監護人責任歸責原則
——基于《侵權責任法》第32條的解讀與思考

傅 強

監護人責任歸責原則
——基于《侵權責任法》第32條的解讀與思考

傅 強［1］

我國《侵權責任法》規定的監護人責任歸責原則為無過錯責任，而從世界各國立法的發展歷程來看，監護人責任大都建立在過錯基礎上，并且以被監護人責任能力制度、親權制度和責任保險制度等相關制度作保障。監護人責任歸責原則實施無過錯責任，不符合侵權法利益衡量的基本準則，導致監護人責任過重，不利于未成年人健康成長，也與監護制度的目的相悖。我國監護人責任歸責原則應擯棄無過錯責任，而采用監護人過錯推定責任為主，被監護人公平責任為輔的立法模式。

監護人責任歸責原則；無過錯責任；過錯推定責任

《侵權責任法》第32條基本沿襲了《民法通則》第133條之規定，除個別地方作修改外，其內容基本未作變動。本文擬在解讀該條本來含義的基礎上，運用相關理論，結合立法比較，找出監護責任歸責原則的基本脈絡，對該條存在的問題作出分析，并提出應對之策。

一、監護人責任歸責原則——對《侵權責任法》第32條的解讀

(一)對《侵權責任法》第32條第1款的解讀

《侵權責任法》第32條第1款基本上沿用了《民法通則》第133條第1款的規定，其內容為：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔侵權責任。監護人盡到監護責任的，可以減輕其侵權責任。”該款體現何種歸責原則?理論界有不同解讀，主要有三種觀點：第一種觀點認為，我國監護人責任的歸責原則是過錯推定責任原則，并以公平分擔損失規則相補充。［1］楊立新:《侵權責任法條文背后的故事與難題》，北京:法律出版社，2011年，第126—127頁；《中華人民共和國侵權責任法精解》，北京:知識產權出版社，2010年，第141—142頁。第二種觀點認為監護人責任的歸責原則是無過錯責任原則，理由在于：立法并不允許監護人以盡了監護義務為由而免責，而只能減輕其責任，因此該款所體現的是無過錯責任原則。［2］王利明:《中國民法典學者建議稿及立法理由——侵權行為編》，北京:法律出版社，2005年，第165頁；馬俊駒、余延滿:《民法原論》，北京:法律出版社，2007年，第1087頁；奚曉明主編:《中華人民共和國侵權責任法條文理解與適用》，北京:人民法院出版社，2010年，第236頁。第三種觀點則認為，監護人責任的歸責原則既不屬于過錯責任，也有別于無過錯責任，更不屬于公平責任，而是屬于《侵權責任法》24條規定的“公平分擔損失”的情形。［3］王勝明:《中華人民共和國侵權責任法解讀》，北京:中國法制出版社，2010年，第106頁；第150—151頁。

筆者同意第二種觀點，《侵權責任法》規定的監護人責任歸責原則應屬于無過錯責任原則。理由如下：

1.監護人責任符合無過錯責任的特質。

無過錯責任的特質在于：不考慮行為人的過錯，而只考慮損害行為與其損害結果之間是否有因果關系，只要這種因果關系存在，即成立無過錯責任。［4］王利明:《侵權行為法歸責原則研究》，北京:中國政法大學出版社，1992年，第129—130頁。進言之，無過錯責任所解決的核心問題是：行為人在無過錯的情況下是否應當對其損害行為負責，只要結論是肯定的，即構成無過錯責任。至于行為人承擔責任的程度與大小，只是無過錯責任在“量”上的變化，并不影響無過錯責任的性質。也就是說，無過錯責任解決的是行為人無過錯致人損害是否應承擔責任的問題，而不是責任的大小問題。依《侵權責任法》第32條第1款，只要有無行為能力人、限制行為能力人致人損害的事實與受害人的損害結果，即使監護人盡到監護義務，監護人也須承擔填補受害人損害之責任，只是可以減輕其責任而已。也即，監護人在無過錯的情形下仍然應向受害人承擔責任，這已經吻合了無過錯責任在“質”上的要求，只是在責任的程度上有所減輕，但這并不能改變該責任屬于無過錯責任的性質。

2.監護人責任不屬于過錯推定與公平分擔損失的結合，也不屬于單獨的公平分擔損失情形。

(1)如果適用過錯推定責任，監護人針對審判人員對其有過錯的推定，若能提出反證加以抗辯，即證明自己雖已盡監護職責仍無法避免被監護人致人損害之后果的發生，則可推翻上述推定，并可免除自身責任，而非僅僅減輕責任。

(2)《侵權責任法》第24條關于公平分擔損失的規定，僅適用于雙方當事人均無過錯，而受害人自擔損失則有失公平之情形。［1］關于《侵權責任法》第24條是否構成對公平責任的規定，理論界有爭議，目前理論界主流觀點認為，第24條規定的不是一種責任，而只是依公平觀念產生的一種特殊的分擔和補償的形態，因此我國立法并不存在所謂的公平責任。筆者對此不敢茍同，筆者認為，公平分擔損失實質上是法定責任，即公平責任。首先，雖然《侵權責任法》第24條廢棄了《民法通則》第132條“分擔民事責任”之提法，改之為“分擔損失”，但對于加害方而言，分擔損失是其實施加害行為致人損害后，承擔的對己不利的法律后果，從性質上分析，承擔這種后果具有法律的強制性和義務性；而從實際效果上分析，承擔這種后果與承擔民事責任沒有任何區別，只是承擔的程度可以衡平酌減而已。如果不承認這是責任，無論在理論上還是時間上都難以自圓其說。其次，不少國家和地區的立法均將公平分擔損失直接規定為公平責任，而不僅僅是一種補償形態。如大陸法系《德國民法典》第829條，《意大利民法典》第2045條、2047條，我國臺灣地區《民法典》第218條，《埃塞俄比亞民法典》第2099條等。而第32條第1款關于監護人責任的規定，雖不考慮監護人的過錯，但并非不考慮受害人之過錯。若受害人無過錯，則直接適用本款規定；若受害人有過錯，則在適用本款的情形下，還應同時適用第26條關于過失相抵的規定，減輕監護人責任，也即受害人的過錯對于監護人責任的大小有一定的影響作用，所以第24條的適用范圍并未真正覆蓋第32條第1款的適用范圍，該款并非對第24條的適用。同時，若適用第24條，在分配監護人與受害人的損失承擔時，并不是簡單減輕監護人所承擔的損失額，而是應“根據實際情況”衡平考慮，衡平當事人之間的財產關系，考慮當事人的經濟條件，如當事人的實際經濟收入、必要的經濟支出和應對家庭與社會的經濟負擔等。［1］奚曉明主編:《中華人民共和國侵權責任法條文理解與適用》，北京:人民法院出版社，2010年，第185頁。而第32條第1款在確立監護人責任時，立法者并無衡平意圖，并無對當事人實際情況的考慮，只是籠統規定減輕監護人責任，所以第32條第1款并未體現第24條的立法精神。再者，從國外的實踐來看，在監護人責任中，依據衡平規則承擔公平責任的主體為被監護人，而非監護人。綜上，第32條第1款關于監護人責任的規定并非第24條規定的公平分擔損失情形。

