實用工具主義法學:第四大法律理論?
——薩默斯法律思想解讀

張文臻

實用工具主義法學:第四大法律理論?
——薩默斯法律思想解讀

張文臻［1］

薩默斯在其《美國實用工具主義法學》中用“實用工具主義”來指稱一種獨特的法律理論，以早期工具主義者思想為跳板，提出欲達至的理論建構和史實性兩個目標，并對該理論進行了體系化的努力。本文以薩默斯的批判性檢視的三個維度為基礎，將薩默斯的體系化建構概括為三個方面的問題，以不同視角再現薩默斯提出的實用工具主義法學的全貌，并在此基礎上以方法論的角度審視其是否足以擔綱一種獨立的法律理論，進而得出結論:無論是跳板方法還是分類方法都不足以實現其目標，薩默斯拘泥于現有的研究方法，沒有提出一種獨立的法律理論。

實用工具主義；法律理論；目標；體系化；方法論

引 言

薩默斯在他的《美國實用工具主義法學》［1］［美］羅伯特·薩默斯:《美國實用工具主義法學》，柯華慶譯，北京:中國法制出版社，2010年。原書名為Instrumentalism and American Legal Theory，似乎翻譯為《工具主義與美國法律理論》更為合適，但由于本書的主題是薩默斯試圖提出一種與自然法學、分析實證主義法學、歷史法學并列的第四大且是美國本土唯一的法律理論，因此譯者將之譯為《美國實用工具主義法學》更直觀地反映了作者的意圖。一書中，用“實用工具主義”來指稱一種獨特的法律理論，稱此名稱比其他名稱更能恰當地描述該法律理論。［2］Robert S.Summers，“On Identifying and Reconstructing a General Legal Theory:Some Thoughts Prompted by Professor Moore’s Critique”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.1019.文中指出，選擇“實用工具主義”這個名稱是為了描述的精確性，此類理論的許多元素是工具主義的和實用性的。認識到美國理論家們尚未實質地論證法律現象的實用性和工具性方面，薩默斯嘗試將美國實用工具主義者整合起來，對其整體的貢獻提供一種全面的評估，進行了體系化的努力。他自我評價說，這雖不是一個充分發展和精心闡述的實用工具主義，卻是一個更具包容性的思想體，吸收了四個偉大傳統理論的精華。［3］［美］羅伯特·薩默斯:《美國實用工具主義法學》，柯華慶譯，北京:中國法制出版社，2010年，前言第4頁。薩默斯以美國版本為范例進行闡述，并自信地聲稱，實用工具主義法學足以與自然法學、分析法學和歷史法學并駕齊驅，擔綱第四個基本的法律理論。

實用主義哲學為實用工具主義的誕生提供了智識之源。誕生于19世紀70年代的實用主義基本上是在美國土生土長地形成的哲學思潮。實用主義的形成使得美國哲學在世界哲學舞臺上開始有了自己的地位，不僅是美國的主要哲學流派，影響還波及英、法及意大利等國，在舊中國也一度有影響，如胡適便是杜威的忠實信徒。［4］有關實用主義哲學的廣泛影響的詳細描述參見涂紀亮《從古典實用主義到新實用主義》，北京:人民出版社，2006年，序言和第一章。在迄今100余年的發展史中，實用主義經歷了三個階段，［5］學者們提出，實用主義產生至今，經歷了三個發展階段，第一階段是古典實用主義階段，代表人物有實用主義創始人皮爾士、奠基人詹姆斯、集大成者杜威等；第二階段是實用主義與分析哲學結合階段，如劉易斯的概念論實用主義，莫里斯的科學經驗主義等；第三階段是新實用主義，代表人物有奎因、普特南、戴維森和羅蒂等。參見王元明《行動與效果:美國實用主義研究》，北京:中國社會科學出版社，1998年。擁有眾多的代表人物，然而這些實用主義哲學家們的學術觀點并不相同，有些雖被稱之為實用主義者，但其本人卻拒絕這一稱謂。［1］主要是指實用主義發展到“新實用主義”階段，目前以新實用主義者自稱的只有羅蒂、普特南等少數哲學家，剻因、戴維森雖被西方哲學界稱為新實用主義者，但本人拒絕這個稱號。參見涂紀亮《從古典實用主義到新實用主義》，北京:人民出版社，2006年，第22頁。這就使得在實用主義哲學基礎上誕生的實用工具主義法學亦是不同尋常的煩冗龐雜，“無可否認，他們的作品存在諸多不同，甚至在很多方面不同點多于相似點”［2］［美］羅伯特·薩默斯:《美國實用工具主義法學》，柯華慶譯，北京:中國法制出版社，2010年，前言第3頁。薩默斯舉例說，霍姆斯與龐德在某些觀點上驚人地不統一。談及美國實用主義不可能回避霍姆斯的思想，但格雷曾研究霍姆斯的實用主義思想，發現他雖然對杜威青睞有佳，但沒有弄清他欽佩的東西是什么，他對實用主義者的評論都是批評性的，參見Thomas C.Grey，“Holmes and Legal Pragmatism”，Stanford Law Review，Volume 41，1989，p.787.。

自1881年霍姆斯的《普通法》出版到20世紀30年代，美國法律思想發生了一次顯著的重新定位，除實用主義哲學外，法社會學和現實主義法學的某些理念一并匯聚并形成了美國本土唯一的關于法律和法律應用的一般理論：結合工具主義理論和實用主義學說，薩默斯將該理論稱之為實用工具主義法學。即便有些信條與其起點已然分道揚鑣，并且尚未形成成熟的理論體系，薩默斯仍然認為其基本內容和范疇——關注法律的工具性和實用性方面——足以使實用工具主義法學并立于自然法學、分析法學、歷史法學之列，在西方法學理論中榮膺第四大傳統之譽。為達至此目的，薩默斯通過探索法律現象的實用主義和工具主義方面，對實用工具主義理論進行了體系化的努力——將工具主義理論家視為一個集合，而非單個的許多人物——試圖提供一個比先前存在的更容易理解和更為連貫的綜合框架，對其整體的貢獻提供一種全面的評估：關注眾多理論家共有的相似點而不是不同點，“傾向于強調的是那些‘刺猬’而不是‘狐貍’”［3］［美］羅伯特·薩默斯:《美國實用工具主義法學》，柯華慶譯，北京:中國法制出版社，2010年，前言第3頁。在這里，薩默斯已經向我們展現了他在本書寫作中將要采用的基本方法——跳板方法。下文將詳述。。

薩默斯為何要持有實用工具主義的觀點，其寫作本書的目標是什么，他是如何體系化實用工具主義法學的——這都是本文試圖認真面對的問題；上述問題得以梳理后，本文將在此基礎上審視薩默斯體系化該理論的成效，面向實用工具主義法學是否可以作為第四大法律理論這一核心問題，通過方法論的角度進行；最后，將闡發對薩默斯實用工具主義法學觀點的一些反思。

一、理論建構與史實性目標

簡短描述了19世紀幾種相反的世界觀(Weltanschauung)［1］Michael S.Moore，“The Need for a Theory of Legal Theories:Assessing Pragmatic Instrumentalism”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.991.(包括法律理論中的法律形式主義、社會達爾文主義、自由放任主義經濟學和自然法理論的道德觀)后，薩默斯將實用工具主義作為對這個保守的19世紀觀點的回應，隨即回顧了20世紀實用工具主義者自身的發展。由此可以將實用工具主義作為中途一站(way station)［2］Michael S.Moore，“The Need for a Theory of Legal Theories:Assessing Pragmatic Instrumentalism”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.991.：既是對在其之前的主流意識形態的超越，同時也是對其自有觀點的超越——通過評論家哈特、富勒、迪金森、凱爾森、科恩，當然還有薩默斯自己——產生新的回應。

