通過判決塑造認同
——歐盟法院與歐洲認同

姚尚賢

通過判決塑造認同
——歐盟法院與歐洲認同

姚尚賢［1］

在歐洲一體化過程中，歐洲認同日益成為國內外學界和政界精英所認可的解決目前歐盟困境的決定性因素。而目前學界對此問題的研究多集中于政治、立法領域，對于歐盟司法系統的代表歐盟法院在司法職能發揮過程中對歐洲認同的影響在相當程度上有所忽視。本文從歐盟法院的制度框架入手，以對案例的分析為媒介，對歐盟法院職能發揮過程中對歐洲認同的影響進行分析，考察歐盟法院對于歐洲認同塑造的可行性、作用、成果和前景，為歐盟發展提供創新性的視角建議。

歐盟法院；司法能動；歐洲認同；歐盟公民權；法律認同；政治

引 言

2004年10月29日，歐盟25個成員國的領導人在羅馬簽署了《歐洲憲法條約》(Treaty Establishing a Constitution for Europe)［1］《歐洲憲法條約》的出現，是歐洲一體化進程中的重要事件，也是歐盟發展史上的里程碑，條約規定歐盟全部成員國根據本國立憲程序批準后方能生效。如獲得所有成員國和歐洲議會的批準，條約將于2006年11月1日正式生效。。當歐盟成員國領導和歐洲一體化的樂觀主義者在為《歐洲憲法條約》而津津樂道，并且對進一步一體化滿懷希望的時候，2005法國和荷蘭的全民公決否決了《歐洲憲法條約》，這不但打破了歐洲一體化的原有規劃，而且使歐盟陷入嚴重的信任危機。

面對困境，歐盟27國就《歐洲憲法條約》部分內容經過談判，刪除了對于成員國主權部分的限制和轉移部分，保留核心部分［2］通過對比兩份條約，可以大致總結出修改上的變動:(1)涉及歐盟“國歌”、“國旗”等帶有國家性質的象征性內容被刪除。(2)“雙重多數表決”制的適用得到限制。首腦會議決定將雙重多數表決機制推遲到2014年實施，并有3年過渡期。(3)英國獲得了《基本權利憲章》的“豁免權”，而且有權決定哪些司法和內政事務可以接受歐盟參與。(4)“歐盟外交部長”更名為“歐盟外交與安全高級代表”。(5)推進歐盟機構改革將是新條約的主要目標之一。體現為改變歐盟理事會現行的半年輪值主席國制度為“常設主席”制度等。(6)民族國家的權力也得到了加強。(7)新約不再要求參加國以全民公決的方式予以批準。(8)新條約不再沿用《歐洲憲法條約》這一名稱。可以參見相關的條約。，形成了《里斯本條約》，持續兩年的歐盟制憲危機宣告結束。

一直以來，歐洲經濟一體化和政治一體化主要依賴于歐洲各成員國政治精英的推動，使得歐洲一體化建設與歐洲民眾產生嚴重距離，冷漠和觀望態度彌漫歐洲民眾，造成了在國家層面上對歐盟一體化的“逆反”。法國和荷蘭的公民表決對《歐盟憲法條約》的否決折射出了一個根本難題——由于歐盟各個成員國公民對歐洲缺乏歸屬感，歐洲民眾對歐洲一體化這一歐洲精英階層所冀望的“大歐羅巴”并沒形成普遍認同感。

“人心是最大的政治。”歐洲一體化能否突破目前困局的關鍵在于“歐洲身份”的形成以及“歐洲人”對歐洲的認同。或許我們可以從歐盟法院處為問題尋找到出路。與自上而下的立法推進模式相比，歐盟法院可以從歐盟基礎條約和成員國的授權中獲得司法權力，借助歐洲共同文化背景(尤其是法律文化背景)，積極主動地通過司法行為來塑造歐洲認同，喚醒歐洲民眾對于“大歐羅巴”的支持和參與，打破民族、地域等軫域，推進歐洲一體化的進程。

基于這一認識，本文試圖思考歐盟法院的司法活動在塑造歐洲認同中的可能性。除引言與結語外，文章共分為四個部分：第一部分首先討論了在歐洲一體化進程中，歐洲認同的核心在于歐洲公民對歐洲政治法律的認同，然后指出目前由立法模式主導所帶來的歐洲認同危機；第二部分通過分析歐盟法院的幾個典型案例，展現歐盟法院對歐洲認同的塑造的情況；第三部分探討歐盟法院的認同塑造活動順利進行的原因，總結歐盟法院司法塑造歐洲認同的成果；第四部分分析歐盟法院司法塑造認同在未來面臨的挑戰。

