算少，但我們對它們視而不見。實際上，羅馬法在美國法學院是一個未得到研究的課目。薩維尼恢復真正與民族精神相一致的法律原則的計劃，除了一小批現代美國法律思想家之外，對其他人而言都是不可理解的。［3］在現時有影響力的美國法作者之中，我只能想到Richard Epstein經常回溯至羅馬法尋找理念。See，e.g.，Richard A.Epstein，Principles for a Free Society:Reconciling Individual Liberty with the Common Good 258—259(1998).而且，這種不理解是更大的“現實主義”趨向的一部分。這種趨向在美國占有很大分量，它將歷史研究邊緣化，將其作為解決現有問題和提供未來指導的一種輔助方式。

至于從基本原則推導法律解決方案，大多數美國律師和法學者認為那是“形式主義”。我們是決疑者(Casuists)，而且還常常是實用主義者，關注實際案件的裁決，自下而上而不是自上而下地構建我們的法律一般理論。也就是說，我們從特定糾紛的事實和特定的社會政策著手(常常帶有功利主義的色彩)，而不是從源于歷史或其他方面的一般原則入手。我們的法律體系仍然是判例法體系，由法官主導。相對于法學教授的著作，法官更看重先例和他們自己的政策直覺。實際上，在最近幾年，法學教授，特別是那些最為著名的法學院的法學教授，比以前更加遠離法律實務界。將司法裁決上訴至法學院這一觀念——薩維尼時代德國的實際法律實踐——對我們的體系而言是不可想象的。

二

(一)

小奧利弗·溫德爾·霍姆斯在1881年的《普通法》［4］Oliver Wendell Holmes，Jr.，The Common Law(1881).一書中宣告了美國對薩維尼的拒斥，這本書是美國法律思想史上最為著名的一部。這本書中有兩講討論占有。［1］See id.at 164—205，206—246(Lecture V:“The Bailee at Common Law”and Lecture VI:“Possession and Ownership”).在這兩講中，霍姆斯討論了法律的“德國理論”，而且，我認為，除此之外，霍姆斯的畢生之作中再也沒有這么持續地討論過德國法律理論。其中，霍姆斯討論最多的德國理論家是薩維尼。為了表示對薩維尼國際聲譽的敬意，霍姆斯拿薩維尼在78年前出版的一本著作，作為討論普通法上最重要的概念之一——占有——的主要參考資料。

霍姆斯將薩維尼與另外一些德國思想家(包括康德和黑格爾)歸為一類，他們都主張法律意義上的占有要求主張占有之人以所有權人的意圖持有財產，且不承認他人的更優財產權。因而，現代法向承租人、受寄人和其他缺少此種意圖之人提供占有救濟，便是為了便宜而犧牲了原則。就此，霍姆斯回應道：

［我］不知道公然宣稱自己與便宜和實際的立法不一致的原則是什么樣的原則。法律理論首先得符合事實。它必須解釋觀察到的立法。而且，可以肯定的是，人們會制定他們看來便宜的法律，而不會過于糾纏其立法涉及什么原則。藐視便宜的原則在發現自己得到永久實現之前，可能得等等了。［2］Holmes，supra note 12，at 211；see also id.at 207，218—219(批評德國理論家的占有觀點).

但是，霍姆斯的《普通法》本身就可以看作一個頗類似于薩維尼的“從對過去的研究中獲取基本原則以指導現在”［3］G.Edward White，Justice Oliver Wendell Holmes:Law and the Inner Self 193(1993).的項目，而且事實上也確實曾被人這么看待過。霍姆斯對德國理論家(特別是薩維尼)的批評之一是他們“只知道羅馬體系”［4］Holmes，supra note 12，at 168.，然后他便開始證明盎格魯—美利堅的占有法并非來自羅馬法，毋寧是來自前羅馬時代的日耳曼法。因此，跟薩維尼和其他歷史學派法學家運用歷史研究的方法去挖掘和提煉法律原則一樣，霍姆斯也運用歷史研究的方法去挖掘和提煉法律原則。但兩者的關注點不同——薩維尼關注羅馬法，霍姆斯關注日耳曼法(頗為諷刺)，而且通過歷史研究方法獲得的原則也不相同，具體在下文介紹。但這些看起來幾乎都是細節問題。霍姆斯對薩維尼占有理論中的“普遍權威”［1］Id.at 206.的質疑，可以看作對民族精神概念的一種默認：不同的民族會有不同的精神。這意味著霍姆斯與薩維尼都拒斥自然法；法律無法從普遍的道德準則中探究出來。而且，《普通法》所展現的淵博學識使其成為對法律科學的一項貢獻；它不是法律實務人員的手冊或著作。［2］霍姆斯憑借《普通法》一書被聘為哈佛法學院教授。我們曾注意到薩維尼對亨利·梅因的影響，［3］See Stein，Legal Evolution，supra note 4，at 89—90.而梅因的《古代法》(1861年)則影響了霍姆斯。因而，薩維尼有恩于霍姆斯(此點顯然未獲承認)。［4］See White，supra note 15，at 149.

(二)

無論如何，兩人的方法還是極為不同的，下面予以說明。雖然薩維尼的著作名為“占有法”(The Law of Possession)，但除了最后一卷主要是處理宗教法以外，其實際內容是羅馬法上的占有。整部著作直至三分之一以后才承認羅馬法與現代法之間存在差異的可能性：如果“一種占有理論要在實踐中運用，除羅馬法學者的觀點外，它還必須增加一些修改，而羅馬法學者的觀點正是依據這些修改在現今獲得實踐效力”［5］21Friedrich Carl von Savigny，Von Savigny's Treatise on Possession；or the Jus Possessionis of the Civil Law 134(Sir Erskine Perry trans.，6th ed.1979)(1848)［Hereinafter Savigny，Treatise on Possession］.。但是他討論的修改相對較少，這一點很明顯。薩維尼在19世紀著書立作，優士丁尼則生活在6世紀，而由后者主持收集的大多數法律規定則更為久遠。但薩維尼卻認為古代法律的原則在現今仍可適用，因此，在他發現這些原則后他的作品就完成了大半。

霍姆斯的興趣在于變化本身，在于古代法律原則如何演化為幾乎面目全非的現代法。演化的動力則是便宜需求或政策：“任何時代的法律內容基本上都與當時人們所理解的便宜需求一致；但其形式或機制，以及達致期望的結果的程度，則很大程度上取決于其歷史。”［6］Holmes，supra note 12，at 1—2.“舊的形式容納了新的內容，而且，隨著時間的流逝，甚至形式本身也自我調整以適應其獲得的內容。”［1］Id.at 5.霍姆斯止步于上述過程；他沒有想過回溯到法律發展的更早的時期。