西方法理學在以下三大傳統法學流派的影響中得到極大的發展，即自然法學、分析實證主義法學和歷史法學。薩默斯主張工具主義者的法律思想應當被認為是第四個偉大的法理傳統。以“進步運動”聞名的改革者時代產生了大量工具主義領袖，如霍姆斯、龐德、盧埃林、杜威等，薩默斯從他們的作品中吸收了大量的理論觀點來展開他的論證，但其目的并不僅僅是對這些理論的史實性的梳理，而且是對法律現象的工具性和實用性面向的探索。對早期工具主義者理論的參考和引用只是作為薩默斯開展其獨立的學術貢獻的一個跳板(springboard)，［3］Michael S.Moore，“The Need for a Theory of Legal Theories:Assessing Pragmatic Instrumentalism”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.992.這種貢獻的靈感產生于他對早期作品中存在的一些錯誤和未竟事業的感知。

自然法學家將法律視為懸浮于半空中等待被發現的某種輕飄之物；分析實證主義法學家關注抽象的法律概念及其之間的關系；如梅因這樣的歷史法學家則心系特定時期的法律內容并且依據經驗性的歷史來解釋法律內容的變化；而工具主義者們則關注法律思想中這樣的觀點，即將法律作為實踐中一種更為有效和有價值的工具：關注法律用以服務的目標的性質、種類和復雜性，實施法律的機構，法律中目標與手段的關系，法律的功效和功效的有限性等。工具主義者法律思想的這些特征構成了本書的大致方向和范圍。

通過對上述觀點的綜述，薩默斯表達了兩個不同的目標。［1］［美］羅伯特·薩默斯:《美國實用工具主義法學》，柯華慶譯，北京:中國法制出版社，2010年，前言第2—5頁。首要目標是進一步探索法律現象的實用性和工具性面向，這是理論建構目標。薩默斯意圖對實用工具主義者的整體貢獻提供一種全面評估，以此作為本書對法律理論的實質性貢獻。與同時代的研究者不同，其不局限于對單個個人的研究，事實上，實用工具主義者并非其研究的目的，薩默斯是將實用工具主義者作品中的觀點作為孕育自身思想的跳板：薩默斯在本書中清楚地表明了他實際上同意實用工具主義者的大部分觀點，因此對于他而言，這確實是一個合適的跳板。薩默斯的第二個目標是史實性的，他意圖重建實用工具主義的世界觀，整理出工具主義者思想的大致方向；通過這一方式，薩默斯指明他們彼此分離的觀點實際掩蓋了背后的統一性和部分觀點的正確性，并為這種統一性和正確性進行辯護。換句話說，薩默斯認為他代表了一群被低估的法理論家們，并在其中作了一些復原性的調和工作。

有學者認為，法理學不能僅僅是思想史。哈特希望可以消除一種信念，即以為一本談論法理論的書，主要就是一本專門介紹其他著作的書。［2］Brian Leiter，“Is there an‘American’Jurisprudence?”，Oxford Journal of Legal Studies，Volume 17，1997，p.371.薩默斯也為此進行了努力，不是關注工具主義者個人或某部作品，而是整體，史實性只是他的次要目標。理論建構和史實性兩者共同構成薩默斯意圖達至的目標。為實現這些目標，全書正文分為四部分十二章節，分別從法律的要素、有效法律的創設和實施、法律的實施和運行、法律的功效四個方面建構實用工具主義法學的大廈。每一章都是對工具主義法律思想的一個主要方面的論述、描寫了某個特殊面向。在每一個面向的闡述中，薩默斯基本遵循——介紹實用工具主義的基本觀點、該部分的缺陷、改進的方向——這一思維進路。具體而言，每一章以改革時期的工具主義者在這個面向上實質立場的總結為開端，緊接著的是對這些觀點優劣的評價，最后薩默斯針對其發現的早期作品中的不足進行改進并試圖對每個面向的發展作出獨立的學術貢獻，從而使我們得以窺視薩默斯所建構的實用工具主義法學的全貌。

二、三個維度下的體系化構建及初步評價

本書的重要性就在于其將一系列的理論支脈(strand)聯系在一起，［1］Roger Brownsword，“Summers.Instrumentalism and American Legal Theory”，The Modern Law Review，Volume 48，1985，p.117.借助實用主義這個通用術語，將其包裝成實用工具主義法學；系統地探究了這些支脈，這些支脈在實用工具主義者那里是同具工具性和實用性的。該理論的工具性體現在以下三個方面：首先，法律理論的首要任務是提供一個關于法律的清晰連貫的思想體系，便于法律公職人員運用及發揮應有的作用；其次，法律規則和其他形式的法律在本質上是人們設計出來的經世致用的工具；最后，這種理論集中關注法律現象的工具性面向。薩默斯指出，“法律在日常生活中為人們所使用，并且發揮著作用”［2］［美］羅伯特·薩默斯:《美國實用工具主義法學》，柯華慶譯，北京:中國法制出版社，2010年，第285頁。，這就強調了法律的工具性和實用性。本部分中，通過系統的總結和梳理，試圖從主客體的不同視角對實用工具主義進行體系化構建，以呈現出薩默斯為實現目標而建構的實用工具主義法學的大致面目，并隨即闡明學者的質疑及筆者的初步評價。

(一)主體視角:批判性檢視的三個維度

以薩默斯的視角，在正文中，他對其所揭示的工具主義的特性是以批判性討論的方式具體展開的。在這本書中，盡管薩默斯沒有將其工作限制于，但主要集中于以下四個人的作品：霍姆斯、龐德、杜威、盧埃林。這些先賢們都沒有發展出一個完整健全的法律理論。薩默斯的工作并非簡單地闡釋、分析和綜合這些工具主義者的理論，而是對其進行一種批判性的檢視。這種檢視工作可以分為三個維度，簡言之，包括未竟工作、重拾議題、徹底批判。

1.未竟工作

此種批評性檢視的維度是這樣展開的，通過介紹實用工具主義法學的某一主題，說明實用工具主義者沒有進行充分的研究，進而揭示出在這一領域還有許多未竟工作：

目標和手段的關系理論。薩默斯指出，當工具主義者宣稱法律本質上是一種服務于社會目標的手段，這是對法律性質的重新定義。霍姆斯、龐德和其他杰出人物都沒有引領這一思路走得更遠。所以，這里存在一個重要的未竟事業。［1］［美］羅伯特·薩默斯:《美國實用工具主義法學》，柯華慶譯，北京:中國法制出版社，2010年，第50頁。早期工具主義者對這一最具特色的思想理論并沒有進行充分的論述，有諸如以下不足：缺乏對目標和目標結構性質及內容明晰闡述的理論、缺乏目標和手段關系的揭示。針對前者，薩默斯對目標概念進行強調并予以分解，揭示了缺乏目標和目標性質理論的原因，認為目標不僅是簡單定向于行為變遷，手段的行為模式也并非主要由行為指示組成。針對后者，薩默斯辨明目標和手段關系的三種類型，通過回顧工具主義者主張的描述法律形式的兩種模式——只有手段(龐德、盧埃林)、法律是目標和手段的復合體——揭示了法律目標和手段的應有關系，從而得出：真正的工具主義者傾向認為，完整描述法律形式應包含目的內容。

決策理論。薩默斯在探討了立法、有效法律鑒別及有關法律方法后，總結道：具有科學和技術頭腦的工具主義者并沒有為基本的法律創設和實施法律工作發展給出有體系的決策理論。這仍然是項未完成的重要工作。［2］［美］羅伯特·薩默斯:《美國實用工具主義法學》，柯華慶譯，北京:中國法制出版社，2010年，第233頁。決策理論有兩個相關方面，作出決策過程的結構化和執行決策的結構化。決策理論所產生的規范思想會引導這些結構化活動，而作為結果的結構的特征通常會被寫進法律本身。在法律創制方面，薩默斯肯定了工具主義者主張的法官造法的客觀現實，但認為工具主義者的主張有一些過當和短視之處；在有效法律的鑒別方面，薩默斯依次介紹工具主義者的兩種效力標準，發現兩種標準并不相容，且二者都沒有獨立于司法；在法律方法方面，薩默斯全面論述了工具主義者對形式主義的批判，而后又對工具主義方法自身展開了批判，如沒有為實質理由提供充分的空間；在法律的實施和運行方面，工具主義者主張，法律是一項機械技術而法律機器和社會工程的運作依賴于官員特別是法官，薩默斯指出將法律作為一種技術的不足，強調了法律規范和私人在法律運行中的作用。