一、尷尬的歐盟公民權：立法推動下的歐洲認同危機

(一)歐盟公民權與歐洲一體化

歐洲一體化先驅讓·莫內(Jean Monnet)晚年時曾經說道：“歐洲的統一進程，應該從歐洲文化的一體化開始，而不是從各國的經濟一體化開始。”［1］讓·莫內:《歐洲第一公民——讓·莫內回憶錄》，孫慧雙譯，四川:成都出版社，1993年，第586頁。在歐洲一體化過程中，一直存在建立統一政體的設想，雖然這個設想遭到各種各樣思潮的批評，但在批評者和贊成者中都存在一個共識——歐盟的一體化取決于歐洲身份認同的存在及其在各國社會和歐盟本身在政治上的自我反思。［2］［美］吉里·普里班:《是否存在歐洲法的精神?——關于歐盟立憲、擴展與政治文化的評判性評論》，李浩然譯，載［德］沃爾克瑪·金斯納、［意］戴維·奈爾肯編《歐洲法律之路——歐洲法律社會學視角》，高鴻鈞等譯，北京:清華大學出版社，2010年，第376頁。

由此可見，歐洲認同塑造是歐洲一體化的關鍵。然而，要將具有不同膚色、族裔、宗教信仰、語言、行業等各類差異的人口集團團結到一個共同體中并且形成具有強大凝聚力和認同感的力量，固然要受地域、經濟和文化等因素的影響，但這不僅僅是一個地域、經濟和文化問題，更為重要的是一個政治法律問題，串聯這些因素的是政治和法律，即該共同體的政治制度、法治程度、法律和權利分配關系等上層建筑的綜合。正如馬克斯·韋伯曾指出：“決定認同情感的不是語言、習俗、文化，也不是地域，更重要的是政治記憶。在血緣紐帶、地域紐帶、文化紐帶之外，還有更重要的是政治和法律紐帶。”［1］王建娥:《移民與歐洲認同——政治人類學的視角》，載馬勝利、鄺楊主編《歐洲認同研究》，北京:社會科學文獻出版社，2008年，第126頁。只有通過政治與法律制度才能保障個人自由和社團生存發展繁榮的機會，提供穩定的社會生活和光明的未來前景。而政治和法律所帶來的民眾認同感，將會進一步黏合作為其他影響因素的地域、經濟和文化等因素，進而使得認同從單一的政治法律方面擴展到經濟和文化等方面，促進認同的完整和全面——對于歐盟而言，就是使“歐洲認同”可以涵蓋歐洲社會的方方面面。

因此，新歐洲認同的基礎，不是狹隘的種族、血統、出身，也不是具有學院式的宗教信仰，而是具有號召力、凝聚力的經濟、地域和社會文化，同時，更為重要的是政治和法律。這種認同基礎使得人群能夠超越地域、文化、族裔、宗教、社團、行業乃至于經濟的狹隘認同，在更高層次上認同于歐洲的政治結構、法律制度、法治理念及其背后所體現的歐洲共同基本價值。“下一輪邁向后民族社會的一體化浪潮能否取得成功，關鍵不在于某個歐洲民族，而在于建立歐洲政治公共領域的交往網絡，其扎根在共同的政治文化當中，基礎是一個公民社會。”［2］［德］尤爾根·哈貝馬斯:《論包容——關于民族、法治國家與民主之間的關系》，載《包容他者》，曹衛東譯，上海:上海人民出版社，2002年，第176頁。因此，構建一個有高度政治法律認同的公民社會，包含歐洲公民身份所具有的權利和義務的總和的權利概念異常重要，即歐盟社會公民權。歐盟社會公民權能否被歐洲民眾切身體會到，而不僅是當前現實中的消極遵守和執行，影響著政治法律認同的構建，也最終決定著“歐洲認同”，進而對推進歐盟的發展和歐洲一體化的深化具有決定性意義。

(二)立法推進下的歐盟公民權困境

基于這一認識，1991年通過《馬斯特里赫特條約 》首次提出了“歐盟公民權”。根據《馬斯特里赫特條約》的規定，歐盟公民權包括政治、經濟、社會、法律等多方面的權利。［3］包括了歐洲公民可在歐盟范圍內自由流動和居留，享有市鎮和歐洲議會選舉和被選舉權，向歐洲議會提交請愿和向調解人控告歐盟，以及受歐盟各國的外交庇護，具體參見《馬斯特里赫特條約》的相關規定。而在實踐中，還具有歐洲議會的直接普選權利，歐盟僑民可以在居留國擔任公職等。這標志著近50年來經濟主導的歐洲共同體發展模式開始向各方面全面發展、構建具有統一認同的歐盟發展模式轉變。