薩維尼和霍姆斯之間關于歷史的區別被如下事實所掩蓋：古代法律中的占有概念與其現代形式很相似；它并非是現代法律的“作品”。財產權的最早形式或先驅本身無疑就是個古代觀念。占有的“問題”，以及它對羅馬人、薩維尼和霍姆斯以及對我們所顯示的持久魅力，正是它與財產權的關系。一方面，占有似乎是財產權或所有權的一項內容；另一方面，所有權人以外之人常常“占有”土地或其他有價值之物，而所有權人卻常常并不占有。此外，羅馬時代的法律與今天一樣，都同時給予占有人和所有權人以救濟，甚至有時候還給予占有人對抗所有權人(比如通過時效——即時間的經過——取得所有權)以及所有權人對抗占有人的救濟。占有救濟通常比所有權救濟簡單(羅馬占有令狀如此，英國法上的驅逐之訴——一種常常用于證明不動產所有權的正式的占有訴訟——和動產侵占之訴——相當于不動產上的驅逐之訴)，因此，甚至所有權人也會使用前者。理清這些關系過去曾是一項富有挑戰的智識活動，現在也是如此。

我不是羅馬的法律人，不關心薩維尼是否正確理解了羅馬法上的占有。我的興趣在于他的占有理論是什么，它在內容和目的方面與霍姆斯的理論有何不同，以及為何會有這種不同。

對于薩維尼而言，占有是兩項要素的結合：對于一物的事實能力，以及對物的所有意圖——在普通意義上即為能夠使用物，沒有時間限制且完全為了自己的利益(支配意圖)。如果你有這種能力和意圖，你就取得占有。(因此，賊也能取得占有)。這通常使你有權對任何妨礙你占有之人享有救濟，除非他有一項法律視為更優的占有主張，所有權人就可能有這種主張(在占有人并非所有權人的情況下)，也可能沒有。

由這一定義衍生出很多問題。下面我分別處理這一定義的兩個要素：事實能力和意圖。如果你購買貨物，貨物位于上鎖的倉庫中，在你拿到鑰匙之前，你沒有取得薩維尼意義上的占有。如果你傷了一只野兔但沒有殺死它，你沒有取得占有，除非你抓住它，因為在此之前它都可能逃脫。因此，在抓住它之前你沒有取得事實上的控制。你占有你的家畜，是因為它們在你的事實控制之下。但在你困住或殺死野生動物之前，你都沒有取得占有，除非這種動物有回歸性(animus revertendi)，即回歸的習性，這種習性使得它跟家畜類似(英國普通法也有這種區分)：就像是你用長長的鎖鏈遠遠地拴著它。

薩維尼定義中的事實控制要素意味著，占有與使用不同，使用常常可以共享，但占有卻不可由數人共同享有。因為，如果你僅可以與他人一起行使對物的控制力，則你就不享有實際支配。另外，這一定義還意味著無法分別占有物的各個部分：房屋與土地、雕塑的胳膊和頭顱、馬車和它的輪子、同一座房屋的兩層。但是，在土地的情形，因為它可以在不破壞其有機統一性的前提下進行分割——土地界線都是任意劃定的——薩維尼便愿意承認共有的存在。享有一塊土地的三分之一的權利，與擁有從一塊較大土地中分割出來的較小塊土地差不多，因為既然這么分割了土地，則每個所有權人均對其三分之一享有排他控制。同樣，埋藏的寶藏也可以與其上的土地相分割，因為人們可以拿走寶藏而不影響土地(最明顯的例子是土地所有人雇傭他人挖井發現寶藏)。與雕塑的各部分不同，他們不是一個有機統一體，至少不完全算是這樣。生活在活動房屋出現之前的時代，薩維尼明顯無法想象移動一座房屋。

正如我們看到的那樣，作為占有要件的事實控制概念在土地情形下存在問題，而當我們將注意力從占有取得轉向占有保持時也是如此。人們不能像占有一沓鈔票、馬車甚至房屋那樣去占有土地，除非他將土地圍起來——而薩維尼并不把這當作占有的要件。他所要求的只是出現在土地上(當然同時伴有支配意圖)。但由于出現在土地上是一種較為模糊的取得控制的標志，如果其他人已經占有了土地，要想成為占有人還必須表明其占有意圖(即我們所說的“相反占有”)。

一旦取得占有，取得占有所必需的實際控制常常不再必要。你不會整天待在你的土地上，事實上，你可能已經把它出租給別人，因此從未再出現在土地上。你把馬車停在街上，在你控制之外。薩維尼并不把這些情形視為拋棄，而拋棄將剝奪占有人的占有權利和救濟。但是，他認為占有若想存續，“必須總是存在重現那些被視為占有取得依據的相關情形的可能性”［1］Savigny，Treatise on Possession，supra note 21，at 265.。我們已經注意到，他為土地做了一次例外，對于土地的情形，占有在現時占有人得知他人試圖奪取他的占有之前不會喪失。但是，如果某人丟失了貨物——薩維尼稱之為“動產”(movable)以便與土地區分(我們稱之為chattel)，他不再占有；發現人取得占有，前提是他打算為自己使用而持有，而不是將它返還給所有權人或先前的占有人。

這就將我們引向薩維尼占有定義中的第二個要素——支配意圖。它同樣會有一些重要而且有時候令人吃驚的意義。我們特別需要注意兩點。首先，受寄人、承租人或其他保管人或實際占據人沒有成為所有權人的意圖(通常也確實如此)，因此不能說他們占有其所持有或占據之物。其次，你不能占有你沒有意識到處于你控制之下的物，因為不存在支配意圖。

承租人不占有租賃物業的觀點看似十分奇怪。薩維尼解釋說，承租人總是能夠通過土地所有人去維護自己的權利。但這似乎有點繞圈子，［2］除非承租人尚未取得占有。根據所謂的“英國”規則，如果租賃關系開始，先前承租人仍然占有，土地所有人有義務讓先前承租人離開土地。而且也與薩維尼承認借用人(通過與所有權人簽訂合同而享有對物的使用權之人)、質押債權人(持有借款人財產作為還款擔保的借款人)和“用益權人”(對土地或動產的孳息或其他收益享有權利之人)均享有占有權，前提是他們的權利是由所有權人授予。這種授予產生了薩維尼所謂的傳來占有。他將這些情形視為例外，因為傳來占有人缺少支配意圖，但他愿意接受“基于實踐理由的例外”，［3］Savigny，Treatise on Possession，supra note 21，at 95；see also id.at 91.特別是在質押債權人的情形下：如果借款人能夠剝奪債權人的占有，則質押的目的就無法實現了。在借用人和用益權人的情形下，薩維尼認為所有權人有可能會將所有權轉讓給那些不愿意幫助借用人和用益權人之人。在此情形下，要求借用人或用益權人向所有權人尋求幫助將會徒勞無益。因此，給予這些持有人占有救濟。但這一理由似乎也適用于承租人。