法律有限功效的理論。薩默斯關注并解決法律創制和實施后的法律效果問題，其功效的衡量標準如何，提出在美國工具主義理論家未完成事業的議程上，法律有限功效的本質值得占據重要一席。［1］［美］羅伯特·薩默斯:《美國實用工具主義法學》，柯華慶譯，北京:中國法制出版社，2010年，第272頁。至今，尚未形成關于法律有限功效的普遍認知和理解。與形式主義忽視法律的效果問題的傾向于過去的立場相比，實用工具主義展望未來的改進是一個相當大的進步。其一，實用工具主義者認為判斷法律應用是否成功，只需看效果，是通過觀察予以確定，判斷在本質上是經驗性而非評價性的。但薩默斯認為事實并非如此，價值判斷是必需的。其二，處理功效標準的困難是相當巨大的。無論是判斷法律應用的范圍，還是確立法律應用的目標，抑或是確定實際效果，都有困難，實用工具主義的社會工程師們認為確定法律應用的效果相對容易是過于天真和盲目的。況且，功效作為判斷成功的標準是有缺陷的，薩默斯認為，標準必然存在于有關判斷方法、目標及效果的價值之中。

2.重拾議題

有時，薩默斯會重新考量被工具主義者拋棄的議題，作為其實用工具主義法學的組成部分，并將該議題繼續深化：

對法律資源有洞見性的討論。［2］其本人對法律實施技術的討論可參見 Robert S.Summers，“The Technique Element in Law”，California Law Review，Volume 59，1971，pp.733—751.該文章主要針對 Kelsen，“Law as a Specific Social Technique”，The University of Chicago Law Review，Volume 9，1941，pp.75—97，并將凱爾森的法律基本實施技術(懲罰型、損失補償型、公益授予型)擴展為五種類型。工具主義者認為，法律本質是由各種各樣的工具組成，而工具不是自我執行的，是依靠法律機器和社會工程發揮作用的。法官是最重要的社會工程師，而裁判程序是實施機制最重要的形式。薩默斯認為工具主義對法律資源沒有清晰的認識，試圖厘清法律資源的范圍，將法律的資源分為三類；法律人可以設計、組織、結合法律資源獲得廣泛多樣的實施技術，薩默斯將實施技術分為五類：私人籌劃型、損失補償型、分配類型、規制類型、補償類型。

對目標結構的劃分。工具主義者主張法律在本質上是一種實現目標的工具，但缺失定義目標和目標結構的性質的理論。薩默斯給出自己的建議：強調目標概念的重要性；分解目標概念；將概括目標轉化為具體目標，通過目標結構研究目標性質。將目標分為三個層級：直接的最低層次目標、中間目標和終極或較高層次的目標。通過對目標層次劃分和相互關系的梳理，發現同一法律中含有多個目標、目標不可化約為單一目標、目標之間會出現沖突的問題。

運用上述的分析至他對法律有限功效的討論。法律應用的結果并非充分有效，可能基于限制法律有效性因素的存在，但工具主義者并未給予應有的重視。薩默斯認為法律有限功效值得占據重要一席，隨后提出了識別限制性因素的解決方案：形成和鎖定相關目標，是作出法律應用并非充分有效的具體判斷的前提；根據前文中區分的五種類型的法律實施技術，進而將法律應用也分為五種基本模式，促進人們鑒別、積累、分類、組織和儲存關于具體法律應用的實際社會經驗；列舉了限制法律應用效能的一般因素的目錄，作為解釋的來源同時也是評估的理由來源；在此基礎上，根據法律基本工作的一般時間順序，反思工作結果執行的原因和程度，可以識別出一般性的限制因素。

3.徹底批判

在此種維度下，薩默斯的批評是帶有敵意的。他的立場，與其說是批評實用工具主義者忽視了某一方面或沒有繼續研究，不如說是在批評其理論路徑根本是錯誤的。以實用工具主義的視角而言，這種批評充其量使其理論中的扭曲部分得以彰顯因而可以進行補救；但在某些情況下，薩默斯認為實用工具主義法學的研究進路存在根本性的缺陷。這一點在他批評實用工具主義將法律視為一種技術、價值理論、法律功效概念的時候最為顯著。

法律作為一種機械技術。薩默斯分析道，將法律視為一種技術有其可能性，但法律與技術之間存在極其重要的區別，從而旗幟鮮明地指出，將法律本身作為一種技術，而將法律的應用視為社會工程的研究都是令人遺憾的，［1］［美］羅伯特·薩默斯:《美國實用工具主義法學》，柯華慶譯，北京:中國法制出版社，2010年，第215頁。技術比喻是愚蠢的，并指出了其微妙而不幸的影響：技術性詞語概括法律會使人們過度關注法律工具甚至不惜損害法律的原本目標和價值；不加鑒別地訴諸技術比喻會影響社會中的觀念和實踐，忽視民主程序；忽視法律與技術之間的顯著區別，掩蓋法律有效創設和成功實施中人的因素和判斷；技術比喻還會改變價值及其形象觀察，使得公民個人僅成為復雜政府技術的客體。

價值理論。實用工具主義者的價值理論遵循最大化需求的功利理論，而薩默斯認為一個完善的法律價值理論應當擁有一個實質的維度，不能終結于需求和欲望的集合體，應當給公平、正義和善留有足夠的空間。［2］［美］羅伯特·薩默斯:《美國實用工具主義法學》，柯華慶譯，北京:中國法制出版社，2010年，第27—47、175頁。通過列舉詹姆斯、霍姆斯、杜威對價值概念和解決價值沖突原則的觀點，薩默斯分析認為實用工具主義者的主流觀點是支持習慣性的價值觀點和功利性的價值平衡理念；隨后薩默斯更進一步分析了工具主義的價值理論，指出它是一種經驗性的方法。薩默斯一一揭示了實用工具主義者的價值理論的缺陷：對后果的過度關注忽視了傳統的道德規范理念；對經驗的過度偏愛以偏概全地將所有問題簡化為事實問題；對一般性的過度忽視誤解了價值判斷的真正本質。

法效力的來源。實用工具主義關于法效力來源問題的探討，有兩種效力標準：被有權威的官方遵守或制定；有效的法律是對法院如何行為的預測。薩默斯遵循哈特的理論進路展開批評，對法律就是官方行為和法官的預測論進行了熟悉的摧毀性論證。薩默斯依次介紹了兩種標準：發現基于權威的官方淵源有不足，法律淵源與內容導向的效力標準共同構成法律效力的確定標準；將法律簡化為官方行為模式忽視了法律的規范性特征，使得查明行為模式與書本上的法律(龐德首先區分書本上的法律與行動中的法律)是否一致變得不必要了；預測論有許多預設前提，這些預設前提往往不能實現，無法解釋預測錯誤的情況等。

通過薩默斯批評性檢視的三個維度的建構，已經基本將本書的主要觀點展現出來，接下來將從理論本身的層面審視薩默斯體系化的努力。

(二)客體視角:理論構成

綜觀全書，薩默斯的實用工具主義法學是哲學中的實用主義、法社會學和法律理論中的唯實論的綜合，更為具體而言，薩默斯是將杜威的實用主義哲學與格雷、霍姆斯、龐德、庫克等法學家的法律思想結合在一起。為了更為精確地理解薩默斯的實用工具主義所指，可以將本書四個部分所介紹的主要觀點融合為三個部分：法理論本身的觀點；在社會科學進路下的法律和法律制度的有關觀點；在法律理論和法律的社會科學進路背后的更為一般性的哲學觀點。［1］法律理論部分主要集中于書中的第二部分，法社會學問題集中于書中的第一、三、四部分，一般化的哲學立場在全書各部分都有體現。薩默斯的實用工具主義可以視為一個由法律理論、法社會學和作為兩者預設前提的某些一般化的哲學立場的聯合體。