然而，由于“歐盟公民權”是在歐盟復雜的內部成員關系和歐盟特殊結構的背景下，通過“自上而下”的立法方式創設的，因此其存在明顯的缺陷。第一，缺乏獨立性和可直接執行力保障。相對于成員國的公民權而言，歐盟公民權不具有獨立性，即“任何擁有成員國國民資格均為歐盟公民”［1］參見《馬斯特里赫特條約》第17條至第20條的相關規定。，在《阿姆斯特丹條約》中更直接認為歐盟公民權是各成員國公民權的補充而非代替。［2］參見《阿姆斯特丹條約》第13條至第18條的相關規定。與此同時，由于歐盟的特殊結構，使得其機構大多不具有直接的執行力，［3］具體可以參見歐盟內部架構的有關法律規定和現實情況，也可以參考文章。可參見馬勝利著《歐盟公民權與歐洲認同》中對于歐洲認同的研究專題。因此公民權利的內容有賴于各成員國政府的善意合作和執行。第二，帶有剛性和框架性。目前歐盟基本法律對歐盟公民權的內容規定不甚完善，具有很大的模糊性和宣示性，對于具體的操作細則沒有進行規定。因為沒有對內容進行詳細規定，尤其是對于義務的設定，使得公民權結構不完整，加之目前的歐盟治理體系，使得很多權利不能得到真正實現。而立法本身的穩定性和滯后性，進一步使得歐盟公民權難以回應復雜多變的歐洲社會要求。第三，合法性質疑。目前的歐盟治理體系中很少有對民眾進行開放(即使是歐洲議會的開放也不能滿足民眾巨大的政治參與需求)的，民眾的政治參與被限制。隨著歐盟經濟和一體化的深化，這種政治參與意愿長久被壓制，使得歐盟遇到了“民主赤字”的合法性［4］關于合法性的定義，德國哈貝馬斯認為:“關于合法性，我把它理解為一個政治秩序被認可的價值，合法性要求則與某個規范決定了的社會同一性的社會一體化之維護相聯系……合法性則意味著，對于某種要求作為正確的和公正的存在物而被認可的政治秩序而言，有一些好的根據。一個合法的秩序應該得到承認。合法性意味著某一種政治秩序被認可的價值——這個定義強調了合法性乃是某種可爭論的有效性要求，統治秩序的穩定性也依賴于自身(至少)在事實上的被承認。”參見［德］尤爾根·哈貝馬斯《交往與社會進化》，張博樹譯，重慶:重慶出版社，1989年，第137頁。困境，客觀上使歐盟公民權僅限于經濟文化方面，嚴重削弱了歐盟公民權的吸引力。同時造成了目前歐洲民眾對于歐洲一體化的冷漠和不關心，政治參與的熱情被消減殆盡，隨之而來的是歐洲認同面臨被解構。

毋庸置疑，歐盟各機構的立法對于歐洲一體化的發展和歐盟的憲法性構建活動起到了不可或缺的作用，但是具有強烈政治色彩的立法活動本身就不可能擺脫政治的影響。這對于主權國家已是如此，更何況是具有復雜政治背景，成員國之間利益和主權不斷博弈的歐盟。其立法過程中政治力量的博弈和妥協最終會使得立法具有框架性和模糊性——這是最大限度平衡各成員國的政治要求所帶來的必然。而通過立法行為所產生的法律規范就其本身而言，因具有概括性、滯后性和剛性，加上歐洲社會的復雜多變，亦因難以適用以至于流變為帶有美好宣示性的一紙法律“圣經”。在此情況下，具有獨立地位和積極主動行使司法權力等特性的歐盟法院為解決這個問題提供了一種可能性。

二、通過判決塑造歐盟公民權

成立50多年的歐盟法院能否通過司法過程來塑造歐洲認同，必須回到歐盟法院成立以來與歐洲社會公民權利有關的一系列司法判例活動的理論與實踐中進行探討。

歐盟法院涉及社會公民權利的第一個案件緣起于1975年的Defrenne v.Sabena II案。該案除因將直接效力原則進行了條件和范圍上的擴大起到了重要作用外，對于歐洲社會公民權利的發展也是標志性的。案中，航空服務員Defrenn女士認為其在薪酬待遇與工作條件方面受到性別歧視。歐盟法院通過對歐共體條約第141條“男女同工同酬”條款進行擴張性解釋，認為該條因具直接效力可在各成員國法院適用，并進一步指出鑒于尊重基本人權是歐共體的一般原則，確認了禁止性別歧視無疑也屬于基本權利范疇。

在該案后，歐盟法院開始在一系列案件中通過擴張性、創造性地解釋，即通過司法能動方式發揮、保護和促進社會權的發展和完善。據統計，從1989年開始，特別是后來的社會憲章的簽署和生效，歐盟法院所接收的關于公民社會權利訴訟，尤其是圍繞社會和環境問題的訴訟大幅度增加。可見歐盟法院在經歷30多年的司法克制后，開始轉向司法能動主義。面對數量急劇增長的社會權利案件，在缺乏充足的法律規定依據的情況下，歐盟法院主要通過兩種方式來實現其對于歐洲社會公民權利的認可和保障：一是通過擴張性解釋的方式，擴寬成員國國內法律規定的社會權利的受益人范圍或者是權利內容范圍，擴大了社會權利的涵蓋維度；二是在已有法律原則的基礎上，通過細化來創造出積極、詳細和有執行力的社會公民權利具體規范。［1］Koen Lenaerts＆Petra Foubert，Social Rights in the Case Law of the European Court of Justice，Legal Issues of Economic Intergration 2001，Vol.28(No.3):P267—296.