薩維尼愿意為了實踐需要而犧牲法律的一貫性(elegantia juris)，甚至是放棄對羅馬法法律原則的堅守。他承認“單純的理論考量必須讓步于日常生活的實際需要”［1］Id.at 404.。他強調通過時效取得權利，這顯然是為了促進封建權利的逐漸消滅；從而，他自身就是個土地改革者。［2］See Whitman，supra note 2，at 183—186；Stein，Roman Law，supra note 6，at 119—120.因時間的經過而取得權利意味著權利可能因為時間的經過而消滅；在薩維尼寫《論占有》時，許多封建義務已經廢棄，特別是隨著法國大革命的發生，在法國入侵德國之后。See id.at 104—130.強調占有作為財產權的基礎本身具有某種反封建的意味，因為一些封建權利(對封建役務和扶養的權利)是非占有性權利。而且，因為占有(特別是薩維尼的占有概念)是積極的、主動的，他對占有的強調可以被看作對建立在貴族制和繼承財富基礎上的食利者經濟的含蓄的批評。但社會改革并不是薩維尼著作要討論的問題。他不愿意讓實用的考慮超越對法律原則的忠誠，因為“即便是這種實際利益(即日常生活的實際需要)，也肯定不會從那種讓所有確定原則變得不確定的程序中獲得什么好處”［3］Savigny，Treatise on Possession，supra note 21，at 404.。

薩維尼的占有理論還有很多內容，但這一簡略的考察足以表明主要內容，并為后面與霍姆斯的對比做好了準備。

(三)

在轉向《普通法》中有關占有的章節時，我們剛開始可能會認為霍姆斯和薩維尼之間的差別主要是技術層面的，并因此對霍姆斯敵視德國學派的態度感到好奇。霍姆斯與薩維尼在下述方面一致，即占有要求對占有客體的事實控制(而且取得占有比保持占有需要更多的控制力)，并伴有一定的意圖。但是，對霍姆斯而言，必要的意圖只是排除他人(所有權人除外，除非他已經將占有轉讓給他人)妨礙自己使用的意圖。這就解釋了受寄人針對不法剝奪寄物之人享有占有救濟的普通法權利。霍姆斯曾討論一個案件，其中，原告委托被告代其出售保險箱。［4］See Holmes，supra note 12，at 225.被告在保險箱的裂縫中發現一些紙幣，這些紙幣顯然是原告的。原告要求被告返還這些紙幣。霍姆斯認為原告有權要求被告返還；與薩維尼的觀點不同，他認為原告尚未放棄這些紙幣，即便在不知曉這些紙幣的情況下(或至少對紙幣在保險箱中不知情)不能被認為對紙幣存在支配意圖。簡言之，霍姆斯將占有與所有權分離；前者及其相關的權利無需與任何所有權的主張相關。

霍姆斯的占有理論與薩維尼及其追隨者的占有理論還有一些不同，相對于19世紀或今天(尤其如此)德國與英美占有法之間的不同而言，這些不同則更為明顯。［1］See James Gordley＆Ugo Mattei，Protecting Possession，44 Am.J.Comp.L.293(1996).，霍姆斯明顯不同意薩維尼的如下觀點：重現取得占有時的事實控制的可能性，是維持占有存續的一個條件。霍姆斯舉了一個例子：一個人將一袋金子放在鄉村的房屋中，并被囚禁于100英里以外的監獄內，“房屋方圓20英里內只有一個全副武裝的強盜正站在他房屋門前，強盜通過窗戶看到了這袋金子，并準備闖進去拿走它”［2］Holmes，supra note 12，at 237.。霍姆斯認為，在強盜拿到這袋金子之前，認為金子的所有權人正失去占有，并由強盜取得占有，是非常怪異的。但他認為薩維尼的理論肯定會導向這一怪異的結論，因為所有權人已經沒有能力再重現他取得這袋金子時的事實控制力(霍姆斯假設這個人拾得這袋金子)，而強盜已經取得排他控制這袋金子的能力。

正如薩維尼的占有定義一樣，霍姆斯的占有定義也存在例外。比如，在普通法上(普通法之于霍姆斯正如羅馬法之于薩維尼)——一個需要重造、澄清、凈化和闡述的規則體，盜竊雇主動產的員工是竊賊。也就是說，他被認為剝奪了雇主對該動產的占有，即便根據霍姆斯的占有定義這個員工擁有占有，因為他享有對該動產的實際支配，并伴有排除他人使用的意圖(霍姆斯討論的一個類似的例子是酒店顧客盜竊盛餐食的盤子)［3］See id.at 226—227.，霍姆斯認為這一規則純粹是歷史的殘余，反映了如下事實：奴隸(作為員工法律地位的“先驅”)沒有法律地位，因此不能被視為占有人。

因此，我們不能說薩維尼和霍姆斯之間存在方法論上的巨大差異。這一差異并不在于特定的規則和結論，而在于對待理論和歷史的不同態度上。霍姆斯并不爭論薩維尼或其他德國法學家對羅馬法的解釋，他只是不贊同羅馬法是德國法律理論的實際來源，特別是薩維尼的占有理論。相反，他認為其來源是哲學，特別是康德和黑格爾的哲學(雖然薩維尼對黑格爾的法律理論懷有敵意)［4］薩維尼與康德的一致性還有更強有力的理由。See Ewald，supra note 2，at 1933—1935.。霍姆斯告訴我們，根據這種哲學，“占有之所以受保護，是因為一個人通過占有某一客體，便將該客體納入其意志范圍之內……占有是自由意志的客觀體現”［1］Holmes，supra note 12，at 207.。霍姆斯認為，所有意思是占有的要素的這種觀點——這一觀點在實際操作層面將霍姆斯的占有理論與薩維尼的理論相區分——并非來源于羅馬法(雖然霍姆斯認為它與羅馬法一致)，也非來源于便宜考慮、政策或“日常生活的實際需要”，而是來源于德國道德哲學。［2］“羅馬法被當作先例，以捍衛原則。”Id.at 209.

對霍姆斯而言，這一來源是有污點的。他是一個道德懷疑論者，蔑視道德哲學，并認為對于法律的清晰理解需要清楚地區分法律和道德義務、法律和道德術語。但他可能誤解了薩維尼。民族精神這一概念(并未在薩維尼《論占有》的著作中出現)表達了一種歷史主義而非理性主義的法律觀念，而在這一層面上本應與霍姆斯意氣相投，但他卻一再指責薩維尼及其追隨者的“普遍主義者”的托詞。［3］See id.at 167—168，206.但兩個人對于歷史的態度實際上是非常不同的，幾乎完全相反。薩維尼是虔誠的：我們對法律史具有“神圣的遵守職責”，而不僅僅是將其用于“警惕并防止我們目光短淺、局限于當下”，也就是說我們要與“民族的原始狀態保持緊密聯系……失去這種聯系必定會剝奪每個民族的精神生活的最佳部分”［4］Savigny，Vocation of Our Age，supra note 3，at 136.。霍姆斯對待歷史的態度則與尼采［5］See Friedrich Nietzsche，On the Uses and Disadvantages of History for Life，in Untimely Meditations 57—123(R.J.Hollingdale trans.，1983)，discussed in Richard A.Posner，Past－Dependency，Pragmatism，and Critique of History in Adjudication and Legal Scholarship，67 U.Chi.L.Rev.573 (forthcoming Summer 2000).相同，是批判性的。對薩維尼而言，最好的法律思想家是羅馬法學家，現代法的任務就是恢復那些激蕩羅馬法律思想的原則。對霍姆斯而言，最好的法律思想是現代的，因為只有現代的思想者才能把握現代的問題。歷史提供了一堆概念和程序，我們可以借此應對現代問題。就此而言，它是一種資源和幫助。但由于法律職業在方法論上的保守主義，它同時也是一種阻礙，通過假定某種延續歷史的義務，妨礙了對現下需求的適應。霍姆斯將員工不“占有”雇主委托給他的動產這一規則貶斥為一種歷史殘余，正是他的典型舉動。