法律理論。受法唯實論的重大影響，沿著早期實用主義者的理論進路，薩默斯討論了實用工具主義的有關法律有效性標準的實證主義和預測主義的法律理論；也討論了美國法律唯實論者的有關遵守先例的理論，簡短回顧了他們對邏輯和法律解釋中文義解釋的輕視，隨后分析了法唯實論偏愛的法律改革及相關理論，澄清了此變革的有利條件；最后，薩默斯還討論了霍姆斯和格雷以及其他認為法律與道德沒有必然聯系的實證主義法學的傾向。

法社會學問題。［2］雖然大部分學者都主張當代三大法學流派為自然法學、分析實證法學、社會法學派，薩默斯仍堅持傳統的觀點。龐德明確提出法社會學，在 Pound，“The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence”，Harvard Law Review，1911 and 1912中，宣布作為一個具體且可限定的法哲學的法社會學的誕生，強調變化的社會現象而非靜止的普遍規則，并系統地提出了法社會學的綱領。但薩默斯只是堅持稱，龐德信奉社會科學，將其作為法律工具主義者看待。所以，在此并不將法社會學問題歸于法律理論問題。但應當指出，龐德的工具主義觀點自身存在矛盾，Tamanaha指出，龐德一方面作為改革主義的法律工具主義者；另一方面致力于法律整體性的研究，擔心法律工具主義的過度發展。參見 Brian Z.Tamanaha，Law as a Means to an End:Threat to the Rule of Law，Cambridge University Press，2006，p.76.薩默斯的實用工具主義還關系到法社會學的研究。如對工具主義的首要觀點的討論，即法律是達至社會目標的手段。通過辨明目標和手段關系的三種類型，薩默斯試圖描繪出法體系的手段－目標結構。類似的，薩默斯分析了可利用的法律手段以達至法律目標的結構性的問題。又如，在執行法律以達至社會目標的過程中，個體的重要性、暴力和強制在法律中的角色的相關理論。最后，薩默斯以判斷法律功效是何含義以及如何測量限制功效的因素的問題結束了他的法社會學研究。

一般化的哲學立場。暗含在上述的法律理論和法社會學中更為一般化的哲學問題在總體上可以稱之為實用主義。在這本書的不同部分，薩默斯將實用主義的觀點細化為不同的方面。如不同思想家共享的價值理論。由于這一理論尋求人們需求的最大化滿足，同時秉持多數主義的原則，薩默斯精確地將這一理論描述為功利性且因襲傳統的價值理論，并且評論說，工具主義者所擁護的價值理論在很大程度上淡化了人們實際追求的利益和應當追求的利益之間的差別。

有學者將這三個部分總結為三個命題，［1］Michael S.Moore，“The Need for a Theory of Legal Theories:Assessing Pragmatic Instrumentalism”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.992.三個命題包括:關于法律、價值、社會科學等觀點的集合體的哲學命題，以此類推，通過連貫性的最低門檻，最終形成了一個相對統一的法律理論；歷史命題，通過對這些有影響力的思想家們持有的理論觀點進行描述后得出，其能夠被稱之為實用工具主義者，且他們對法律思想的影響也能夠歸咎于工具主義的；評價性命題，實用工具主義法學是與至今所熟知的三大法律理論一樣好的法律理論，在任何情況下，實用工具主義都可以作為未來可能出現的任何綜合法律理論的重要部分。實用工具主義對于薩默斯而言更像是一種世界觀，是對建立在廣泛的議題上的觀點聯合而成的一個體系或理論。

(三)初步評價

有學者指出，在美國法理學與法理論的發展方面，法律工具主義也有“母雞”的地位：我們可以在當代美國種種法律思潮中，看到與現實法學與社會學、法理學同樣的方法、目標和內容。［2］林植堅:《美國法律工具主義及其審判理論》，載《東吳大學法律學報》第14卷第2期。薩默斯所建構的實用工具主義法學提供了一種對實用主義啟發式和批判性的反思，這是本書的主要價值所在。

許多學者直接對薩默斯的實用工具主義的生成基礎進行質疑。有學者針對其一般化的哲學立場，暗示基于實用主義哲學是不可能產生規范法律理論的，認為“實用主義哲學，對規范法律理論作出的貢獻很小”、“實用主義實質空洞而對規范法理論貢獻細微”，將實用主義哲學對法律的影響分為兩個階段，評論說，“第一波實用主義(指法唯實論)徹底改變了我們對法律的理解方式；而第二波實用主義(指批判法律運動等)對法律理論沒有任何貢獻，只是在重要方面進行批判”［1］Brian Z.Tamanaha，“Pragmatism in U.S.Legal Theory:Its Application to Normative Jurisprudence，Sociolegal Studies，and The Fact－value Distinction”，The American Journal of Jurisprudence，Volume 41，1996，pp.316—317.。還有學者針對其法律理論來源，指出，“盡管唯實論對美國法律教育和律師及法官思考方面有不可否認的深遠影響，他對于盎格魯—美國法理學的主流——這個從邊沁和19世紀奧斯丁到目前的德沃金和拉茲的一脈相傳的傳統——幾乎沒有什么影響”［2］Brian Leiter，“Rethinking Legal Realism:Toward a Naturalized Jurisprudence”，Texas Law Review，Volume 76，1997，p.270.，“一般人皆不認為唯實論在當下有重要性，薩默斯除外”［3］Andrew Altman，“Legal Realism，Critical Legal Studies，and Dworkin”，Philosophy and Public，Volume 15，1986，p.206.。從而直接否認了基于法唯實論可能產生任何規范法律理論。

有學者通過對實用工具主義法學的實用主義面向的解讀提出質疑。由于薩默斯強調關注法律的工具性與實用性面向，“此種理論也是實用的，不必然用工具主義來表達。關注行動中和書本中的法律；是彈性概念，包括法律程序和制度機構中的社會和法律現象：都體現了實用主義的觀點”。［4］Robert S.Summers，“On Identifying and Reconstructing a General Legal Theory:Some Thoughts Prompted by Professor Moore’s Critique”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.1019.在此說明，盡管有學者(Grey)認為工具主義屬于實用主義的一個面向，工具主義早在實用主義產生前就存在，薩默斯視野下的實用主義與工具主義是并稱的，文中多處使用“工具主義者”只是一種簡要說法，本文依據原文也如此稱呼。而法律實用主義者稱，實用主義是“一種對理論化趨勢的勸誡，并不是在強調律師和法官們不知之物，毋寧是對他們已知但沒有實踐的信念的提醒”，是“理論犯罪下的解脫”，是“對概念形式主義的批判，也是對避免過度理論化和抽象化的勸誡，主張更多的對話、傳統主義、注意語境與中間道路”，［5］三者分別參見Steven D.Smith，“The Pursuit of Pragmatism”，Yale Law Journal，Volume 100，1990，pp.409—411；Thomas C.Grey，“Hear the Other Side:Wallace Stevens and Pragmatist Legal Theory”，Southern California Law Review，Volume 63，1990，p.1569；Brian Z.Tamanaha，Realistic Socio－Legal Theory:Pragmatism and a Social Theory of Law，Clarendon Press，1997，p.35.可見，法律實用主義本身對理論有一種天然的排斥，而薩默斯又試圖強調一種理論建構，顯然有背離法律實用主義本質之嫌疑，其理論建構的結果不值得信服。