(一)第一種方式

對于第一種方式，典型的例子主要表現在歐盟法院對于工作薪酬的規定和禁止基于國籍歧視的規定的解釋和運用。

1.對于工作薪酬的規定

1990年5月英國上訴法院提交的請求先予裁決的案例 Barber v. Gardian Royal Exchange Assurance案［2］Case 262/88 Barber v.Guardian Royal Exchange Assurance Group［1990］ECJ 240.該案的當事人Barber先生因為被企業強制提早解雇，但是其所獲得的退休金卻被延遲給付，而面對同一情況的女士卻可以立刻獲得退休金，為此Barber先生認為其被歧視，因此提起了訴訟。，在回復英國上訴法院的先予裁決中，歐盟法院擴大了雇員薪酬的定義，裁定職業退休金是雇員薪酬的組成部分。

首先，歐盟法院駁斥了英國政府認為的私人企業的強制解雇所給予的職業退休金不屬于雇員薪酬的組成部分而屬于社會保證救濟的組成部分的觀點，歐盟法院在列舉了一系列相關的案例如Garland案［3］Case 12/81 Garland v.British Rail Engineering［1982］ECR 359.的判例后認為：

補償金是用于補償因為被強制解雇，在與員工雇傭關系終結時而給付的。必須明確的是這種補償金是一種對員工工作尊重的支付形式。這種形式的補償金可以有效地減緩因為失去雇傭使得勞動者面對新環境尋找新工作時所面臨的壓力，同時也為其尋找新工作期間提供了一種資金上的保障。［4］Case 262/88 Barber v.Guardian Royal Exchange Assurance Group［1990］ECJ 240.歐盟法院在判決中相應的英文表述如下:“The compensation granted to a worker in connection with his redundancy，it must be stated that such compensation constitutes a form of pay to which the worker is entitled in respect of his employment，which is paid to him upon termination of the employment relationship，which makes it possible to facilitate his adjustment to the new circumstances resulting from the loss of his employment and which provides him with a source of income during the period in which he is seeking new employee.”

歐盟法院認為，雖然雇主給予這種退休金有不少政策的刺激，但更多的是出于對勞動關系的一種自然給付，是對于職員工作期間的一種認可和對其重新適應社會尋找新工作的一種支持，符合第141條調整范圍中薪酬的定義，即使這屬于私人退休金體制范圍。

其次，歐盟法院認為，為了保障“同工同酬”的落實有必要將“薪酬”的范圍進行擴展，這樣才能避免成員國因為實施上的差異最終使得“同工同酬”被架空，因為這種保護是依賴于各成員國及其法院的善意合作。因此，歐盟法院裁定：

對于同工同酬原則的適用必須保證適用于“報酬”的每一種組成，并且不能局限于以全面工作評價為基礎來確定對員工的補償。［1］Case 262/88 Barber v.Guardian Royal Exchange Assurance Group［1990］ECJ 240.歐盟法院在判決中相應的英文表述如下:“The application of the principle of equal pay must be ensured in respect of each element of remuneration and not only on the basis of a comprehensive assessment of the consideration paid to workers.”

即職業退休金及津貼屬于《歐共體條約》第141條規定的“薪酬”的范疇。其后，歐盟法院在DeutscheTelekom案［2］Case DeutscheTelekom v.Schroder［2000］ECR I—743.中強調《歐共體條約》第141條的立法目的雖然含有經濟因素，即遏制成員國間的惡性競爭，但141條的經濟目的應該位居其次，因為平等待遇原則屬于基本人權范疇，因此社會目的才是該條款的首要目的。［3］金錚:《歐盟性別平等就業法律之適用》，《法學研究》2009年第2期，第2頁。

2.禁止基于國籍歧視

在歐盟法院對于禁止基于國籍歧視的規定的解釋和運用中，歐盟法院往往會依靠共同體的基礎性原則——人員自由流動，來作為其對禁止基于國籍的歧視原則的一種理論支持。

在Ian William Cowan v.Trésor Public案中，英國公民Cowan先生在法國旅游時被襲擊，但不能找到襲擊者。在這種情況下法國法律允許國家賠償，但由于Cowan先生非法國公民，因此不能得到與法國國民同等的對待。在當時歐共體的所有基本法律規范中，沒有對這類問題進行規定，而歐盟法院在考慮自身存在價值和歐洲一體化目標的價值追求后，在分析先例的基礎上，擴大解釋了人員自由流動的內涵，并在其基礎上進行了次級權利的創造。歐盟法院在判決中認為：

基于歐共體各成員國對于建立統一的市場的目標的考慮，在人員自由流動的情況下，給予來自歐共體內部其他成員國的公民不低于本國公民的待遇，不僅是對歐共體共同發展目標的一種尊重，也是對個人社會權利的一種義務性保護，因此，(各成員國)有義務保障歐共體范圍內公民的利益，無論其國籍如何，這是(各成員國)對歐共體的一種責任……［1］Case 186/87 Ian William Cowan v.Trésor Public，［1989］ECR 216.