此外，正如他所強調的那樣，如果“法律最直接的基礎必定是經驗性的”，即如果“法律作為實踐問題，必須以現實為基礎”［1］Holmes，supra note 12，at 213.，我們也就能預料到某種不能歸在任何一般原則之下的例外規則。霍姆斯通過他所了解的確定鯨魚占有的不同規則來進行說明。［2］See id.at 212.根據一種規則，如果第一個襲擊鯨魚的捕鯨者的魚叉沒有插住鯨魚，而鯨魚最終被他人殺死，則他沒有取得對鯨魚的權利；根據另一種規則，他有權取得鯨魚的一半；而根據第三種規則，他有權取得整個鯨魚，前提是他的魚叉的頭仍留在鯨魚身上，即便魚叉的線已經斷了。需注意，后兩種規則在普通法原則上是一種例外，而普通法原則與薩維尼所闡述的羅馬法原則類似，即要取得野生動物的占有你必須實際捕獲它。

雖然霍姆斯清楚地表明了其信念，即法律應該適應并服務于現今的實踐需要，但他沒有再繼續下去，沒有用這一標準去評價特定的規則和結論。與薩維尼一樣，霍姆斯關注的是占有法的內在邏輯，而非它對社會需求的滿足。他主張排他意圖否認所有意思這一重要舉動的唯一理由是法律義務先于法律權利。占有法創設了某種不得妨礙占有人使用占有物的義務；這一義務引發了相應的權利，以禁止或以其他方式阻止妨礙行為，或對妨礙行為取得救濟；因此，占有人的意圖只需要是某種排除妨礙的意圖。［3］See id.at 219—220.但這一“理由”并不成立。沒有理由將占有救濟限于那些打算排除他人并保持占有之人，不論這是否合理或是否符合英美法。

霍姆斯所缺乏的是一種社會理論，以代替他所貶斥的德國理論家的內部法律理論(internal legal theory)。現在我們有了這種理論，它就是經濟學。經濟學可能并不是一種完全的社會理論，即便是在涉及占有時；但它能夠讓我們比霍姆斯走得更遠，而且能夠提供一種視角，以檢討薩維尼留給我們的遺產。

三

(一)

從經濟學的觀點來看，讓某人享有對有價值的資源進行排他使用、控制和收益的權利，是極為可取的。若沒有這種權利，投資生產有價值物品的激勵將會變得不理想——比如，農地的所有人無法保障收獲其所耕種之物。［1］這并非是一種現代的見解；霍布斯、布萊克斯通和其他許多人都對此熟知。而且，一些資源將會被過度使用——比如，共有的牧地，在上面放牧的牛群的所有人都不會考慮牧草數量的減少給其他一方造成的成本。一句話，效率需要財產權。［2］See Richard A.Posner，Economic Analysis of Law 36—37(5th ed.1998).有關占有的一般性經濟分析，see Richard A.Epstein，Possession，in 3 The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law 62 (Peter Newman ed.，1998)；see also Dean Lueck，First Possession，in 2 id.at 132.

我們可以想象兩種相對的財產權制度：僅依據書面產權制度的所有權，以及僅依賴事實占有的所有權。兩者都會造成嚴重的無效率。一種普遍的書面產權制度假定，任何物均有所有人，［3］一個例外——通過讓與取得所有權——在下面進行討論。并且只能通過正式的讓與(比如契據的交付)而轉讓。這種制度對于處理無主物(拋棄物或從未被人取得所有權之物)的取得問題毫無幫助。它也沒有界定那些對財產享有排他使用權利之人的地位，比如承租人，也無法解決那些書面權利制度所無法避免的錯誤問題。另一種制度將財產的排他使用權利依賴于對財產的實際控制，這就需要大量投入以維持此種控制。它也無法規定(與現今使用相區別的)未來使用的權利。一個例子是在美國西部一些州有效的水權分配制度，人們據此通過占有(也即使用)水(比如在灌溉時)以取得水權。這種制度鼓勵現在浪費性的使用，以便支持未來用水的權利。從占有人的角度來看，未來的使用可能十分有價值，現在浪費的一些支出相對于未來的使用而言是值得的，即便從全社會的角度來看，一種未來使用的書面權利制度將更有效率。

這一探討表明，一種有效的財產權法律制度可能是一種混合制度，一種結合書面權利和占有權利的制度。經濟分析的任務便是發現有效率的組合，并將其與法律制度中實際發現的組合進行比較。

(二)

我們從下面這個問題開始，即，無主財產是否應該僅通過占有取得，還是可以通過讓與(grant)或其他非占有性的方法取得。一般人們會說只能通過占有取得。舉個例子可能會更好地說明這一問題。為簡化分析，假設發現了一個無人居住的新大陸。在發現者占有這個大陸(在占據全部或大部分意義上)之前，給予發現者對整個大陸的所有權是不是有效率的?極有可能不是。這種豐厚的回報會引發對探險活動的過度投資。探險者只比對手早一天發現一個大陸，就取得整個大陸的全部價值。這種取得遠大于其實際投入的價值的前景，會致使他(及其對手)的投入大于這種探索的社會價值。［1］假設獎品(開發新大陸的排他權利)值1元，如果只有一個潛在的發現者，這將花費他0.1元和T年的時間。但實際有10名潛在發現者，如果他們都有機會成為首先發現者，那么每個人將會花費0.1元去競爭成為首個發現者。那么總體的花費將是僅有一個發現者時花費的十倍。假設由于競爭，早一年發現了新大陸，考慮到時間的價值，這將增加發現的價值，假設是1.1元，但增加的價值(0.1元)遠低于增加的成本(0.9元)。因此，從社會的角度來看，這一競爭是浪費。但是Lueck指出，如果一個競爭者的成本遠低于其他人，可能就不會存在競爭。因此，從一開始就很明顯，如果存在競爭(而且競爭者有相同的機會從資本市場融得競爭的費用)，他將勝出。See Lueck，supra note 44，at 134.在此情形下，其他人就不會去競爭了。一個更為極端的情形——這種情形曾在歐洲探索其他大陸的早期階段中普遍存在——是國王(包括教皇)通過授予(grant)在未發現的土地上設立財產權。

將先前無主財產的所有權建立在發現或授予基礎上的一個有效替代方式，是將其建立在占有基礎上，這里所說的占有是指以某種方式達成的實際占據。［2］商標法上的類似問題，see William M.Landes＆Richard A.Posner，Trademark Law:An Economic Perspective，30 J.L.＆Econ.265，281—282(1987).占有的經濟原則對知識產權有頗多適用，但在此我不作討論。這種方式有兩個好處。首先，它降低了首先發現的純粹回報，通過強迫未來所有人承擔占據成本的方式減輕了過度投入的問題。其次，它傾向于將資源分配給那些最能有效利用的人，因為他們最有可能愿意承擔占有所涉及的成本。因此，讓未來所有人承擔占有成本，不僅通過降低所有權回報(第一點)減少了成為所有人所需要投入的資源數量；它還能作為一種濾網，排除那些不太可能從所有權獲取價值的野心家。這樣，它就降低了純粹的書面產權制度的交易成本。如果發現者能夠通過宣告或申請便取得整個大陸的所有權，他會轉而出售整塊或大部分土地，因為他當然不是全部土地的最有效率的開發者。最有效率的做法是一開始就給那些會實際占有土地之人以所有權。