但仍有學者對實用工具主義法學本身提出質疑，他指出與法社會學、法唯實論、綜合法學趨勢的異同，認為薩默斯提出實用工具主義法學作為西方法學理論中的第四大傳統的觀點，“這顯然是一種冒險的實例，并且自身也呈現出許多矛盾之處”［1］“This is certainly a case of leading with one's chin and a number of rather obvious objections present themselves”，Roger Brownsword，“Summers.Instrumentalism and American Legal Theory”，The Modern Law Review，Volume 48，1985，p.116.。例如，如何能夠期待將唯實論的先驅、唯實論加法社會學粗劣地修補在一起就產生一個新的偉大的法學流派?如此明顯地建立在實證主義和功利主義基礎之上的實用工具主義法學如何有資格成為獨立的法律理論?此命題僅在傳統法理學確立西方法律理論邊界的情況下才是可能的嗎?但這就排除了所謂法社會學相關的法律理論。薩默斯回應說，之所以實用工具主義法學有時不被承認是有關法律本質的一般性的法律理論的原因是人們將它與法社會學混淆。［2］Robert S.Summers，“On Identifying and Reconstructing a General Legal Theory:Some Thoughts Prompted by Professor Moore’s Critique”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.1032.他指出，工具主義的理論家們自己應當為這種混亂負責。比如龐德經常使用類似的術語，而盧埃林的早期作品也有相似表述。進而區分對社會學一詞的四種用法:經驗性調查實證；初步階段設計概念框架；社會現象描述；概念術語解析。法學家們直接運用社會現象批評、建構理論要素，社會事實形成法律理念的概念性部分。其次，“主義”一詞在本書中讓人耳目一新。有學者提出質疑，這是否另一種名稱下對法唯實論的解讀?［3］Andrew Tettenborn，“Summers.Instrumentalism and American Legal Theory”，Cambridge Law Journal，Volume 42，issue 2，1983，p.353.只能說是部分而不是全部，薩默斯回應，雖承認法唯實論與自己的觀點有時而重合的現象，但法唯實論有不足以包含(underinclusive)及過度包含(overinclusive)的問題。［4］Robert S.Summers，“On Identifying and Reconstructing a General Legal Theory:Some Thoughts Prompted by Professor Moore’s Critique”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.1020.用以支持薩默斯觀點的，如霍姆斯和龐德被作為唯實論的先驅而非唯實論者本身，這是法唯實論難以包含之處；況且，薩默斯將法唯實論者的一些更為瑣碎的觀點，即過度包含之處，排斥在其討論的體系之外。應當以新的眼光重新理解所謂的美國法律唯實論者，還有學者評論道，任何試圖將美國唯實論者納入考量的讀者在閱讀本書中都會獲得新的感悟。［5］Andrew Tettenborn，“Summers.Instrumentalism and American Legal Theory”，Cambridge Law Journal，Volume 42，issue 2，1983，p.354.再次，如何區分實用工具主義法學與綜合法學的趨勢?學界普遍的觀點是認為法律理論發展，從“一元獨尊”向“多元交織”轉變。［1］湯唯:《創建中國法學流派的主客觀條件》，《法學》2005年第12期，第33頁。當今世界三大主流學派各執一端，分別抓住了法學研究的一個側面，即法的價值(自然法學派)、形式(分析實證法學派)和事實(法社會學派)。［2］Jerome Hall，“Integrative Jurisprudence”，The Hastings Law Journal，Volume 27，1976，pp.779—792，提出法律是價值、事實、形式的特殊結合。但這三派的原理有優有劣，現代西方法學正呈現某種兼采各家學術思想之長的“趨同現象”。例如，以美國法學家博登海默為代表的“統一法學”運動，將正統的、非正統的，主流的、非主流的，過去的、現代的種種主張糅合在一起，形成一種更為龐大的理論體系。薩默斯認識到僅僅根據實用工具主義者先驅的理論不能夠使其理論自給自足并保持內在的一致性，于是他進行了理論增減的努力，但這種增減改變了工具主義的原初面貌、雜糅了各學派的理論，似綜合法學趨勢又不能完全等同。［3］參見苗金春《語境與工具——解讀實用主義法學的進路》，濟南:山東人民出版社，2004年，導論及總結部分。杜威將法律實用主義描述為19世紀兩個主要法學運動——歷史和分析法學派的綜合。格雷曾評價說，實用主義認為法律是行動的集合體，它們太復雜了以至于不能被任何理論抓住和征服。批評者說，實用主義總給人一種太通情達理或太過圓滑的印象。這種中庸的思維方式使人容易將之與綜合法學聯系起來。還有很有趣的一點是，薩默斯在文中將拉斯威爾與麥克道威爾作為實用工具主義者，只是因為其重要作品發表較晚才沒有收錄，而許多法學家將兩人作為綜合法學的代表人物。使得讀者不能夠清晰地觀察到作者的立場所在，時而站在自然法、時而站在實證主義的立場上來增減理論。雖然薩默斯聲稱其贊同大部分工具主義者的觀點，但其師從哈特與富勒的經歷使其理論進路中不可避免地帶有雜糅各家法律理論的傾向。

三、為何不是一種法律理論：方法論視角

通過上文的討論，至少可以得出以下兩個基本結論：第一，理論建構與史實性為薩默斯在本書中的兩個目標；第二，這一目標是薩默斯意圖通過對早期工具主義者的理論批判性的檢視、體系化的梳理來實現。然而，薩默斯的體系化努力成效如何?是否足以使實用工具主義法學成為第四大法律理論?在本文第二部分末已初步展示了少數學者的質疑和筆者通讀全書的初步印象。下文將闡明薩默斯實用工具主義建構所采用的基本方法，說明薩默斯在本書欲達至的兩大目標均沒有實現；而在基本方法背后，薩默斯顯然拘泥于現狀的研究方法，是致使其難以實現兩個目標的根本性原因。

(一)基本方法(跳板方法與分類方法)存在的問題

薩默斯是通過對早期工具主義者的法律理論進行批判性檢視，作為自身開展其獨立的學術貢獻的一個跳板，這是貫穿全文的實用工具主義法學建構的一種基本的方法，姑且稱之為“跳板方法”。在通過三個維度展開批判性檢視的過程中，面對早期工具主義者思想的過當或短視，特別是涉及法社會學的相關問題時，薩默斯多采用分類學(taxonomy)的方法深化發展實用工具主義的法律理論，下文稱之為“分類方法”。在以上兩種基本方法基礎上建構的實用工具主義法學很難稱之為一種法律理論，理論建構的主要目標不能實現，因而也難以達至史實性目標。

1.跳板方法存在的問題

這種站在巨人肩膀上，回顧前人作品的基礎上產生自己觀點的方法沒有任何可指責之處，實際上，大部分學術觀點是通過這一方式產生的。通過檢視和修正他人的觀點，產生一種更為精細的和較為先進的自己的觀點，這確實是一種極具啟發性和說服力的策略。薩默斯在批判性檢視的第一個維度中，對大量未竟工作的深化就是一個鮮明體現這種方法的例子。但是薩默斯選擇將工具主義者的觀點作為實現其體系化理論建構的目標的方法是有問題的，包括以下兩個方面：

問題一：面對其是否可以作為一個一般性理論的資格的質疑，跳板方法的第一個問題是薩默斯不能夠證明其所關注的問題是法律理論所應解決的核心問題。

使用早期工具主義者的觀點作為跳板產生自己的思想，因此薩默斯會著重強調實用工具主義者所認為的法律理論重要的部分，在前言中，他指出“全書編排均是圍繞著美國實用工具主義者們所感興趣的主題”［1］［美］羅伯特·薩默斯:《美國實用工具主義法學》，柯華慶譯，北京:中國法制出版社，2010年，前言第2—3頁。。有學者曾指出，不幸的是，很少有作品關注法理學的獨特主題和核心問題。［1］Brian Leiter，“Is there an‘American’Jurisprudence?”，Oxford Journal of Legal Studies，Volume 17，1997，p.370.Leiter指出，Duxbury直接無視該問題，認為“法理學有多重用途，對于什么使得一種觀點成為法理學，沒有普遍的一致觀點”。Leiter反駁說，“普遍一致的觀點從來不被認為是解析和界定一個概念的必要條件，為何單獨對法理學附加這個不可能的標準”，況且，“對法理學的范圍的說明應當基于對法理學一詞的普遍理解，畢竟法理學不應當如同物理學一樣無限擴張”。因此這部作品的大部分都是有關法律和法律制度的社會學問題，僅僅由于這些是實用工具主義者感興趣的問題。薩默斯和實用工具主義者均假定法律的社會學研究是與法律理論相關，盡管薩默斯的研究可能會促進法律的社會學研究的進步，但依舊沒有證明這個基本的前提正確與否。