值得注意的是，第32條第1款規定的是一種特殊的無過錯責任，一般無過錯責任的減責情形僅限于過失相抵。而本款規定的無過錯責任的減責不僅適用于過失相抵的情形，而且還適用于受害人無過錯的情形，即使受害人無過錯，只要監護人盡到了監護職責，亦能減輕監護人的責任。因此該無過錯責任比一般的無過錯責任略輕，比過錯推定責任重。那么，如何解釋在無過錯責任的適用中考慮過錯因素呢?

筆者認為，這實質上是立法者運用過錯責任對無過錯責任所作的限制。鑒于民事生活的復雜性，單個的歸責原則往往難以勝任對民事生活的調整，立法目的的實現，往往需要不同歸責原則的相互配合或限制。王澤鑒先生指出：歸責原則事實上是建立在許多個別法律要件之上，這些原則的結合雖不是可以直接使用之法律，但已經是具有指示性的基本思想，因此這些原則并非各自孤立，彼此毫不相干。相反，他們相互合作或彼此限制，構成一幅復雜的景象。［2］王澤鑒:《德國法上損害賠償之歸責原則》，載《民法學說與判例研究》(第5冊)，北京:中國政法大學出版社，1998年，第273頁。在我國監護人責任立法中，立法這一方面堅持替代責任、無過錯責任的定性；另一方面，顯然意識到無過錯責任在歸責方面的絕對性與無差別性，對于已盡監督義務的監護人將產生不公，因此采用過錯責任對無過錯責任進行一定的限制，對上述兩種監護人在承擔責任的數量、規模和程度上加以不同對待，減輕盡監護義務者的責任，以督促監護人更好地履行監護職責，維護社會的總體利益，從而使監護人責任成為“受過錯責任限制的無過錯責任”或“具有過錯責任因素的無過錯責任”。需要強調的是，過錯責任施加的限制是在無過錯責任的框架內發生作用的，并未突破無過錯責任的性質。

(二)對《侵權責任法》第32條第2款的解讀

《侵權責任法》第32條第2款規定：“有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人賠償。”此款并非對監護人責任歸責原則的規定，非本文研究重點，但由于此款對我國監護人責任的負擔輕重將產生影響，進而影響到對我國監護人責任歸責原則合理性的評價，故本文對之進行簡要解析。關于對該款的解釋以及該款與第1款的關系，有三種不同理解：1.補充責任說，認為第2款與第1款為平行關系，若被監護人有財產，應先由其財產支付賠償費用，不足部分，再由監護人承擔；如果被監護人的財產足以支付賠償費，則監護人不承擔責任。［1］張新寶:《侵權責任法》，北京:中國人民大學出版社，2006年，第211頁。監護人承擔的是補充責任。2.例外說，認為第2款與第1款并非平行關系，而是第1款規定的一般原則的例外情況，立法意圖并非轉換責任主體。第1款確立了監護人承擔責任的基本原則，第2款則是考慮到監護人以自己財產承擔責任后陷入困頓，而擁有大量財產的被監護人卻不受影響之情況，為監護人與被監護人之間的衡平，也為受害人提供充分的賠償來源，允許監護人從被監護人的財產中支付賠償費用。監護人對外仍為責任主體，被監護人不是責任主體，監護人不得以被監護人有財產為由，否認自己的責任。［2］薛軍:《走出監護人“補充責任”的誤區——論侵權責任法32條第2款的理解與適用》，《華東政法大學學報》2010年第3期，第120—122頁。3.主從說，認為第2款與第1款為主從關系，第1款規定的是監護人與被害人之間的外部責任，第2款規定的是監護人與被監護人之間的內部責任。在外部關系中，責任主體為監護人，責任性質無過錯責任，體現了替代責任的特性；在內部關系中，責任主體為被監護人，責任性質為公平責任，體現監護人與被監護人之間的利益平衡。從法律適用效果上看，第1款效力較強，常發揮作用，而第2款效力較弱，常備而不用。［3］陳幫鋒:《論監護人責任——〈侵權責任法〉第32條的破解》，《中外法學》2011年第1期，第108頁。