其后在Martnez Sala案［2］Case 85/96 MaraMartnez Sala v.Freistaat Bayern，［1998］ECR I—2709.當事人是西班牙籍人，因長期居住在德國，雖然沒有取得德國的長居證明，但是屬于合法居住居民。在案件中，歐盟法院認為其可以得到只有德國國民和長期居住人才可享有的孩子撫養津貼。、Babahenini案［3］Case 113/97，Henia Babahenini v.Belgium，［1998］ECR I—183.Babahenini是阿爾及利亞籍在比利時工作的工人的配偶。在本案中，歐盟法院認為其是移民工人的家庭成員，同樣可以申請殘疾補貼。等案件中，歐盟法院分別將成員國規定的國家賠償、社會救濟和殘疾補貼的受益人范圍擴展到旅游者、在一國合法居住的居民和移民工人的家庭成員。［4］郭文姝:《〈里斯本條約〉的生效對歐盟各國社會權發展的影響》，《法學雜志》2010年第4期，第132頁。

(二)第二種方式

通過第一種方式的運用，歐盟法院擴張性地解釋歐盟的基本法律原則和規范，擴寬成員國國內法律規定的社會權利的受益人范圍或者是權利內容范圍，擴大了社會權利的范圍和內容。而第二種方式的運用，對于歐盟法院的職權的發揮，更具代表性——更能體現歐盟法院的司法能動主義傾向，同樣也受到更多來自成員國法院和社會的關注和質疑，引起的效果也更廣泛深刻。其中較為引人關注的是1991年的Francovich案。

Francovich案是意大利工人Andra Francovich因認為意大利政府沒有將歐盟第80/987號指令納入本國法律，即沒有按照要求在其國內建立基金給予失業工人在失業時實施相應的補償而引發的案件。Andra Francovich及其工友認為意大利政府的行為，使得他們根據第80/987號指令所擁有的權利無法受到保障，因而向意大利法院提起了對國家的行政訴訟。意大利法院依照《羅馬條約》第177條的初步裁決條款的要求，向歐洲法院提交了此案。［1］Case 6/90＆9/90 Francovich v.Italy，［1991］ECR I—5357.歐盟法院對意大利法院的先予裁決的請求作出了如下的回答。

首先，歐盟法院闡述了其對第80/987號指令的看法。歐盟法院從請求權利人資格、第80/987號指令規定的權利范圍和被請求人資格來考察該指令。在三個方面考察中，歐盟法院認為Francovich及其工友是適格的權利請求人，［2］Case 6/90＆9/90 Francovich v.Italy，［1991］ECR I—5357.在判決中，歐盟法院如此表述:“It follows from all the foregoing that the provisions of the directive which determine the persons intended to benefit from it are unconditional and sufficiently precise to enable the national courts to determine whether they apply to a specific person.”從指令第3和5款可以解釋出意大利政府在本案中負有被請求人的義務，［3］Case 6/90＆9/90 Francovich v.Italy，［1991］ECR I—5357.在判決中，歐盟法院如此表述:“Article 3 states that:Member States shall take the measures necessary to ensure that guarantee institutions guarantee…payment of employees'outstanding claims.”但因第80/987號指令規定中給予了成員國政府三種完成指令要求的方式和時間，因此第80/987號指令并不是絕對無條件的，因此不能成為具有直接效力的指令，［4］歐盟法院在Van Genden Loos(范根與路斯案)一案中所確立的直接效力原則認為有直接效力的條款，即可成為個人在國內法院尋求救濟的依據。比如，歐盟理事會與委員會的規則、指令與決定。但是條例不同于指令，指令的直接效力不能等同于條例的無條件使用直接效力，因為指令的效力不同于條例。而對于指令要具有直接效力，歐盟法院在Case 152/84案中對指令的直接效力確立了三個適用條件:(1)這一指令的相關條款足夠精確且絕對無條件；(2)成員國在實施期限內未正確、完全地將這一指令納入本國法律體系；(3)權利的主張是針對成員國，或至少成員國的機構或派生機構的。從而不能直接成為個人在內國法院尋求救濟的法律依據，其生效和實施必須依賴于成員國國內的立法轉化。［5］Case 6/90＆9/90 Francovich v.Italy，［1991］ECR I—5357.在判決中，歐盟法院如此表述:“Therefore propose that the Court state in reply to the first part of the first question that the provisions of Directive 80/987 are not sufficiently precise and unconditional to give rise to rights which individuals can enforce in the courts.”