總之，在新發現財產的情形下，以占有作為取得所有權的條件將減少浪費性的競爭和交易成本。這是一種粗糙的、高成本的最大化方法，但在各種歷史情境下可能是可供選擇的最好的方法。考慮一下霍姆斯討論的捕鯨案吧。如果對鯨魚的權利歸首個將魚叉插入鯨魚身體的捕鯨者，即便魚叉很快便掉下來(或線斷了)而且沒有減緩鯨魚的逃跑速度，我們可能會發現，海洋中到處都是那些善于拋擲魚叉但實際上卻不善于殺死鯨魚的業余人員。這可以作為那種成為有價值財產的首個“發現者”的浪費競爭(社會層面)的一個事例。但是，如果法律將鯨魚的財產權給首先殺死鯨魚之人，這有可能挫敗那種對有效捕鯨極為重要的合作活動，而這種合作活動對大多數捕獵活動——在這些捕獵活動中適用所有權僅通過占有即可取的這一規則——并不重要。

霍姆斯討論的第二種規則——“半只鯨魚”解決方案——可以被視為對挫敗合作問題的一種回應。雖然這種方案偏離了純粹的占有權利制度，而走向一種權利或預期制度(claims or prospect system)，［1］從經濟學角度對19世紀捕鯨規則的更詳細討論，see Robert C.Ellickson，Order without Law:How Neighbors Settle Disputes 196—206(1991).但它與下述制度距離更遠：對鯨魚(或新發現的大陸，剛看到的鯨魚在經濟方面與此類似)的排他權利通過授予那個首先發現捕鯨商業價值之人而創設。這說明了如下觀點：最優的財產權體制可能會結合占有權利和非占有性權利。

(三)

占有權利(possessory rights)的問題可以通過霍姆斯的保險箱內藏有鈔票的案件得到進一步的說明。根據英美普通法，代所有權人持有保險箱的代理人，沒有取得鈔票的占有；在羅馬法之下，根據薩維尼的觀點，他取得占有。從經濟學的角度來看，讓丟失的財產重見光明是有價值的服務，應予鼓勵。但是，正如發現新大陸情形一樣，如果將丟失財產的全部價值歸于發現丟失財產之人，這極有可能會導致探索方面的過度投入。另外還有一個問題(這在發現新大陸情形下不存在)，將丟失財產的全部價值歸于發現人，可能會使得所有權人在保護其財產方面投入過度。看來需要做的并不是將所有權歸于發現人，而是給予發現人以獎勵，這屬于回復法(law of restitution)的問題。［1］See Nadalin v.Automobile Recovery Bureau，169 F.3d 1084(7th Cir.1999)，and cases cited there；William M.Landes＆Richard A.Posner，Salvors，Finders，Good Samaritans，and Other Rescuers:An Economic Study of Law and Altruism，7.Legal Stud.83(1978)；Saul Levmore，Explaining Restitution，71 Va.L.Rev.65(1985).霍姆斯還曾討論過一個跟保險箱案件類似的案件:“一根木料漂到一個人的土地”(假設他不知情)。“相對于發現者木材并進入土地打算拿走的拾得人，他取得占有權。”Holmes，supra note 12，at 223(腳注省略)。最佳的解決辦法可能是給拾得人一定報酬，并將財產權給土地所有人——假設這個木料在沖到岸上時他不知情。較次的方案是在原所有權人和發現人之間分割發現的財產。因為，如果分割會減少財產的總價值(但鈔票不存在這個問題)，雙方會在協商將一方的份額轉讓給對方或將財產轉讓給第三方過程中花費一些資源。

在保險箱的案件中，我假定所有權人擁有這些鈔票。假設他不擁有所有權，比如一個更為清晰的例子：某人將錢包遺忘在超市結賬柜臺，錢包里有現金。一個顧客撿到這個錢包。所有權人一直沒有索回。顧客還是超市(“現場”，正如案件所表明的那樣)有權保留錢包和現金的占有?支持客戶的觀點認為，既然客戶發現了錢包，他便有權獲得回報；超市什么也沒做。但是，如果顧客知道所有權人不索回時他便能夠保留錢包，則顧客會直接拿著錢包離開，此時，相對于錢包留給超市員工而言，錢包更不可能歸還給所有權人。因為在錢包所有權人發現錢包丟失后，他會檢查那天他去過的地點，而這很快便會將他引至那個超市。

正是在這個基礎上，而與占有法律概念的分析無關，美國法在傳統上便區分遺失物和錯置物(lost and mislaid items)，“遺失”是指所有權人沒有意識到財產丟失。沒有意識到丟失，也就不太可能去找尋，因此，法律將遺失財產的占有給予發現人，而不是發現遺失財產的場所的所有權人；而在錯置財產的情形，法律占有則歸場所的所有權人。這一區分勉強而飽受批評。［2］See，e.g.，R.H.Helmholz，Equitable Division and the Law of Finders，52 Fordham L.Rev.313，316—321 (1983).為何錯置物品的發現人在將姓名和住址留給超市以便所有人能夠找到他之后，便取得錯置物品的占有?但我想強調的觀點僅僅是，在對問題采取一種經濟學的觀點時，占有概念并不能促進分析。相反，給誰占有由如下問題決定：將占有權利分配給誰更為有效。

我還得就超市這個例子說幾句。對于允許顧客(發現人)保留無人索回的遺失財產或錯置財產，還有另外一種反對意見。他的回報可能太多，因為回報可能遠遠大于其花費的成本，而且我們也已經看到，對發現活動的過多回報會吸引過度的資源被投入到產生此種回報的活動中。當然，顧客(發現人)只是事后才取得這種回報，即，只有在所有權人沒有索回其財產時；而這意味著發現人的預期回報可能很小，因為大多數丟失有價值財產之人會努力去尋回這一財產。但是，由于超市的員工極有可能在顧客發現錢包后不久就發現錢包，顧客發現錢包這一行為的價值就非常小——實際上是負值，因為所有權人從顧客處索回錢包比從超市處索回更為麻煩，即便顧客被要求在超市留下其姓名和住址。

因此，我們假定規則如下：超市享有合法占有，但顧客(發現人)不知道或不在乎法律如何規定，直接拿著錢包走了——然后將錢包遺忘在下一個超市里。這次，超市的員工發現了錢包，然后顧客返回超市要求返還錢包。他這個不法占有人是否優于后來的合法發現人——超市?［1］See Jesse Dukeminier＆James E.Krier，Property 100—103(4th ed.1998).假定不是；剝奪他的占有是對他原先不法行為的唯一可行的制裁，而這種剝奪的預期可能是制止不法拿取行為的唯一可行的辦法。

(四)