筆者傾向于第3種觀點，認為監護人對外承擔責任，被監護人只承擔內部責任。理由如下：(1)該款規定了被監護人的責任，從語義上說，該款

雖未直接使用“承擔責任”之詞，但明確規定從有財產的被監護人財產中支付賠償費用，也即賠償費用的來源為被監護人，實質上規定了被監護人承擔責任，認為被監護人雖支付賠償費用但卻未承擔責任的觀點，與情理不符。(2)外部責任由監護人承擔，被監護人不承擔。首先，若將該款解釋為被監護人直接對受害人承擔外部責任，則被害人須事先證明被監護人有財產，若無法證明，則法院因不符合起訴條件而不予受理，這實際上抬高了被害人索賠的門檻，顯然不合理。［1］陳幫鋒:《論監護人責任——〈侵權責任法〉第32條的破解》，《中外法學》2011年第1期，第107—108頁。其次，該款規定從被監護人財產中支付賠償費用，如果第2款規定的是被監護人承擔外部責任，那么從語義上看，該責任只能為賠償損失責任。耐人尋味的是，《侵權責任法》第15條規定了八種責任形式，以全面彌補受害人之損害，為何第32條第2款只規定有財產的被監護人承擔其中一種責任，其他責任則概不承擔?這有悖于常理，也令人費解。換言之，若該款本意為要求被監護人承擔外部責任，直接用“承擔責任”即可，這樣可要求被監護人承擔包括賠償損失在內的八種責任形式，完全沒有必要使用“從本人財產中支付賠償費用”之語句。因此，被監護人對外直接向受害人承擔責任的觀點不能成立。根據第1款“由監護人承擔責任”之規定，外部責任一概由監護人承擔，被監護人不承擔外部責任。與監護人有無財產沒有關系，與被監護人有無財產也無關系，該責任的責任形式也不限于賠償損失，還包括其他七種責任形式。第三，責任能力僅與智力、精神狀況、識別能力有關，與財產狀況無關，第1款已明確否定了被監護人的責任能力，因此，侵害發生后，責任主體一概為監護人，被監護人不可能因為擁有財產而具備責任能力。(3)被監護人承擔內部責任。鑒于現實中可能存在被監護人擁有大額財產，而監護人一貧如洗之狀況，加之我國將監護設置為一項義務，監護人在監護中缺乏必要的權利和利益，因此，為凸顯監護人與被監護人之間的公平，法律在監護人與被監護人的內部關系中，責令有財產的被監護人以其財產彌補監護人因對外承擔責任而遭受的損失，該責任為公平責任、內部責任，而公平責任的承擔不以責任人有責任能力為要件，故被監護人是否承擔此項責任與其是否具有責任能力無關，而與其有無財產有關。

二、監護人責任歸責原則的比較法視角

(一)監護人責任歸責原則的歷史軌跡

1.大陸法系監護人歸責原則的演變

關于監護人責任歸責原則的規定，肇始于羅馬法時期的家父權制度，羅馬法制下，家父對子女參與財產享有絕對的權利。同時，也對子女的侵權行為承擔絕對的義務與責任，羅馬法中的《十二銅表法》第十二表第二條規定：家屬或奴隸因私犯而造成損害的，家長、家主應負賠償所致的損失，或把他們委付被害人處理。［1］周枏:《羅馬法原論》，北京:商務印書館，2009年，第1017頁。該責任屬于家父對家子的侵權行為負責，屬于他人責任的范疇，為無過錯責任。［2］馬俊駒、余延滿:《民法原論》，北京:法律出版社，2007年，第1087頁。由于建立在家父權制度的基礎之上，否認子女的獨立法律人格，因此羅馬法的監護人歸責原則帶有強烈的人身依附色彩和不平等痕跡。

19世紀，隨著自由資本主義的發展，西方社會實現了由“身份到契約”的轉變，個人主義思潮盛行，家父權制度土崩瓦解，建立在人格獨立與平等基礎之上的監護權制度開始確立，子女應對自己的侵權行為獨立負責的觀點為各國立法所注重。［3］王利明:《民法·侵權行為法》，北京:中國人民大學出版社，1993年，第500頁。同時，以維護行為自由為主要功能的過錯責任原則成為民法的三大原則之一。在此背景下，大多數國家將過錯作為認定監護人責任的必備要件，認為監護人責任的依據是對被監護人監督義務的違反，監護人責任的性質為對自己不當行為的責任。在過錯責任的旗幟下，存有兩種立法模式：

(1)過錯責任說。此說認為，無責任能力的被監護人致人損害時，監護人承擔責任的前提是其履行監督義務有過錯，而證明該過錯存在的舉證責任須由被害人承擔，而不是轉移給監護人，如《奧地利民法典》第1309條。［4］［德］克雷斯蒂安·馮·巴爾:《歐洲比較侵權行為法》(上)，張新寶譯，北京:法律出版社，2004年，第188—189頁。

(2)過錯推定責任說。依此說，被監護人致人損害后，先推定監護人違反了監督義務，要求監護人承擔賠償責任，但若監護人能證明其已盡到監護職責，則可免除其責任。由于實施舉證責任倒置，由監護人承擔證明其無過錯的舉證責任，因此該責任屬于過錯責任中的過錯推定責任，監護人承擔責任的性質為自身責任，不是對他人行為的責任。［1］王利明:《中國民法典學者建議稿及立法理由——侵權行為編》，北京:法律出版社，2005年，第165頁；馬俊駒、余延滿:《民法原論》，北京:法律出版社，2007年，第1087頁。在采此說的國家和地區中，在被監護人是否承擔責任問題上有所區別，具體有四種模式：①法國模式：無識別能力的被監護人不承擔責任，有識別能力的被監護人應承擔責任，由監護人與有識別能力的被監護人承擔連帶責任，如《法國民法典》第489－2條和第1384條。［2］張新寶:《侵權責任法立法研究》，北京:中國人民大學出版社，2009年，第113頁。②日本模式：無識別能力的被監護人不承擔責任，僅由監護人承擔過錯推定責任，但此責任為補充性質，只限于因行為人本人無責任能力，不負賠償責任的場合才發生該責任的問題，有識別能力的被監護人則獨立承擔責任。如《日本民法典》第714條。［3］于敏:《日本侵權行為法》，北京:法律出版社，2006年，第96頁。③德國模式：無識別能力的被監護人不負責任，由監護人承擔責任；若監護人能免除責任或雖不能免除，但無力承擔責任時，則依公平觀念由無識別能力的被監護人負公平責任，有識別能力的被監護人獨立承擔責任。如《德國民法典》第829條、第832條，《意大利民法典》第2047條，《瑞士債法》第54條，《葡萄牙民法典》第491條，《希臘民法典》第923條，《比利時民法典》1384條，《盧森堡民法典》1384條。［4］［德］克雷斯蒂安·馮·巴爾:《歐洲比較侵權行為法》(上)，張新寶譯，北京:法律出版社，2004年，第190頁；王澤鑒:《民法學說與判例研究》(第3冊)，北京:中國政法大學出版社，1998年，第162頁。④我國臺灣地區模式：此模式在無識別能力問題上照搬德國模式的“監護人過錯推定責任加被監護人公平責任”之規則外，對于有識別能力的被監護人，除要求其獨立承擔責任外，要求監護人與其承擔連帶責任。如臺灣地區“民法典”第187條。