但是，歐盟法院認為，由于意大利政府沒有在規定時間內將這一指令由歐盟法轉化為內國法，事實上造成 Francovich一案中當事人Francovich及其工友遭到了損失，意大利政府的行為已經違反了《歐共體條約》第5條和第189條的相關規定［1］具體內容可參見《歐共體條約》第5條和第189條。：

倘若沒有使得指令獲得直接效力或者錯誤的執行，成員國都剝奪了共同體法律的應然效力。這種做法是對歐共體條例第5條和第189條第3部分的一種違反。［2］Case 6/90＆9/90 Francovich v.Italy，［1991］ECR I—5357.在判決中，歐盟法院的相應英文表述如下:“In the event of failure to implement a directive or its incorrect implementation，a Member State deprives Community law of the desired effect.It also commits a breach of Article 5 and the third paragraph of Article 189 of the Treaty…”

隨后，歐盟法院在先予裁決中闡述道：

這對于那些不僅具有直接效力的歐共體條款，還有其旨在授予個人權利的所有的條款而言都是成立的。即(一個指令)缺乏直接效力并不意味著其從共同體法律中所獲得的權利成果未有授予個人，而僅僅是因為這些(指令)都是沒有達到足夠準確和可以無條件地依靠和應用。［3］Case 6/90＆9/90 Francovich v.Italy，［1991］ECR I—5357.在判決中，歐盟法院的相應英文表述如下:“That’s true in respect not only of provisions of Community law which have direct effect but of all provisions whose purpose is to grant rights to individuals.The lack of direct effect does not mean that the result sought by Community law is not to grant rights to individuals，but merely that these are not sufficiently precise and unconditional to be relied upon and applied as they stand.”

即歐共體的法律沒有使得指令獲得直接效力，并不意味著歐共體不認同和不保護歐洲民眾作為私人主體享受這種權利。因為在《歐共體條約》中明確了對私人公民權利的尊重和保護的基本原則。

因此在本案中，歐盟法院認為，在成員國沒能通過第80/987指令保護在雇主破產后無力補償雇員損失的情況下雇員權利時，有必要依據共同體對私人權利的保護的基本原則來對私人給予救濟，這是共同體及人類發展所追求的目標。因此，歐盟法院運用目的解釋的方法，認為成員國政府必須對其自身沒有履行成員國義務而對個人造成了損害進行補償：

條約要求成員國采取各種合適的方法來補救其錯誤并且賦予共同體法律所要求的效力。通過這樣，將會要求成員國對其違反歐共體法律的行為給私人所帶來的損失和損害進行補償……可以從前文的論述中總結得出，只要是成員國法院因沒有將規范的內容轉化成成員國國內法以至于沒有履行義務，盡管這個規范不具有直接效力，成員國必須為那些指令旨在賦予相應權利的私人提供恰當的司法救濟手段，往往通過對成員國的國家損害賠償手段來表現。［1］Case 6/90＆9/90 Francovich v.Italy，［1991］ECR I—5357.在判決中，歐盟法院的相應英文表述如下:“The Treaty requires the Member State to take all appropriate measures to make good its default and give the desired effect to Community law.In so doing it may also be required to make reparation for the loss and damage which it has caused to individuals as a result of its unlawful conduct… It can be concluded from the foregoing that where the Court has held that a Member State has failed to fulfill its obligations by failing to implement provisions of a directive in national law，even provisions which do not have direct effect，that Member State is obliged to make available to the individuals on whom that directive was intended to confer rights appropriate judicial remedies to enforce those rights，where necessary by means of an action for damages against the State.”

其后，歐盟法院進一步認為成員國內的任何國家機構違反歐盟基本法律法規，都應該承擔對個人損害的補償，［2］Case 6/90＆9/90 Francovich v.Italy，［1991］ECR I—5357.在判決中，歐盟法院如此表述:“That would make it possible to avoid a situation where，pursuant to Community law，a Member State might incur liability for breach of Community law by one of its authorities in circumstances where the non－contractual liability of the Community for breach of Community law by one of its institutions would not arise.That seems to me to be particularly necessary in as much as the rules laid down in this regard by the Court on the basis of the Article 215 are said to flow from the general principles common to the laws of the Member States.”因為這是對于歐盟的價值追求及人權的尊重。而各成員國法院有義務為受害的私人主體提供救濟，［3］Case 6/90＆9/90 Francovich v.Italy，［1991］ECR I—5357.在判決中，歐盟法院如此表述:“National courts must meet their obligation to ensure effective protection of the rights which individuals derive from Community law.”但因為意大利法院對于此項權利的保護不足，基于歐盟法院存在的依據和職責是保護歐洲公民的權利和以歐洲一體化作為價值追求，歐盟法院認為其有義務為Francovich及其工友提供救濟。［1］歐盟法院為了對其運用司法能動性創造成員國國家的新義務，即國家責任，對Francovich等人提供司法救濟尋找合法和合理性依據，在回復中表述道:“I should point out first of all that it is regrettable that the Community legislature has not itself established a system of liability on the part of Member States for failure to comply with Community law，as the Court proposed as early as 1975 in suggestions which it submitted to Mr Tindemans.It’s not in any event too late to do so.”最后，歐盟法院總結認為，意大利政府應承擔相應責任，補償Francovich及其工友的損失。