保險箱的案件對如下重要問題作了闡明：實際控制，無論是完全控制或薩維尼所說的削弱的控制形式(單純地重現這一控制的能力)，是否為占有的維持和取得所必需。經濟學所給的答案是：一般而言不是。這一要求將導致浪費性的支出，并挫敗專業化(specialization)。想一下因為土地所有人通過租賃喪失對租賃物業的實際控制(即，土地所有人不能在租賃期間闖入租賃物業)，承租人被視為租賃物業的所有權人。薩維尼通過否認承租人占有繞過這一問題。但這導致如下尷尬的和高代價的結果：承租人只能通過爭取土地所有人的幫助來保護其實實在在的占有性權益，即便土地所有人可能對保護承租人的占有性權益漠不關心。比如，土地所有人可能不在乎承租人是否被一個承諾繼續支付租金的債權人剝奪占有，無論其手段多么不法。承租人不得不起訴土地所有人，要求支付其被剝奪占有所導致的成本，而土地所有人大概會轉而起訴債權人，將其作為主要的不法行為人——一種繞圈子地解決不法剝奪占有問題的方式。

更為合理的方式是承認土地所有人與承租人的共同占有，并根據特定情形下的比較優勢在兩者之間分配提起訴訟的權利，以保護他們的占有性權益，雖然這在薩維尼的體系中是一種異端。我曾提到承租人尚未取得占有的情形。在此還可以增加一些情形，在此等情形下，侵害人在租賃的晚期剝奪承租人的占有，而承租人缺乏足夠的激勵提起訴訟；在這些情形下，相對于承租人而言，侵害行為對土地所有人更為有害(比如，如果承租人被販毒者剝奪占有，后者繼續嚇走其他承租人)；或者承租人缺少針對侵害人提起訴訟的資源。

薩維尼承認，為了主張占有性權利，必須以通知作為剝奪土地所有人占有的前提條件，是有問題的。假設一塊土地先前沒有人占有、主張或占據，也不存在書面產權。先占人便是所有人。但是，假設他不再持續地出現在這塊土地上。如果某人占據了這塊土地，他是不是占有人?薩維尼認為不是，這答案是對的；相反的答案會導致浪費性支出，所有人必須圈起土地并定期巡查。正如我之前所言，將占有作為對新發現財產占有的取得條件是一回事；但一旦通過這一過程取得產權，這一產權的維持只需要在公共契據登記簿上登記，以警告那些偶然侵犯者便足矣。相對于復雜的標志和圍墻，這是一種便宜的公告方式，更別說那種作為取得未發現土地的合理條件的現時的、具有說服力的使用了。這是另外一個事例，說明了為何單純的占有性財產權利制度并不經濟。

但登記并非絕對可靠；而且登記通常也不會記錄拋棄行為。如果占據他人合法擁有的土地之人，告訴所有權人他在主張這土地的權利，而所有權人在數年內一直沒有提出反駁，則法律將土地的所有權轉移給新的占據者，他被稱為通過“相反占有”而取得所有權。“相反”這一要求是必要要件。否則，那些租期超過所有權取得時效(即時間的經過)期間的承租人在時效期間結束時，將成為租賃財產的所有權人。

承租人的占有并非“所有權人性質的”占有；相反占有則是。根本的區別在于占有人的意圖，這一意圖常常可以通過一些“客觀”標志看出，如租賃關系的存在、所有權人的行為(本身是否“所有權人性質的”)，以及占有人的行為(比如他是否對財產進行永久性改進，暗示他認為自己是所有權人)。結果證明，薩維尼將占有性權利與“所有權性質的”意圖相關聯是正確的，但他認為占有性權利要想獲得承認該等意圖必須一直存在，則是錯誤的。

相反占有——被視為一種無需借助于協商或書面轉讓而轉移所有權的方式——的經濟原理可以通過如下問題得以澄清：何時財產應被視為拋棄，即恢復至無主資源的“公共池塘”中，從而可以由他人通過占據而取得。經濟學家的答案是，在有可能促進有價值資源的有效利用時。一般而言，財產繼續在公共池塘中是不可取的，其原因在我開始進行占有的經濟分析時已經作了說明。因此，最明顯的拋棄情形是占有人故意“扔掉”財產，實際上自愿將其放回公共池塘。其行為表明，財產在他手中毫無價值，因此，通過將這一財產視為拋棄物，并能夠被其他人所取得，法律鼓勵財產的重新分配，以達到更有價值的使用。同樣，如果所有權人對于他人相反占有其財產達數年的行為不作出反應，這就表明他不再認為這一財產很有價值，實際上也就是意味著經濟學意義上的拋棄。我曾討論過一個不太明顯的拋棄情形，即所有權人遺失財產，卻并不努力去索回它，或放棄索回；但這在土地情形下不太可能發生。

可是，為何不要求相反占有人就所有權的轉讓與所有權人進行協商?當所有權人實際上扔掉其財產時，答案非常明顯；他的行為表明，他認為財產毫無價值，而那些愿意拿起這一財產的發現人，必定是更為珍視這一財產的人。此時，無需協商即能證明發現人取得財產實際上是一項價值最大化的交易，而協商成本則是一項累贅的社會成本，一種浪費。但相反占有幾乎總是與土地有關，而土地(正如我說的那樣)很少會被扔掉、遺失或錯置。當交易成本較低時，相對于強制交易而言，市場交易總是一種將財產轉移至最有價值的使用(社會層面)的更為有效的方式。但即使是在處分一塊土地，交易成本也可能很高。所有權人可能無從知曉。更為常見的是，其財產的準確界線無從知曉，因此，相反占有人不知道他侵占他人財產，或者所有權人不知道其財產正被他人侵占。等所有權人明白過來，并主張其權利之時，證據可能早已消失，相反占有人可能信賴其合理信念——他是真正的所有人，從而造成一種雙邊壟斷(bilateral monopoly)的情形。相反占有人認為財產是他的，并有可能對財產作出投入，而一旦他失去該財產，則上述投入就變得毫無價值；而對于原所有權人，這一財產可能也沒有價值，正如他先前“睡在”他的權利之上所表明的那樣。當某一動產的競爭者們對于動產的價值有較大分歧時，交易成本有可能很高，因為每個競爭者都試圖盡可能多地爭取其在這一價值中的份額。［1］假設土地對相反占有人而言值1百萬美元(可能是因為他知道下面有礦藏)，而對原所有人僅值1萬美元。那么雙方在1萬美元和1百萬美元之間將會通過買賣來達成最好的狀況。但是雙方都會盡可能多地獨占差額，因此，不經過長時間和高成本的協商，他們很難達成一個價格。相反占有是一種在市場交易成本較高的情形下矯正書面產權的方式；［2］See Thomas W.Merrill，Property Rules，Liability Rules，and Adverse Possession，79 N.w.U.L.Rev. 1122(1984).它改進而非挑戰財產權制度。

薩維尼提出一項有意思的建議，拋棄財產的意圖有時可以從使用財產的過失中推斷出來。［3］See Savigny，Treatise on Possession，supra note 21，at 270—271.可能如下說法更為直接一些：有過失的占有人通過其行為暗示財產對其而言沒有多少價值，并同時在潛在發現者中間造成一種印象，該財產實際上已被拋棄，大家可以合法獲取。在這些情形中將財產視為拋棄物，成為一種降低交易成本的方式，并增加了財產被轉移至更有價值的使用的可能性。