上述立法模式中，德國模式因一方面堅持以過錯作為監護人責任的基礎，對保護被監護人的自由有利，另一方面又要求監護人自證清白方能免責，并輔之以被監護人的公平責任，較為充分地保障了受害人的權益，較好地實現了監護人、被監護人與受害人之間的利益均衡，成為這一時期對其他國家立法最具有影響力的立法模式。

進入20世紀后，侵權行為法對公民安全和社會安全更為重視，［1］［德］馬克西米利安·福克斯:《侵權行為法》，齊曉琨譯，北京:法律出版社，2006年，第4頁。進一步加強了對受害人利益的保護，這對監護人責任歸責原則也產生了一定的影響，具體表現為：(1)監護人的舉證免責請求被限制。在采過錯推定責任的各國，出于對受害人保護的周全考慮，法院對監護人的免責舉證，均傾向于采從嚴認定原則，監護人舉證免責的適用范圍被嚴格限制，監護人即使能證明其未有懈怠，已盡監護義務，也較以前更難以得到法官的采認而免除責任。［2］王澤鑒:《民法學說與判例研究》(第3冊)，北京:中國政法大學出版社，1998年，第162頁。在這方面走得最遠的是西班牙和葡萄牙，這兩國民法典雖將父母責任規定為過錯推定責任，規定父母若能證明其盡到一個善良家父所期待的注意程度，則可對子女的侵害行為免責，但司法機關在適用上述規定時，對父母盡注意義務的標準作出了嚴格的解釋，該解釋導致關于過錯的規定已經無從適用，使父母的責任事實上是“一種基于危險的客觀責任”，即無過錯責任，實現了過錯推定責任向無過錯責任的“倒戈”。［3］［德］克雷斯蒂安·馮·巴爾:《歐洲比較侵權行為法》(上)，張新寶譯，北京，法律出版社，2004年，第183—185頁。(2)通過立法直接確立監護人責任為無過錯責任，如1922年《蘇俄民法典》第405條和2001年《俄羅斯民法典》第1073條、第1374條，《巴西民法典》第932、933條，《越南民法典》第606條將父母對子女致害的責任規定為無過錯責任，《荷蘭民法典》第6編第169條則將父母對14歲以下子女致害的責任規定為無過錯責任。［4］《荷蘭民法典》采混合理論，即父母對14歲以下子女的致害行為承擔無過錯責任，對14歲至16歲的子女的致害行為則承擔過錯推定責任。

對于上述監護人責任歸責原則的變化，有學者解讀為：從適用效果上看，規定在監護人責任之上的過錯推定責任與無過錯責任已幾乎同一，［5］陳幫鋒:《論監護人責任——〈侵權責任法〉第32條的破解》，《中外法學》2011年第1期，第101頁。免責適用有名無實，此過失推定責任實質上已具有無過失責任之色彩，或稱之為實質無過失責任或披著過失外套之無過失責任［6］邱聰智:《新訂民法債編通則》(上)，北京:中國人民大學出版社，2003年，第130頁。，加之俄羅斯、荷蘭、巴西等國均直接規定了監護人的無過錯責任，遂得出監護人責任歸責原則有著向無過錯責任發展的趨勢之結論。

筆者認為，過錯推定責任仍是大多數國家監護人責任的主流歸責原則。理由如下：(1)在規定過錯推定責任的國家和地區里，除了西班牙與葡萄牙兩國已通過判例改弦更張，轉向無過錯責任外，其他絕大部分國家仍堅持適用過錯推定責任，盡管司法實踐中對監護人的舉證免責作了從嚴限制，但監護人承擔責任的理論基礎仍為未盡監督義務，即主觀上有過失。而在實踐中，各國均存在舉證免責之情形，如，在德國、日本的法院均有舉證免責被采信的判例［1］［德］馬克西米利安·福克斯:《侵權行為法》，齊曉琨譯，法律出版社，2006年，第181頁；于敏:《日本侵權行為法》，北京:法律出版社，2006年，第96頁。，并從中引申出了監管義務和界限：“對未成年人應有的監管措施的范圍，應當根據其年齡、特點和性格來確定。在此，需要劃定一個界限來確定何種監管措施是必要的，而且不應對監管人提出過分要求。這一界限的劃定，以我國能夠向具有正常理解力的父母提出的合理要求為基準，即，在這種前提下，我們在具體情況中必須采取哪些措施，以避免子女給第三人造成損失……”［2］德國聯邦最高普通法院曾處理過這樣一個案例:一個12歲的少年乘其母親不注意，悄悄拿走了放在母親首飾盒里的打火機，和一個10歲的小朋友在儲草倉庫里玩打火機時，點著了里面的秸稈，大火燒毀了整個倉庫。對此案，聯邦最高普通法院認為，本案中的母親未違反監護義務，因為鑒于肇事少年智力和心理的正常發育，沒有必要在任何時候，都把打火機藏起來而讓他完全拿不到，即使是在短暫的一個時期內，也沒有這個必要。日本也存在未認定監督義務人責任的判例:一個小學二年級男生在游戲中用彈弓致使別的孩子失明，法院認為，侵權人發現孩子拿著彈弓外出，并加以制止，但由于孩子非常想帶，家長要求其禁止使用彈弓后允許外出的情況下，即使未將彈弓收回，也不存在注意義務的違反。在我國臺灣地區，盡管“最高法院”對法定代理人之舉證免責，傾向于從嚴認定原則，但其歷年作出的七則法定代理人舉證免責之判例中，法定代理人能證明其對于未成年人之監督未有疏懈者(或縱加以相當之監督，仍不免發生損害)，計有二則，占此類案件的比例近三分之一。［3］王澤鑒:《民法學說與判例研究》(第3冊)，北京:中國政法大學出版社，1998年，第162頁。總之，以上判例進一步明確了監護人承擔責任的前提是過錯——未盡監督義務，并確定了監督義務的界線與范圍，肯定了過錯推定責任下舉證免責的適用。可見，從各國實踐看，對監護人舉證免責從嚴認定的背景下，舉證免責并未退出歷史舞臺，仍在不同的案件中運用，具有較大的適用空間。司法實踐中對監護人舉證免責的從嚴認定，只是過錯推定責任在自身框架內進行的自我調整和向受害人利益的適當傾斜，通過這種調整，較好地適應了保護受害人利益的需要，但并未突破過錯的基本框架，也并未從根本上改變受害人法益保護與加害人行為自由之間的利益平衡關系。因此，“在監護人責任之上的過錯推定責任與無過錯責任已幾乎同一”之結論難以成立。事實上，已有學者對從嚴認定原則提出批評，要求對其作出必要限制，正如王澤鑒先生所言：“惟從嚴認定以應有其限度，否則將是法定代理人指責人過分趨于道德化，只有為法律之規范目的。在過分從嚴認定原則之下，法定代理人為期免責，勢必加強對未成年人之監督，對未成年人之教育及身心發展，亦有妨害，實值注意。”［1］王澤鑒:《民法學說與判例研究》(第3冊)，北京:中國政法大學出版社，1998年，第162頁。(2)在監護人責任領域，盡管俄羅斯、荷蘭、巴西等國已通過立法全部或部分采用無過錯責任，但仿效和追隨的國家或地區十分有限，大部分國家立法仍堅守過錯責任或過錯推定責任，認定無過錯責任已為監護人責任發展趨勢的觀點過于牽強。