值得注意的是，在歐盟法院的先予裁決末尾，有一段首席法官對于確立國家責任原則原因的綜合表述：

我所建議成員國法院應該公平公正地評估賠償損害的權能，應盡可能依托于指令的規定，即使在這些規定留給成員國一些自由裁量權，但可以緩和直接效力的使用條件的嚴格要求。另外，這些由國家支付的損失補償使得其至少可以給予那些希望從指令中獲得相應權利的私方當事人，不管是自然人還是法人以合理的滿足，即使這些指令沒有被轉化時是不可以對私人產生效力的。最后，這種被提議的做法還有一個極大的好處，就是極大鼓勵各成員國在指定的時間內將指令轉化成國內法(使其獲得直接效力)。［2］Case 6/90＆9/90 Francovich v.Italy，［1991］ECR I—5357.在判決中，歐盟法院的相應英文表述如下:“The power which I propose that the national courts should have to assess damages'ex aequo et bono'，relying as much as possible on the provisions of the directive，even where those provisions leave some discretion，makes it possible to temper the severity of the condition of direct effect.Furthermore，the fact that those damages are payable by the State makes it possible to give at least approximate satisfaction to the persons intended to benefit from the rights without infringing the principle that a directive which has not been implemented cannot be binding on private，natural or legal persons.Finally，the proposed approach has the great advantage of providing strong encouragement for the Member States to implement directives within the prescribed periods.”

從這段表述中，可以發現，歐盟法院確立國家責任原則的考量建立于兩個大的基礎：一是對于成員國民眾的權利的保護；另一個是對于成員國履行歐盟基本法律法規的一種督促。這種思想貫穿了歐盟法院對整個案件的態度，并且這種解決方式是以對于歐盟法律的援引、解釋和適用為依據。這種有意或無意的對于歐盟法律法規和基本原則的強調，在為歐盟法院發揮司法能動性提供支持的同時，客觀上向歐洲民眾表達了一個信號——從歐盟法院所獲的權利救濟源于歐盟基本法律法規的授權，沒有歐盟法律規范的存在，權利的救濟也不復存在。這種做法，無形中強化了歐洲民眾對于歐盟基本法律法規的認同和對歐盟法院的信賴。

從以上的兩種塑造方式可以觀察到，歐盟法院這種運用司法能動性的創造性做法，首先使得歐洲公民獲得了雙重司法保障，而存在于成員國和歐盟法律之間權利上的差異，可以通過歐盟法院的司法訴訟活動進行減小，從而提高歐洲民眾權利的水平并獲得更完善的保護，這使得1989年以來的社會公民權利案件大幅增加。這一方面反映了歐洲民眾對于自身權利高質量化的一種需求——可能和上世紀90年代世界范圍內的第三波民主化浪潮有極大關系，［1］［美］塞繆爾·亨廷頓:《第三波:20世紀后期民主化浪潮》，劉軍寧譯，上海:上海三聯書店，1998年，第79頁。另一方面也體現了在冷漠多年后歐洲民眾對于歐洲一體化的態度的改變。這種與日俱增的司法判決，喚醒了歐洲民眾對于歐盟和歐洲一體化的參與熱情，反過來也在歐洲范圍內客觀提升了各國的社會公民權利。其次，這種雙向交流的過程，一方面加大了歐盟法院對于歐洲社會和政治的影響，也使得歐盟法院成為推動歐洲社會公民權利發展和完善的中心之一，另一方面也加強了歐洲民眾對于歐盟法院的信任和依賴，事實上在塑造著民眾對于歐盟法律等基本原則的一種信仰——一種對于法律和政治身份的認同。

三、歐盟法院：塑造歐洲認同的另一種可能

(一)為什么是歐盟法院

在歐洲一體化過程中，歐洲各成員國及其法院基本上都接受了歐盟法院在司法過程中通過司法能動性保護歐洲社會公民權的各項司法解釋和造法，并對歐盟法院的權力擴張保持了克制。歐盟法院為何能成功排除歐洲一體化過程中來自成員國官方和民間的政治、文化等方面的阻力，獲得來自成員國法院的接受和協助?原因來自多個方面，包括政治、經濟、文化、司法制度和法律方法等等，但歸結起來，主要是三方面的因素：司法活動的柔性特點、歐盟法院的司法技藝和歐洲共同的政治法律文化背景。這三種因素共同將歐盟法院推向了歐洲認同的塑造前臺。

1.司法活動的柔性

相對于立法而言，司法具有其自身的特性。因為立法活動屬于政治色彩濃厚的活動，而且作為一種抽象性的活動，立法必然難以對現實中的個例予以照顧，因此從其制定之日起就具有漏洞，而且由于立法過程較為緩慢，程序較為復雜，因此難以應對變化多端的社會現實，先天上具有滯后性和剛性。而立法這種缺點是其自身不能解決的，這在歐盟立法過程中亦如是。與此同時，司法因其自身獨立性和政治中立性，組成人員和運行方式的高素質，加上以追求正義公平作為價值目標，普遍為民眾所信賴。而且司法活動主要是就具體案例而展開的，往往可以根據具體情況靈活處理，照顧到特例，因此相對于立法具有柔性特性。通過司法活動，往往可以彌補立法剛性所帶來的僵硬和缺陷，同時彌補立法的不足。這種方法無論是在大陸法系還是在普通法系國家的司法文化中都是被認可的。