有學者認為，法理的核心問題包括：法律是什么；法律規范和社會中其他規范的關系是什么；法官如何判案及法官應當如何判案；法律規范是權威性的嗎(法律規范是引發行為的特殊理由或義務來源嗎)；法律的合法淵源是什么，以及類似的問題。［2］Brian Leiter，“Is there an‘American’Jurisprudence?”，Oxford Journal of Legal Studies，Volume 17，1997，p.369.本文主要是針對Neil Duxbury，Patterns of American Jurisprudence，Clarendon Press，1995一書的評論。在Duxbury的書中，六章內容的每一部分都涉及在Duxbury眼中構成美國法理學的流派或運動的一部分:形式主義；現實主義；政策科學；法律程序；法律與經濟運動；批判法律運動、種族批判法學、女權主義理論；法律政策學的重新討論。Leiter認為他們都與法理學沒什么直接關聯，只是哲學層面的法律思考。“從法理的視角，幾乎Duxbury筆下的作者和運動的相似點就在于缺乏法律理論的哲學深度及精確性。”這一點同樣可以用于對薩默斯的評價。雖然薩默斯在法律方法中提及目標導向的解釋方法，但作為一種法律理論，依然缺乏必要的裁判理論和淵源理論等。還有學者認為，法律理論的核心是有關裁判、立法和公民權的理論。這些理論兼具描述性和規范性，是關于法官、立法者和人們如何及應當如何踐行其角色的理論。［3］Michael S.Moore，“The Need for a Theory of Legal Theories:Assessing Pragmatic Instrumentalism”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.993.無論描述還是規定，這些理論關注法律行為和法律角色參與者決策的合法性。而這些合法性的問題有別于薩默斯在書中提出的諸如進一步滿足法律體系不同目標的實施機制、法律功效和功效的判斷標準等問題，因此將其作為法律社會學的一部分更為適宜。但是薩默斯沒有證明的是，回答這些問題有助于解決傳統法律理論中的問題。

薩默斯并非沒有意識到這種反對意見，在他的總結篇中，他總結了所感興趣的這些法社會學問題，并且意識到人們可能會反對說實用工具主義理論的問題在于它太過“經驗性”或太過“社會性”，以至于作為一個法律理論的一部分是不合適的。薩默斯的回應是法律理論必須采用社會學進路，這是法律本質的要求。“畢竟，法律不是宗教，不是物理，也不是簡單適用的社會科學，法律就是法律……在方法的問題上，法律理論一定不僅僅是分析哲學，或倫理學，或描述社會學。事實上，它兼而有之……法律本身具有一定的自主性。”［1］［美］羅伯特·薩默斯:《美國實用工具主義法學》，柯華慶譯，北京:中國法制出版社，2010年，第286—287頁。所有有關法律的探索可能均涉及廣泛的事實問題，但薩默斯的回應是不充分的，他的提醒不能夠回答這樣的反對者，即薩默斯所感興趣的某些事實對法律理論的建構是不必要的。

即便有人認為這種對法律理論的看法狹隘得讓人絕望，薩默斯在發展實用工具主義的法律理論時，應當主要面向法律理論所應包含的理論。“同任何哲學一樣，法哲學不應將任何論題視為理所應當的，法哲學家應當發展他所試圖哲學化的理論”，有學者因此評論說，“大部分薩默斯的社會學工作給人的印象是，任何一個恰當的集中的法律理論都不會關注他所提出的問題”。［2］Michael S.Moore，“The Need for a Theory of Legal Theories:Assessing Pragmatic Instrumentalism”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.994.

薩默斯還總結了與法社會學問題相關的廣布的三個理念，法律是一套調整手段和社會目標交互作用的復雜體系，這些目標又表達著價值理念；法律要想發揮作用需要公職人員履行制定、解釋、查明、適用和修改法律等相關工作；法律在日常生活中為人們使用而存在，且發揮著作用。［3］［美］羅伯特·薩默斯:《美國實用工具主義法學》，柯華慶譯，北京:中國法制出版社，2010年，第285頁。這樣含糊的概述可以適用于薩默斯所感興趣的社會問題，也能夠描述出薩默斯對這些問題的答案的大致特征。薩默斯認為這三個內在相聯的理念把實用工具主義理論連成一個整體，但這不能構成對任何法律理論的一個替代。如哈特的法律理論、德沃金的裁判理論、麥考密克的法律推理理論，有學者認為，與這些有生命力的統一的法律理論相比，薩默斯的理論是十分貧乏的。［4］Michael S.Moore，“The Need for a Theory of Legal Theories:Assessing Pragmatic Instrumentalism”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.994.總之，無論薩默斯如何促進了我們對不同的法律面向的理解，他沒有能夠推動被接受為法律理論的進展。

問題二：跳板方法的第二個問題是薩默斯所建構的理論并非能夠通過早期工具主義者的思想推導出來，這不僅與其聲稱的跳板方法產生矛盾，而且會使人們產生這些問題只是碰巧與法律理論相關的議題的羅列、缺乏統一性的質疑。

基于跳板方法的啟發式策略，薩默斯必須通過事實上很難被稱之為“理論”或“命題”的觀點來展開討論，因為這些理論不如說是一些格言、標語，或是法唯實論者對法律形式主義的攻擊，或是松散形成的社會科學的某些共識。跳板基礎具有含糊性，這就導致薩默斯建構的實用工具主義法學不僅在許多方面與早期工具主義者的理論多有不同，并且很難得出其薩默斯的結論是通過跳板產生的，中間的斷裂有時是很明顯的。比如，薩默斯以盧埃林的標語“我們把法律視為實現目標的工具，且它僅僅是實現目標的工具”作為第二章的開始，［1］［美］羅伯特·薩默斯:《美國實用工具主義法學》，柯華慶譯，北京:中國法制出版社，2010年，第48頁。然后采用這些標語作為他自己提出法律的目標結構的跳板，但實際上，很難發現薩默斯的觀點與盧埃林理論的關聯，薩默斯的目標結構和目標與手段關系的理論其實是從富勒［2］這不僅體現在這一章的注釋中大量引用了富勒的作品，并且薩默斯自己也指出，關于目標與手段關系的原初概念，富勒的觀點對于工具主義者甚有教益。而非任何的工具主義者的理論中延伸出的。

既然跳板基礎有含糊性，則必須對其所借鑒的早期實用主義者的理論的含糊性進行必要的限制，但這種限制的嘗試很難得出是基于其體系的一貫性的必然結論。比如，薩默斯將工具主義者喜好的一個“命題”作為第九章的開端，即工具主義者喜歡強調這些社會工程師的重要性，特別是法官在法律秩序運行中的關鍵影響。［3］［美］羅伯特·薩默斯:《美國實用工具主義法學》，柯華慶譯，北京:中國法制出版社，2010年，第219頁。但他認為這種命題過于含糊，且不能成為一種一般性理論，并提出“法律形式和人員因素在法律體系運行中都至關重要”進行修正。但這就會面臨這樣的質疑，如果不是對工具主義者過度強調公職人員的修正，薩默斯也不會在文中強調法律形式與人員因素的共同重要性。總之，薩默斯對實用工具主義各個面向的討論往往以一個標語或一般性的觀點為開始，對這些含糊不清的觀點的任何限制最多可以視為一種強調，很難被認為是一個具有內在統一性和連貫性的法律理論。

2.分類方法存在的問題

分類方法是在跳板方法的基礎上，經過對早期工具主義者思想的批判性檢視后的補充，可以作為薩默斯獨特的理論貢獻，這種分類方法是其法社會學研究的一部分。人們可能會質疑薩默斯的法社會學研究與實用工具主義沒有多少關聯。在批判性檢視的第二個維度，即重拾議題中，薩默斯提出或呼吁的許多分類是引人注目的。顯然薩默斯認為這些分類對于一個成熟的法律理論是必需的，這些分類理論包括：法律目標種類的理論、目標層次理論、目標和手段關系的類型理論、法律實施資源的分類理論、實施技術的分類理論、實施工具理論、法律任務理論、法律實施的五種基本類型理論、法律效力的限制性因素等。