總之，20世紀以來，大陸法系侵權行為法價值趨向的變化對監護人責任領域產生了一定的影響，立法和司法天平向被害人作了適當傾斜，但大多數國家或地區均未否定過錯作為監護人責任的基礎和監護人責任的自己責任性質，也未通過犧牲被監護人的行為自由，使過錯推定責任向無過錯責任轉化，相反，只是向被害人利益作了適當傾斜，依然維護被害人利益和被監護人行為自由的基本平衡，過錯推定責任在監護人責任領域仍保持主流地位。

2.英美法系監護人責任歸責原則的演變

英美法系的監護人責任歸責原則，也經過了一個歷史的演變過程。

傳統的普通法理論認為，僅僅有父母子女關系這一前提，并不構成父母承擔侵權責任的充分條件，即父母無需對其未成年孩子的侵權行為承擔任何責任。［2］杰佛里·L.斯卡倫:《美國父母責任法案的歷史發展及其現狀》，許元昭譯，載張民安主編《侵權法報告》(第3卷)，廣州:中山大學出版社，2010年，第215頁。因為普通法推崇個人主義的價值，強調個人法律地位的獨立性，認為行為人只對自己的行為負責而不對他人實施的行為負責。［3］黛博拉·A.尼古拉:《父母就未成年人子女暴力事件承擔的責任:道德責任還是法律責任》，郭鐘泳譯，載張民安主編《侵權法報告》(第3卷)，廣州:中山大學出版社2010年，第345頁。

進入20世紀，為保障受害人的利益，英美法系的判例和法典編撰逐漸向過錯責任演變，認為監護人責任的基礎在于監護人存在主觀上的過失，對被監護人未盡監督和教育義務，如美國佛羅里達州最高法院在Gissen v. Goodwill案中，使用了“特定行為規則”，即只有父母知道或盡合理的注意應當知道其未成年子女具有實施某種特定不法行為的習性，而且其未成年子女習慣性實施的這種不法行為與造成受害人損害的不法行為是同一行為，父母才應對其未成年子女的不法行為造成的損害承擔責任。根據這一規則，遭受未成年子女侵權行為損害的受害人如要求未成年人的父母對此承擔責任，他們必須證明未成年人的父母存在監督與教育的過失，即父母在監督和教育未成年子女中未能盡到合理的注意義務。［1］張民安主編:《侵權法報告》(第3卷)，廣州:中山大學出版社2010年，序言部分第V頁。1965年編撰的《美國侵權法復述》第316條則規定衡量父母已盡注意義務需要考察三個因素：一是父母是否知道自己有必要控制其未成年子女的行為；二是父母是否具有控制其未成年子女的能力；三是父母是否有機會履行控制義務。［2］宋志斌、郭鐘泳:《美國侵權法上父母替代責任的“特定行為規則”——Gissen v.Goodwill一案評析》，載張民安主編:《侵權法報告》(第3卷)，廣州:中山大學出版社，2010年，第210頁。但英美法系國家并不采取過失推定理論，不會因為未成年子女對他人實施了損害行為而推定父母存在監督過失，父母對于其無監督和教育過失并無舉證責任，相反，受害人須證明未成年子女的父母存在上述過失，因此，英美法系國家規定的過錯責任為一般性過錯責任，而非過錯推定責任。［3］張民安:《父母對未成年子女的侵權責任承擔侵權責任的性質》，載張民安主編:《侵權法報告》(第3卷)，廣州:中山大學出版社，2010年，第191—192頁。