經濟分析方法還表明，相反占有權應限于相反占有人善意的情形，即他確實認為財產是他的。否則，這一原理將鼓勵在較低交易成本情形下的強制財產轉讓。通過將其適用范圍限于真正所有權人無法輕易確認或發現，或看起來明顯放棄財產的情形，這一原理完成了一種傳統的法律功能(在經濟層面)——在較高交易成本妨礙市場進行較高效率的資源分配，或(如拋棄情形)成為一種純粹浪費時，扮演市場的角色。

現在我們應該能夠看到占有和書面產權在作為證明財產權利的方法方面的密切關系(以及相互依賴)了，同時也能看到占有在歷史上的優先地位。與在公共登記機關登記的產權契據類似，占有是一種向全世界公示存在某一權利主張的方式，只要它是“公開和公然的”，正如相反占有的情形所表明的那樣。［1］Carol M.Rose曾強調占有的這一功能，Carol M.Rose，Possession as the Origin of Property，52 U.Chi. L.Rev.73(1985).它在早期社會階段可能是唯一可行的公示方式。一旦理解了占有與公示(notice)的關系，則占有以實際控制為必要(無論是取得還是維持占有性權利)這一問題，就可以看作如下兩種因素的一種權衡：表達某種權利主張的特定的實際行為，與清晰表達的益處。所需的行為越復雜，表達就越準確，而且，這樣是有益的，因為對財產權的公開清楚界定能降低交易成本，并可能使得投資收益最大化；但同時這種公示方式的成本也就會越高。大多數復雜的占有公示方式(完全、持續和公然的占據)的成本常常超過收益。這也是為何相對于取得財產權的必要占有程度而言，較低程度的積極占有足以維持財產權。

我們看一下一個有趣的舊案子——Haslem v.Lockwood。［2］37 Conn.500(1871).原告將掉在公共道路上的馬糞耙成一堆，并打算找馬車第二天拉走，這也是他能找到必要的運輸工具的最早時間。在他拉走前，被告路過并用自己的車拉走了這些馬糞。原告起訴要求返還馬糞，并勝訴。這一結果在經濟上是正確的。這些馬糞的原所有人拋棄了這些馬糞；而原告發現了。他把馬糞耙成堆，并取得其占有。馬糞堆足以構成對第三人(如被告)的公示：這些馬糞不再是拋棄物。如果要求原告為了保護自己的利益，除了將馬糞耙成堆外，還必須將它圍起來，或者一直看著它，或在預先安排馬車在馬糞耙成堆后立即將其拉走，這些會增加“交易”成本(這種“交易”本來會使得對原所有人沒有價值之物成為有價值的商品)，而不會產生任何補償性的利益。

(五)

財產被盜，不會被視為拋棄。因此，從盜賊處購買被盜財產之人，即便完全且合理地不知道其占有來源的瑕疵，也無權對抗原所有人。這一規則可以通過下述理由得到支持：減少盜竊的收益，從而減少其發生的可能性；但是完整的經濟分析不止如此，正如現在熱議的被盜藝術品財產權問題所表明的那樣。［1］See William M.Landes＆Richard A.Posner，The Economics of Legal Disputes Over the Ownership of Works of Art and Other Collectibles，in Economics of the Arts:Selected Essays 177(Victor A.Ginsburgh＆Pierre－Michel Menger eds.，1996).許多藝術品在半個世紀以前的二戰期間被盜。曾有觀點認為，如果原所有人在此期間沒有努力追回被盜作品，其權利應被切斷，以防止目前的所有人害怕驚醒原先的所有人而不愿意展出該作品；該作品應被視為“拋棄物”。如果規則如此，原先所有人將會有更多激勵去采取額外預防措施，防止其藝術品被盜。但造成這種激勵并非純粹是它表面看起來的益處。這些預防措施(可能包括不同意藝術品被廣泛展覽)的成本，必須與如下成本相權衡：購買人防止藝術品被原所有人發現的額外成本，以及在原所有人有權從盜賊的購買人(甚至是善意購買人)處取回被盜藝術品時原所有人可能花費的搜尋被盜藝術品的成本。如果在原所有人優先于購買人的制度下購買人的藏匿成本和原所有人的搜尋成本，并不大大超過善意購買人優先的制度下的所有人采取預防措施的成本，使得被盜物品更具流通性并不可取，而且可能讓天平偏向不允許購買人取得所有權的方向。

這一問題具有普遍性，并將我們引回保險箱和錢包的案件。如果我們讓拾得人很容易就通過占有遺失物或錯置物而取得其所有權，我們便是在激勵所有人采取額外的預防措施，防止其物品遺失或錯置。這些預防措施都涉及實實在在的成本。我們需要一些能夠降低成本的規則。在遺失藝術作品或其他貴重財產的情形，最優的方案(類似于“半只鯨魚”規則)可能是將藝術作品返還給原所有人，并讓拾得人取得一定回報，并且這種回報足以激勵所有人尋找丟失的藝術品，但不大于使所有人采取過度的預防措施防止財產丟失的成本。

我們還記得，霍姆斯認為員工不應被視為雇主委托給他的物的占有人這一規則是一種例外。但這一規則具有經濟方面的合理性。這一委托(類似于酒館顧客的餐盤)被嚴格限制，“保管人”幾乎沒有自由裁量權。因此，如果故意違反委托條款，我們就很容易得出對故意不法行為應予嚴懲的結論。酒館顧客偷走餐盤與不吃飯直接進入酒館偷走餐盤，或者布林克斯開走他雇主的裝甲運鈔車與第三人將其拖入犯罪，這些在經濟方面都沒有區別。

薩維尼對共同占有的擔心是正確的，雖然其原因并非在于共同占有與占有的定義不一致。如果法律不將財產使用權授予一人，而是要求兩人或更多人就財產如何使用達成一致，交易成本將會變得更高。普通法處理這一問題的方法是，允許每個共同占有人主張共同占有財產的部分，從而這一財產被重新看作單獨的多個部分，每部分由一個占有人控制。如果分割會影響財產的價值，這當然是不被允許的，正如薩維尼所說的雕塑胳膊和頭分別被數人擁有的情形。在這些情形下，效率要求假定占有的是整個物。

我不想寫一部占有的專著，因此，我對占有法的經濟分析到此結束。我曾努力表明，雖然霍姆斯認為占有法應當根據當時的社會需求來正當化是正確的(或者說至少在現代)，但他對這一見解無法做更多，因為他缺少必要的社會理論，而經濟學現在已經提供了這種理論。