薩默斯本人都可以預計到一種對這種空想分類的反對，比如批評這是一種空想而不是基于經驗性數據的實證研究。這些理論導向的社會科學家們創造不同的分類方法以助于進一步的研究，是沒有任何不恰當的，社會科學中經驗性調查也需要對其研究對象進行初步分類。盡管對薩默斯社會學研究的分類全盤否定是不合適的，薩默斯沒有能夠全部證明他所提供的分類的可行性和有用性，雖然他建議人們在他分類的基礎上繼續作精細化的研究。如在處理導致法律有限功效的因素問題上，薩默斯列舉出限制法律應用功效的一般因素的類型。薩默斯希望借助這一反思，“功效缺失的一般性因素可以單獨地鑒別出來”，并且，“各種各樣限制法律功效的因素皆可組織在這些分類之下”。［1］［美］羅伯特·薩默斯:《美國實用工具主義法學》，柯華慶譯，北京:中國法制出版社，2010年，第277頁。在這一點上，薩默斯有一些過于樂觀主義了：我們可以懷疑這種普遍的一般性究竟是否在法律的有限功效中存在；并且只有這種分類能夠實現一般性因素的鑒別，這種分類才是正當的。因此這種分類的正當性是預設的。

“如果一個理論家想要帶領我們在理論的迷宮內前行，我們需要一些如此行動的先行理由。”［1］Michael S.Moore，“The Need for a Theory of Legal Theories:Assessing Pragmatic Instrumentalism”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.997.為何分類是完整的法律理論不可缺少的部分，在整本書中，薩默斯將他的分類以同樣的方式一再地展現，但對于這樣基礎性的問題卻沒有一個基本的解釋；這些眾多的分類究竟在何種程度上有助于實用工具主義法學大廈的構建，由于沒有對這些分類用途的進一步闡釋，我們無從得知，從而削弱了薩默斯理論貢獻的價值。

(二)基本方法背后的研究方法問題

通過對基本方法的分析可見，由于其各自的缺陷都未能完成薩默斯理論建構的目標：跳板方法不能澄清法律理論的核心問題，只會將人引上歧途，也不能必然推導出薩默斯主張的理論觀點，從而難以得出其建構的實用工具主義法學成為一種體系連貫的法律理論的結論；分類方法呈現出薩默斯獨特的理論貢獻，但由于不能證明與薩默斯法律理論的內在一致性，因而也無助于實用工具主義法學的理論建構。

理論建構的目標是不成功的，轉向審視薩默斯的史實性目標：在何種程度上實用工具主義可以作為一種歷史現象。在已經廢棄的法唯實論的遺址、法社會學以及實用主義上重建法律理論沒有任何不恰當之處，然而為滿足他的史實性目標，薩默斯要說服我們的不僅僅是他所提及的觀點具有邏輯的內在一致性這個哲學問題，還要證明其所提及的早期工具主義者在事實上支持這些觀點并且這些觀點彼此之間相互影響，在這些觀點之間產生因果關系而非僅僅是內容上的邏輯關系。薩默斯列明了他所涉及的早期工具主義者，并列舉出這些理論家們相關作品的參考書目，他關注于最能代表工具主義者主張的觀點，并注明思想者在相關觀點上的不同之處。但問題是：首先，并非所有在這一領域的學者都持有薩默斯認為是實用工具主義的限定詞的全部觀點；其次，這些思想家的許多觀點是不完整的，沒有進一步的精細化很難認為這些觀點足夠構成一個完整的理論；最后，這些被考慮的思想家自己沒有想到提出這樣的法律理論。以上的三點都會對薩默斯將實用工具主義歸功于他所提及的早期工具主義者這一問題產生質疑。這也是普遍認為的實用主義哲學存在的問題。薩默斯基于此考慮而進行了對這些理論的理性重構：不僅僅是發現隱含在所陳述觀點之間的相似之處及給予一個名稱以聚合所有的相關觀點，也包括摒棄一些不重要的觀點、豐富一些不完全發展的觀點、甚至是在內部一致性需要的時候徹底地放棄一些觀點。但理論建構目標上所出現的問題在這里同樣會出現，史實性目標作為第二位的目標，是在理論建構目標實現的基礎上實現的。即便認為薩默斯對史實性目標的理性建構是有效的，問題又在于這種經過理性重構的歷史與理論建構的目標即發展他所認為的正確的法律理論之間是否有差異，如何填補。

在這樣的分析進路下，薩默斯所欲達至的理論建構與史實性目標均未能實現。可能有人批評說，這種分析帶有個人的法律理論立場的傾向。這就需要對薩默斯的研究方法進行一種更為根本的審視。如果在展開其理論建構之前，作為一種前提性工作，薩默斯能夠清晰地說明他認為的法律理論應當包含什么內容并且通過自己的分類以組織他的討論：可以使實用工具主義者的觀點活生生地呈現在讀者的視野中，讀者因此就能夠理解其主張；會更容易和愿意去了解在當下法律理論的每個關鍵性問題中，實用工具主義者如何主張；當實用工具主義者沒有涉及我們熟知的法律理論的某個面向時，會理解這種討論的缺乏是因為他們認為這些面向是法律理論中不重要的部分。在這個基礎上，讀者就可以較為客觀地評判薩默斯的理論建構和史實性目標，而不將我們自己關于什么是法律理論的觀點強加于實用工具主義的觀念之上。

雖然薩默斯曾經指出，“一種法律基本類型的特征集中體現在其關注的對象和提出的問題上”，自然法學能夠成為一種主要類型的法律理論是因為其研究“人類的本性和生存狀況，以及由此決定的法律位階”，分析實證主義法學研究“法律規范的性質、種類、地位、效力層級以及它們與其他基本法律概念之間的分析性關系”，歷史法學主要研究“法律在不同時代和地域中發展和變遷的模式、形式、來源”，［1］［美］羅伯特·薩默斯:《美國實用工具主義法學》，柯華慶譯，北京:中國法制出版社，2010年，第283—284頁。與此類似，薩默斯聲稱實用工具主義法學可以作為一種法律理論，因為工具性和實用性面向足夠成為理論研究中的重要對象。如果遵從薩默斯的主張，任何研究法律一般性面向的進路都可以作為一種類型的法律理論，則比較法學也可以作為一種法律理論，因為它研究法現象的比較性面向。這種判斷何者構成法律理論的立場是不精確且過于寬泛的。