為彌補普通法的不足，從20世紀50年代起，英美法系出現了通過地方制定法規定父母無過錯責任的現象，美國絕大部分州制定了父母責任法，并規定父母須對未成年子女的行為引起的財產損害承擔嚴格替代責任，這實際上為父母責任確立了無過錯責任規則。但美國各州法院對無過錯責任規則作限縮解釋，表現在兩方面：一是法院對此規則的適用范圍作限制，絕大部分州法院僅將此規則適用于未成年人故意行為(如惡意偷盜或破壞)導致的財產損害，只有夏威夷州、佐治亞州、新澤西州和路易斯安那州等少部分州將此規則適用于所有未成年子女造成財產損害的侵權行為，而不限于故意侵權行為。從總體上說，法院大都不愿擴張解釋父母就其未成年子女的行為承擔侵權責任的情形，因此，當未成年子女的故意破壞行為導致他人人身損害時，法院不認定此行為構成故意破壞行為，從而不要求未成年子女的父母對此承擔無過錯責任。二是對受害人可能獲得的賠償數額作出限制，賠償限額一般在800美元至25000美元之間。［1］黛博拉·A.尼古拉:《父母就未成年人子女暴力事件承擔的責任:道德責任還是法律責任》，郭鐘泳譯，載張民安主編《侵權法報告》(第3卷)，廣州:中山大學出版社，2010年，第346頁；艾米· L.湯姆斯休斯基:《父母就其未成年子女的行為承擔的法律責任》，郭鐘泳譯，載張民安主編《侵權法報告》(第3卷)，廣州:中山大學出版社，2010年，第244—245頁。20世紀90年代，美國科羅拉多州、佐治亞州和俄克拉荷馬州先后發生了未成年人實施的槍殺案件，社會公眾要求加重父母侵權責任、將父母養育子女的道德責任變成法定義務的呼聲日益加強，但美國聯邦政府、各州政府以及兩大政黨只是傾向于通過槍支管制、網絡規制以及對傳媒、娛樂行業的管理等方式，營造良好的成長環境，從而減少未成年人侵權事件的發生，不主張通過規定父母無過錯責任來遏制未成年人侵權。［2］黛博拉·A.尼古拉:《父母就未成年人子女暴力事件承擔的責任:道德責任還是法律責任》，郭鐘泳譯，載張民安主編《侵權法報告》(第3卷)，廣州:中山大學出版社，2010年，第340—344頁。從目前的發展趨勢來看，美國父母責任中的無過錯責任仍然被嚴格限制在未成年人故意損害財產這一相對狹窄的范圍內，并無擴張至其他財產損害或人身損害領域的勢頭，加之對賠償限額的限制，無過錯責任對父母責任制度的影響相當有限，從總體上來說，美國的父母責任仍然以過錯責任原則為“主旋律”。

(二)總結與思考

1.監護人責任歸責原則的主流仍建立在過錯基礎上

從兩大法系監護人責任歸責原則的發展軌跡來看，歷史上絕大部分國家和地區認為，監護人責任的性質為自己責任，監護人對于被監護人承擔責任的基礎是其教育、監督的過失，即未能盡到一個理性的人應盡的義務，為過錯責任范疇。20世紀后，盡管大陸法系少數國家實施無過錯責任及英美法系在個別領域實施無過錯責任，但這并不影響過錯責任作為監護人責任的主導地位。從兩大法系的比較來看，同樣以監護人過錯為責任基礎，大陸法系國家大多適用過錯推定責任，采舉證責任倒置；而英美法系則更偏好于過錯責任，換言之，英美法系的監護人責任較大陸法系更為寬松。

2.被監護人責任能力制度、親權制度和責任保險制度是監護人歸責原則的重要制度基礎

各國監護人歸責原則盡管不盡相同，但卻有著相同或較為相似的制度環境：

(1)被監護人責任能力制度

無論是大陸法系國家，還是英美法系國家，均承認被監護人具有侵權責任能力。

在大陸法系的法國及英美法系各國，認為被監護人普遍具有責任能力，所有被監護人均不具有特殊性，一旦發生侵權，被監護人本人須承擔責任。而大陸法系的絕大多數國家和地區，認為被監護人侵權責任能力具有一定的特殊性，并非所有被監護人都具有侵權責任能力。這些國家和地區采“主觀過錯”說，認為追究被監護人的責任須以其行為具有主觀和道德上的可非難性為前提，而這種可非難性又以被監護人有辨認與識別能力為基礎，無辨認與識別能力者則無責任能力。只是各國在確定責任能力的判斷標準上存在差異。

被監護人責任能力制度對監護人責任歸責原則無直接影響，但對監護人責任的有無與輕重會產生重大影響，當被監護人被認定有責任能力時，監護人可能因為被監護人分擔責任而使自身責任減輕，甚至還可能因被監護人獨立承擔責任而不承擔責任。

(2)親權制度

在大陸法系，大都建立有親權制度，實施親權制度與監護制度并立的二元結構，對處于親權之下的未成年人設置親權制度予以保護，對不處于親權之下的未成年人、禁置產人、準禁置產人和身體有缺陷者則設置監護制度予以保護。盡管隨著社會的發展，傳統親權制度中的家長權、家父權因素正在日漸式微，大陸法系國家紛紛對親子關系進行全面的重構和改造，但各國均未廢除親權制度，仍采用親權制度與監護人制度并存的二元結構。［1］余延滿:《親屬法原論》，北京:法律出版社，2007年，第452—454頁；張建:《親權制度與監護制度的重新厘定》，《學理論》2009年第6期，第88頁。在此結構下，父母作為親權人對未成年子女的財產享有收益權，［1］收益權作為傳統親權的組成部分，雖為現代德、瑞等外國立法所否認，但在日本、我國臺灣地區，這一權利仍為現今立法所承認，只不過受到一定限制。而由父母之外的人作為監護人對被監護人享有報酬請求權。［2］余延滿:《親屬法原論》，北京:法律出版社，2007年，第454頁。當未成年人致人損害，法律要求親權人或監護人承擔責任時，他們可通過上述權利而使自身損失得以補償，事實上能起到減輕親權人或監護人負擔的作用。在英美法系，雖無親權制度，而是采取統一的監護制度，但始終承認作為當然監護人的父母對其未成年子女享有懲戒權(處罰權)，而其他監護人則不享有此權利。［3］余延滿:《親屬法原論》，北京:法律出版社，2007年，第453—454頁。這一制度與大陸法系親權制度中的懲戒權有些類似，使父母有優于其他監護人的權利。也正因為父母有此權利，要求父母對其子女認真監督和教育，并對其子女的侵權行為承擔責任的理由方顯得更加充分。

(3)責任保險制度

如前所述，20世紀后，大陸法系侵權行為法的價值取向發生了一定變化，“人們期待侵權行為法和損失賠償法能有助于保障個人的基本生存，并以此建立相應的社會化國家機制”［4］［德］馬克西米利安·福克斯:《侵權行為法》，齊曉琨譯，北京:法律出版社，2006年，第4—5頁。。這種變化重要表現為責任的集體化、社會化，即強調應淡化責任承擔而強調損失補償的觀念，責任的集體化和社會化的實現方式為責任保險制度。