四

有關占有的法律思想在過去兩個世紀中經歷了三個發展階段：第一個階段以薩維尼的法律理論為代表，第二個以霍姆斯的法律理論為代表，第三個階段以經濟學理論為代表。在描述這一發展歷程時，我可能看起來像是在暗示薩維尼錯失良機，他既未能運用霍姆斯的功能主義方法，也未能運用現在運作的經濟分析方法。但這并非我的目的。下面這種觀點是錯誤的，即，認為所有的現代見解或方法一直都是可以利用的，而直到最近才發現或運用這種見解或方法是由于我們先人的愚蠢所致。不同的時代有不同的需求。如果我們批評我們的先人沒能像我們那樣去看待這個世界，那么我們可能就是在犯一種不合時宜的時代錯誤。我們需要記住，薩維尼知道“現實日常需要”在型塑法律方面的重要性。但他所強調的現實日常需要適合他的年代和地點，那就是清晰、統一的法律規則。1803年的德國分裂為上百個獨立的國家，其法律制度和機構(legal institutions)太過脆弱和分散，無法帶來清晰和統一的法律。［1］“說德語的土地是一個獨特的法律拼湊物。”Whitman，supra note 2，at 102.特別是在德國西部(薩維尼寫就《論占有》一書時所在的馬堡即位于此)，法國大革命及其后續影響攪亂了德國思想，甚至使其迷失了方向。從薩維尼后來對法典化的批評來看，他認為德國法律文化尚未準備好進行邊沁式的計劃，即從頭開始制定包含從實踐中獲得的法律規則和原則的清晰、簡明的法典。取而代之的便是利用大學的智識資源，從羅馬法(一個高度發達的法律體)中抽取一套清晰的原則，作為德國的共同法。

在討論具體的法律問題時，人們經常說，法律安定勝于正確。這是規則(rules)區別于標準(standards)的一種格言式表述。規則從每個實際案件的復雜情形中抽取一些相關的事實，并讓這些選定的事實作為法律上的決定因素。其后果便是，規則與案件情形之間存在一種不完美的契合，并進而導致一些從那些支持規則的主觀原則的角度來看是錯誤的結果。這是一種成本，但它必須與這種規則在減少法律不確定性和訴訟成本方面的好處相權衡。不確定性本身就是有成本的，而且可能會讓局外人難以確定司法判決是否依據法律作出，并因此帶來司法腐敗(無論是經濟上的還是政治上的)。如果在一個社會法律發展過程中的某個階段，擁有清晰的法律規則顯得尤為緊迫，那么薩維尼在占有法中所采取的方法可能是最好的——從經濟分析的角度來看，正如我對規則和標準的成本和利益的討論所意圖表明的那樣。

薩維尼提供了一個清晰的占有定義，并用它演繹出一系列具體規則。其結構可能有些獨斷，但其清晰性則是個巨大的優勢。設計這樣一種結構可能對努力從社會政策考量中獲得一些規則和標準更為重要，這不僅是因為德國法(正如薩維尼看到的那樣)亟須體系化，［2］他從中發現這一法律的混亂事物，以18世紀具有影響力的法學家Moser的作品為代表。See Mack Walker，Johann Jakob Moser and the Holy Roman Empire of the German Nation 130—135(1981).而且還因為德國的分裂制造了一種政治需要，而羅馬法能滿足這種需要。羅馬法提供了一種共同語(lingua franca)，因為它在民族和世俗方面與德國相距較遠，相對于那種明顯以現時社會需要為依據的法律體系而言，具有一種政治上的中立性。這種社會需要因德國當時分裂的國家的不同而不同，并不可避免地會受到政治方面的影響。馬克斯·韋伯認為法律必須達成某種“形式理性”，以便為經濟進步提供必需的清晰、確定和政治上中立的框架。與韋伯的觀點一致，羅馬法可能對歐洲商業社會的興起發揮了較大的作用［1］See，e.g.，James Q.Whitman，The Moral Menace of Roman Law and the Making of Commerce:Some Dutch Evidence，105 Yale L.J.1841(1996).——而這種作用正是薩維尼所賦予它的。羅馬法的個人主義和(正如我此前所暗示的那樣)“反封建”趨勢，讓它以一種反常的方式得以回歸，成為近代化的一種重要判斷標準。

曾困惑薩維尼的那種挑戰，也曾困惑所有法律思想家，那就是設計一種能夠達成兩種不同意義上的形式理性的法律體系，而且兩種意義都能涵蓋于同一概念之下，即一種自身一貫融洽并同時包含清晰規則的體系。正如薩維尼的實踐所表明的那樣，清晰的規則很少能夠達成體系上的一貫與融洽；這種一貫通常只有在一定程度上的抽象層面方有可能，而這種高度的抽象無法產生具體的規則。［2］See Thomas C.Grey，The New Formalism(斯坦福大學法學院1999年9月6日弗吉尼亞法律評論協會存檔的未出版手稿)。

薩維尼認識到在德國政治上分裂的情況下，大學是一種智識統一方面的重要力量，這頗具先見之明。通過將大學學生從德國四面八方齊聚在一起，并讓法學教員關注同一個法律原則體(即羅馬法)的研究和教學，大學成為統一的司法體系的一種替代品。

霍姆斯所面臨的情形則與薩維尼不同。美國內戰之后的法律體系已經成熟并立地生根，而且完全職業化。它在經歷內戰的創傷后重新統一，雖然仍保留聯邦體制，而且州在許多法律事務(特別是財產法)上保持較大的自治權力，但在方法上則存在相當大的同質性。美國法律體系(雖然州法不同，但我們仍可以說“美國法律體系”)具備那種韌性和公眾的信心，能夠讓法律原則適應當時的社會需要，而且不存在犧牲合法性或削弱法律確定性的危險。在這種背景下，薩維尼及其追隨者的形式主義便會被視為一種束縛而不是解放。

雖然霍姆斯熱衷于拋開過去的束縛，并讓法律服務于當時的社會需要，但他卻無法明確這些需要。《普通法》傾向于將這些需要當作一種不可理解的、任意的偏好，甚至是直覺。例如，霍姆斯曾在一個問題上說道：“人們與家狗具有同樣的直覺，不會允許自己占有之物被他人通過暴力或欺詐奪走，而不努力搶回，這對法律來說就足夠了。”［1］Holmes，supra note 12，at 213(腳注省略)。這可能告訴我們為何會有占有性權利，但卻沒有告訴我們占有性權利的范圍。(我們可以回想一下，他只是列出取得對鯨魚的占有性權利的三條規則，卻沒有說明哪條最好，或者經濟分析會如何對這些規則作出區分。)這一范圍的勾勒、圖景的填充，需要再等一個世紀，直到經濟學的工具能夠達到必要的精致程度，從而能夠以一種具有啟發性的方式處理占有法問題。

(初審:丁建峰)

［1］作者理查德·艾倫·波斯納，男，美國聯邦上訴法院第七巡回區審判庭首席法官，芝加哥大學法學院高級講師，美國法經濟學派代表人物。譯者于子亮，男，中山大學法學院博士后研究人員，中國政法大學民商法學博士，研究領域為民法、私法史，代表作有《普通法上的占有》、《物權支配概念辨析》、《俄羅斯民法典與荷蘭民法典:相似與差異》等，Email:yzllwx＠163.com。感謝作者授權翻譯并發表本文中譯版。原文出版信息為:Richard A.Posner，“Savigny，Holmes，and the Law and Economics of Possession，”86 Virginia Law Review 535(2000).