薩默斯在批判性檢視的第三個維度中，對早期工具主義者法律思想的徹底批判時發現了傳統研究進路的缺陷，初步展現出自己的獨特立場，薩默斯沒有澄清是什么構成一種法律理論的類型，沒有作出探索新的研究進路的嘗試。反之，他認為，“我們必須接受，在法學理論領域內沒有一個廣泛被接受的普世規則作為高效而統一的理論調整萬事萬物”［1］［美］羅伯特·薩默斯:《美國實用工具主義法學》，柯華慶譯，北京:中國法制出版社，2010年，第285頁。。不是將此書作為展開其個人關于法律理論觀點研究進路的契機，從而更好地利用以發展自己的實用工具主義，薩默斯拘泥于早期工具主義者的觀點，“全書編排均是圍繞著美國實用工具主義者們感興趣的主題”，［2］［美］羅伯特·薩默斯:《美國實用工具主義法學》，柯華慶譯，北京:中國法制出版社，2010年，前言第2—3頁。面對批評，薩默斯通過總結列舉實用工具主義的核心要義——廣義的功利主義的價值理論；工具主義概念；兼具法官和立法者的法律創制理論；效力標準；目標導向的解釋方法；法律與道德的分離；強制、暴力與官方行為；功效標準——進行了回應，并指出，“法律理論的主要任務是提供一種理解法律的方法，能夠使法律更好的作為一種實踐工具被法律人員使用。法律規則主要是作為社會工具，而非僅僅是權威規范、歷史信息、某種理由等”［3］Robert S.Summers，“On Identifying and Reconstructing a General Legal Theory:Some Thoughts Prompted by Professor Moore’s Critique”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，pp.1016—1019.。但還是不足以反駁，用他人的觀點作為一種指導原則，會展現和限制自己的討論，也沒有提出對法律理論清晰的認識。這種研究方法使得本書更像是一種歷史的剪貼簿(scrapbook)，［4］Michael S.Moore，“The Need for a Theory of Legal Theories:Assessing Pragmatic Instrumentalism”，Cornell Law Review，Volume 69，1984，p.1001.僅僅是將早期工具主義者的觀點展現出來。即便是加入了自己的觀點，整體呈現的仍是他人的主張，既無法取得工具主義者本人的認同，也不能為自己的理論辯護，反而會受到種種質疑。薩默斯在為自己辯護中指出，法律理論兩個廣泛認可的功能，導致更優的法律利用，加強對法律本質的認識，認為其建構的實用工具主義法學都達到了。然而，筆者認為，除在法律的概念上有所建樹仍尚不精確外，薩默斯的法律理論沒有超出三大法學研究的范圍。這種研究方法下產生的法律觀點不能作為一種與當今的法律理論相競爭的法律理論。

四、結語：反思與啟示

在1963年發表的一篇文章［1］Robert S.Summers，“H.L.A.Hart’s Concept of Law”，Duke Law Journal，Volume 1963，1963，pp.629，643—645.中，薩默斯指出，將所有法律現象涵蓋于單一的規則體系的努力有一些不那么令人滿意，并且，這種思考方式或許有助于考量刑法典或合同法，但是法律同樣包含制度機構，如法院、立法機關，甚至律師，而這些都不能借助規則來考量。有學者認為，這是一個有洞察力的批評，薩默斯試圖通過發展一種對法律形式更為普遍的分析方式，以拓展和深化以規則為基礎的分析，從而更為忠實于法律的各種現象。［2］William B.Ewald，“Form，Substance And Legal Theory”，Cornell Law Review，Volume 89，2003，p.265.他發現英國的法體系比美國的法體系在推理形式上更拘泥于形式。美國法體系給予法官自由裁量的空間，適用衡平方式，考量相互競爭的實質性原則和政策，而英國法體系則依舊尋求一個清晰、準確的規則。與此相似的是，美國法院可以自由地推翻立法令，而英國法院卻被一個更為嚴格的遵循先例規則和議會主權原則所束縛。薩默斯意識到，拘泥于形式的問題構成了英美法律之間的普遍不同，但至少在私法的某些領域中，美國法律實踐的非正式化過于嚴重，因此可以從英國的進路中學習。哈特的分析的重要之處就在于他對法律的概念進行了清晰且精確的分析，并運用其闡釋廣泛的法律現象。如果薩默斯提出這一分析掩蓋了法律的多樣性是正確的，則應當在不犧牲分析性闡釋的基礎上，提出一個更為精確描述的競爭性的分析方式。薩默斯隨后在《美國實用工具主義法學》中進行了嘗試，然而正如上文分析的，薩默斯沒有達至這一目標。

有學者評價說，盡管實用主義的進路歷經幾代人的時間，已經滲入到法律文化中，它也沒有被作為一種特殊的理論進路(少數人例外，指薩默斯)。［1］Brian Z.Tamanaha，Law as a Means to an End:Threat to the Rule of Law，Cambridge University Press，2006，p.126.但值得注意的是，學界有這樣的嘗試和努力，從語境與工具主義的角度，區分實用主義哲學與實用主義者的法律理論，以使法律實用主義獲得獨立的地位。可以參見Thomas C.Grey，Freestanding Legal Pragmatism，Cardozo Law Review，Volume 18，1996，pp.21—42。通過薩默斯研究方法的分析，筆者認為，薩默斯體系化的努力是失敗的。工具主義者既缺乏理論上必要的細致，又缺乏哲學基礎上的精密，薩默斯所建構的實用工具主義法學實際上是工具主義的混合物，不足以擔綱一種法律理論的重任，實用工具主義者也不足以得到薩默斯在書中宣稱的如此崇高的地位。

并且，在當今的時代，薩默斯發展第四大法律理論不僅行不通，也是沒有必要的。除上文提出的幾大法律理論有日益融合的趨勢外，有學者認為，“盡管沒有選票可以支持這一點，仍可斷言大部分法學家并不認同任何一個理論進路”［2］Brian Z.Tamanaha，Law as a Means to an End:Threat to the Rule of Law，Cambridge University Press，2006，p.132.，法學家們不將自己的視野限制于任何一個理論進路之中。許多法律教授將他們關于法經濟學的觀點滲入教學中，卻對其略微極端的觀點都不支持；批判法律運動不復存在；女權主義理論和種族批判法學的作品徘徊于法律理論的邊緣地帶；許多法律教授在他們的學術中大量采用經驗性材料，但卻不參與法與社會學運動；各個支流的自然法理論均面臨艱難境地。法學家的主要任務是教育法學學生成為合格的律師，因此可以不依附于任何一個理論進路，事實上，他們也是這樣做的。

薩默斯沒有能夠證成他的法律理論的觀點，這使得他的作品更像早期工具主義者的觀點的集合，只是附加了自己的評論。雖然薩默斯認同，將法律僅僅作為一種工具，缺乏任何內在的價值是極端危險的，但他仍然認為，法律在本質上僅是一種實現目標的工具，這是實用工具主義最具特色的思想觀念。［3］［美］羅伯特·薩默斯:《美國實用工具主義法學》，柯華慶譯，北京:中國法制出版社，2010年，第49頁。這就或多或少地壯大了法律工具主義的思想，然而這種主張是危險的。這種工具主義的觀點——法律作為實現目的的手段——如同呼吸的空氣的一部分，已經被美國人認為是理所當然的。“(美國)法律體系已然脫離了正常的軌道，朝洶涌的暗藏危險淺灘的水域前進”［1］Brian Z.Tamanaha，Law as a Means to an End:Threat to the Rule of Law，Cambridge University Press，2006，p.250.，有學者因此憂心忡忡，認為危險的源泉就是法律工具主義，它將會直接威脅到法治，“工具主義是法體系中日益增長的沖突的根源、副產品和信號，是不同利益群體通過操控立法者、機構和法庭進行無休止爭斗的昏暗叢林，而法律教授和法科學生大部分成為了憤世嫉俗的后果主義者”［2］Adrian Vermeule，“Instrumentalism”，Harvard Law Review，Volume 120，2007，p.2113.。這種反思無疑對我國法治建設同樣有益。

法律是實現目的的工具這個判斷本身并非有害的，但當法律脫離任何意義上的整體公共需求時，即形成一種威脅。因為，此時的法律成為實現特殊利益的工具，一種可以被私人掌控的用以實現個人目的而不論對他人有何種影響的武器。有學者敏銳地觀察到了這種威脅：工具主義對法治的威脅，并非指法官們不能夠以一種客觀的方式產生判決，而是說，威脅來自法官們開始相信客觀的判決結果不能夠產生，或者選擇不去這樣做。［3］Brian Z.Tamanaha，Law as a Means to an End:Threat to the Rule of Law，Cambridge University Press，2006，p.244—245.這種懷疑主義，如果普遍存在于律師、法官、公眾之中，將會促成法治的自我瓦解。在某種程度上，規則對法官的約束只存在于當法官認為其可以被法律拘束，并且將其作為義務以產生由法律確定的判決的時候。

(初審:丁建峰)

［1］作者張文臻，女，中國政法大學法學院法學理論碩士研究生，研究領域為法理學、法學方法論，E－mail:zwz8812＠gmail.com。

本文主要圍繞薩默斯在1982年出版的著作及其相關的論文展開，討論其實用工具主義的法律思想。