20世紀以來，責任保險在西方國家迅速普及，占險費的比重大幅度提高，發展速度遠超其他險種，實現了責任的集體化和社會化，從而“使個人承擔賠償損失在實踐中成了特例”［5］［德］馬克西米利安·福克斯:《侵權行為法》，齊曉琨譯，北京:法律出版社，2006年，第8頁。。個人責任保險隸屬于公眾責任保險，以個人因過失造成第三者人身傷亡或財產損失而應承擔的責任為標的，該險種由于能使家居事故造成的損失社會化，減輕家庭負擔，極大地增強家庭的抵御風險能力，因此備受家庭青睞，成為保險業中的朝陽領域。［6］周旋、愛新覺羅·藝文:《城鎮居民購買個人責任保險意愿研究》，《勞動保障世界》，2010年第9期，第53頁。個人責任保險自上世紀70年代以來，不僅發展極為迅猛，而且呈現出淡化險別、簡化手續的趨勢，為客戶提供全面的責任保障。［7］葉慧、丁偉莉:《中外責任保險之比較》，《中國保險管理干部學院學報》2002年第1期，第46—49頁。如在德國，有約70%的家庭參加了家庭責任保險。［1］王澤鑒:《侵權行為》，北京:北京大學出版社，2009年，第414頁。與此同時，有的國家除了上述以商業形式存在的責任風險外，還立法規定了具有社會保障意義的監護人強制責任保險。［2］胡雪梅:《我國未成年人侵權責任承擔制度之合理構建》，《法學》2010年第11期，第55頁。個人責任保險的普及化與簡便化，使監護人在教育和監督被監護人的過程中，可以通過便捷暢通的責任保險方式，將被監護人侵權的責任風險轉嫁給全社會，極大地減輕了監護人的責任，保障了受害人利益。

三、對我國立法的評述與思考

我國《侵權責任法》在監護人責任問題上均選擇無過錯責任，這一選擇存在較為明顯的缺陷：

(一)不符合侵權責任法利益衡量的基本準則

侵權責任法立法需要對雙方當事人的利益進行衡量，其準則是：在一般的民事關系中，對受害人的民事權益與加害人的行為自由予以平衡的保護。理由在于：(1)受害人與加害人法律地位平等，在角色上具有可互換性。(2)受害人一方的絕對權益與可能的加害人之行為自由在法價值上具有同等重要性。［3］張新寶:《侵權責任法立法研究》，北京:中國人民大學出版社，2009年，第8頁。在監護人責任中，受害人利益與被監護人的行為自由之間處于平等地位，不存在孰輕孰重之別，在利益衡量中應均衡保護，而不應厚此薄彼。我國《侵權責任法》將監護人責任規定為無過錯責任，以犧牲被監護人行為自由和監護人權益為代價，對被害人利益加以絕對保護，這種立法思路對受害人的保護和全方位救濟無疑是極為有利的，但以犧牲被監護人行為自由為代價，有悖侵權責任法利益衡量的基本準則，與公平正義之法治理念不符。［4］項寅:《監護人侵權責任研究》，華東政法大學碩士論文，2011年，第53—54頁。

(二)對監護人課以的責任過重，有失公平

1.被監護人的個性發展并非監護人所能完全監管和控制。

作為具有獨立主體資格的被監護人，其成長與發展受多重因素影響，而不僅僅取決于監護人，學校、社區、互聯網、社會等因素均可能對監護人的個人發展施加不同影響，雖然從理論上說，監護人可以用社會道德評價標準教育和約束被監護人，但被監護人未必接受監護人的管教也未必遵循這些道德價值標準，我們不得不承認，有一些不為監護人所能控制的因素在影響甚至決定被監護人的個人發展，也正因為如此，法律不分青紅皂白，責令監護人對其無法控制的因素造成的后果承擔無過錯責任的做法對監護人有失公平。［1］黛博拉·A.尼古拉:《父母就未成年人子女暴力事件承擔的責任:道德責任還是法律責任》，郭鐘泳譯，載張民安主編《侵權法報告》(第3卷)，廣州:中山大學出版社，2010年，第355—359頁。

2.監護人責任的制度基礎缺失，導致監護人責任過重。

在我國，未建立被監護人的侵權責任能力制度，被監護人被認定無責任能力，對其侵害行為對外不承擔侵權責任，監護人為唯一的外部責任主體，被監護人只在有財產的情況下對替他承擔責任的監護人承擔彌補損失的內部責任。同時，我國也無親權制度，而是將監護制度吸納親權制度，父母的權利遠小于設立親權制度國家的父母權利，而父母之外的監護人對于未成年人并無報酬請求權，處于“僅負義務而無權利”的狀況。另外，我國侵權責任社會化的水平很低，絕大多數保險公司未確立家庭責任保險，即使在設立家庭責任保險的個別保險公司，參保率也極低，相應的社會保障制度也未建立。在上述制度基礎缺失的情形下，要求監護人對被監護人的致害行為承擔無過錯責任，意味著監護人不僅要承擔本應由有識別能力的被監護人自己承擔的責任，而且還須承擔本應由社會承擔的責任，導致我國監護人責任不僅比實施過錯推定責任的國家嚴格，也遠比實施無過錯責任的國家嚴格，監護人不堪重負。

(三)對未成年人的健康成長不利

由于我國立法采取比其他國家更為嚴苛的監護人責任，父母等監護人必然對未成年人采取嚴厲的管制和防范措施，限制未成年人的活動空間和與他人的交往范圍，以避免因未成年人“闖禍”侵害他人權益而承擔責任，這樣做有利于減少未成年人侵權案件的發生，有利于保護受害人的利益。［1］張民安:《父母對未成年子女的侵權責任承擔侵權責任的性質》，載張民安主編《侵權法報告》(第3卷)，廣州:中山大學出版社，2010年，第202頁。但這種做法過分強調監護關系的絕對性和監護人對被監護人的絕對控制性，導致未成年人從小在父母的嚴苛管制下成長，猶如危險動物那樣被長期“圈養”，獨立參加社會交往和社會活動的頻率被嚴格限制，作為孩子的自由天性和創造性也被束縛，長此以往，獨立人格的形成、社會屬性的培養受到桎梏，對于未成年人的健康成長極為不利。

馬克思在《關于費爾巴哈的提綱》中指出：“人的本質并不是單個人所固有的抽象物。在其現實性上，它是一切社會關系的總和。”［2］馬克思、恩格斯:《馬克思恩格斯選集》(第一卷)，北京:人民出版社，1972年，第18頁。由此確定了人的根本屬性為社會性。作為未成年人而言，其社會屬性并非與生俱來的，也不是一蹴而就的，需要廣泛參與各種社會關系和社會活動，誠如德國的馮·巴爾教授所言：兒童不是動物，不是可有可無的，而是人類生存和發展必需的；兒童不是“危險物品”，他不能被放在安全的倉庫里，他需要參加不同層次和形式的社會活動，經風雨、見世面才能成長。［3］張新寶:《侵權責任構成要件研究》，北京:法律出版社，2007年，第93頁。只有這樣，兒童才能形成合作、互助、服從、責任等基本社會觀念，掌握獨立面對社會所需的知識、經驗和能力，逐漸形成基本的社會屬性。很難想象，一個人在與社會隔離的情況下能成為社會意義上的“人”。作為監護人的父母親撫養孩子，誠然能夠從中享受人倫親情，但也需要付出極大的時間、精力和金錢，這種付出，既是為家庭的，也是為社會的。當未成年人致人損害時，家庭對未成年人致人損害后的后果需要承擔一定的責任，社會對此也應作出相應的分擔。［4］張新寶:《侵權責任法立法研究》，北京:中國人民大學出版社，2009年，第114頁。

(四)不符合監護制度的目的

法律設立監護制度的目的，一是保護被監護人的人身財產等合法權益，二是督促監護人履行職責，加強對被監護人的管教和約束，防止和避免其實施不法行為，維護正常的社會經濟秩序和生活秩序。［1］馬俊駒、余延滿:《民法原論》，北京:法律出版社，2007年，第873頁。如前所述，被監護人不是危險動物或危險物品，不可能隨時隨刻置于身邊看護，也不可能將之鎖在高度安全的倉庫里，他需要有屬于自己的成長與活動的空間。采用無過錯責任，監護人無論多么嚴格地約束被監護人，無論多么謹慎盡職，都可能隨時面臨著無法預知的責任，管教和約束被監護人成為一項高風險的活動。為應對此情形，除了父母礙于法定義務必須擔任監護人之外，其他具有監護資格的人極有可能推諉、逃避做監護人，這不僅不利于被監護人合法權益之保護，也不利于對被監護人的管教和約束，不利于防范被監護人侵權事件的發生，與監護制度的目的背道而馳。［2］項寅:《監護人侵權責任研究》，華東政法大學碩士論文，2011年，第54頁。

總之，出于利益衡量、未成年人身心發展、監護目的、監護人負擔等考慮，我國《侵權責任法》應擯棄現有的無過錯責任模式。筆者認為，我國應將過錯推定責任作為我國監護人責任的應然選擇。詳言之，可選擇德國的監護人過錯推定責任＋被監護人公平責任的模式，究其理由，過錯推定責任是歷史上大部分國家的立法選擇，也是當代各國監護人責任制度的主流模式。相對于無過錯責任，過錯推定責任在雙方當事人利益衡量上較為均衡，對監護人賦加的負擔較為合理，更有利于被監護人自由成長。

可能存在的疑問是：過錯推定責任能否充分有效地保護受害人利益?筆者對此持肯定態度。過錯推定責任在被害人利益保護上，有兩道“保險”：首先，在制度設計上，由于推定過錯和舉證責任倒置，增添了監護人免除責任的難度，過錯推定責任已充分考慮到受害人利益，甚至在利益衡量時已向受害人作了適當傾斜，將受害人利益置于相對優勢的地位，當被監護人侵權行為發生時，受害人得到救濟的幾率要大于監護人免除責任的可能性。同時，過錯推定責任本身是一項具有一定彈性的制度，可在制度框架內隨著法律政策的變化而適當調整，在司法實踐中，法院對于監護人舉證免責的認定具有一定的伸縮性，當法律政策的重心轉向受害人保護時，法院可在一定程度上提高舉證免責的門檻，進一步增加受害人得以救濟的幾率。而在德國模式中，被監護人還有一道保障，即當監護人無需承擔責任或無力承擔責任而無法彌補受害人損失時，還可由被監護人承擔公平責任。應該說，適用過錯推定責任能夠保證受害人得到較周全的救濟。

無需避諱，只要過錯推定責任制度實際存在，即使舉證免責的“大門”收緊，也同樣可能發生監護人舉證免責請求被法院認可，而致受害人損失無法從監護人處得以彌補之情形，這一現象是否可被認為是過錯推定責任的缺失，進而認為應以無過錯責任替代過錯責任呢?筆者對此持否定的態度，理由如下：

首先，侵權責任法雖以保護民事權利為己任，具有權利救濟法的性質，但并不等于說只要權利受到損害，就必然有侵權責任法的救濟，受害人必須符合救濟的法定條件方可要求加害人擔責，否則，加害人將不擔責。事實上，即使在適用無過錯責任的情況下，也同樣存在全部損失無法得以救濟(如加害人具備法定免責條件)或部分損失無法得到救濟(如法律對賠償限額有限制)的情形。因為侵權責任法除了具有彌補損害的積極功能外，還有在權利救濟和一般行為自由之間尋求平衡的消極功能，也即對行為自由的保護，不允許因為對受害人進行權利救濟而完全犧牲他人及社會的行為自由，“有損害即應有賠償”之觀點是對侵權責任法消極功能的遺忘與忽略。［1］楊立新、張新寶、姚輝:《侵權法三人談》，北京:法律出版社，2007年，第134—135頁。

其次，在保護受害人利益的問題上，過錯推定責任的適用效果雖不如無過錯責任，但其對于受害人利益和被監護人自由進行較為均衡、平等的保護，體現了兩種利益在法價值上的同等重要性，有利于監護制度的推行和未成年人的健康成長，符合利益衡量的基本準則和公平正義的法治理念，有利于社會的發展與進步。

對于因適用過錯推定責任而致受害人無法從監護人獲得彌補的損害，可通過相應的保險制度解決。

(初審:楊彪)

［1］作者傅強，男，武漢大學法學院民商法專業博士研究生，北京行政學院法學教研部講師，研究領域為民商法，E－mail:benben200808＠126.com。