與此同時，作為現代民主制度的發源地，歐洲國家都信奉司法獨立原則，這種原則使得成員國政府難以以成員國的利益為由進行干涉——因為基于被廣泛接受的權力分立原則的影響和民眾對于司法獨立的認同，成員國政府和立法機關一般在司法面前表示出審慎和不干涉，對于被成員國法院所接受的歐盟法院判決保持了政治表達上的克制和尊重。這種通過司法之間對話的方式，極大地減弱了成員國政府以國家利益等因素為借口抵抗歐洲一體化的能力，為歐盟法院判例在各國的被遵從和順利地執行提供了制度上的保障。

2.歐盟法院的司法技藝

《歐共體條約》設立歐盟法院作為司法機關，其目的在于負責保證各成員國和各歐共體機構遵守法律。［1］Case 294/83 Les Verts v.Parliament ［1986］ECR 1365.歐盟法院通過積極行使權力來保證歐盟法律解釋和適用的統一性和穩定性——帶有司法能動性［1］司法能動性(JUDICIAL ACTIVISM)是指司法機構在審理案件的過程中，不因循先例和遵從成文法的文字字面含義進行司法解釋的一種司法理念及基于此的行動，司法機構對法律的解釋更傾向于回應社會現實和社會演變的新趨勢，而不是拘泥于既有的成文法或者先例，客觀上會增強司法實踐的功能和意義，司法能動性意味著法院通過司法解釋對法律的創造和補充。司法能動性的裁決總是以響應社會變革而彰顯其價值，但是這些裁決也引起創造性而經常受到僭越立法和行政事務權限的職責。參見Black Henry Campbell:《Black Law Dictionary》(第6版)，1990年，第847頁。色彩，在歐盟法律框架內不斷補充因立法的剛性和框架性帶來的漏洞，為歐洲一體化提供司法上的支持。歐盟法院的這種司法技藝，為其塑造歐洲認同提供了方法上的基礎。在此過程中，歐盟法院通過運用法律思維、專業法律解釋方法、“法律術語”和法律程序等規范形式主義的法律方法，如推理解釋、“邏輯演繹”、“程序正義”等等，加強了其塑造歐洲認同的信服力。

這種司法技藝最經典的體現是歐盟法院通過案例確立了規范歐盟機構和成員國之間關系的優先效力和直接效力原則。

(1)優先效力原則［2］所謂優先效力原則，是指歐盟法優先效力原則，當成員國的國內法與歐盟法發生沖突時，成員國必須停止適用與歐盟法相抵觸的國內立法，而優先適用歐盟法。歐盟法院確立該原則是基于考慮到如果歐盟法效力低于成員國國內法或者兩者之間的關系模糊不清，則歐盟法將會因為成員國出于自身利益的需要而收效甚微。而在歐盟的基礎法律中沒有對歐盟機構和成員國之間的關系作出明確的處理時，倘若任由成員國立法機構或者法院以成員國的各種國內制度和利益等作出反對歐盟法律的立法案或者裁決，勢必架空歐盟法律的存在意義，不利于歐洲的融合和一體化進程。曾令良:《歐洲聯盟法總論——以〈歐洲憲法條約〉為新視角》，武漢:武漢大學出版社，2007年，第136—150頁。

在1964年的“科斯塔案”(Costa v.ENEL)中，歐盟法院通過回答米蘭當事法院的初步裁決闡述并確立了優先效力原則。在答復中，歐盟法院首先強調了歐共體法律秩序的特點，通過列舉歐共體無限定期限、職權和成員國主權的讓渡創立了一種約束成員國及其國民的法律，闡述道：

“與普通的國際條約相比，(建立歐共體的)條約確立了自己獨特的法律體系，并隨著該條約的生效，已成為其成員國法律體系的一部分，成員國的法院必須遵照執行。由于建立了一個無限期的共同體，它擁有自己的機構、法律人格和在國際社會中代表自己的法律能力。更重要的是，各成員國限制或轉讓了其主權權力給予共同體。正是成員國限制其主權，盡管限制的領域有限，也已創立起約束成員國自身及其國民的一種法律。”［1］Christopher Vincenzi，“Law of the European Community”，Financial Times Pitman.Publishing，(Edition 2)，Volume 2，1992，p58.

然后根據《歐共體條約》的措辭與精神從第249條中推導出歐共體法的優先地位。最后，歐盟法院認為“根源于《歐共體條約》的法，一種獨立的法律淵源，因為其具有原始特性和特殊性，不應該被成員國的國內法所推翻”［2］Case 6/64 Costa(Flaminio)v.ENEL［1964］ECR 585.。

隨后，歐洲法院在判決中多次強調優先效力原則［3］如歐盟法院的案例Case 48/71、Case 249/85、Case106/77等。，并督促各成員國法院加以遵守和實施。至今，優先效力原則已經成為歐盟及其成員國所遵循的歐盟法律原則之一。

(2)直接效力原則［4］所謂直接效力原則，是指某些共同體基本條約的條文和歐共體的立法，就賦予個人以權利和在某些情況下給個人創設義務而言，可以在成員國產生直接的效力，即直接由國內當事法院適用或可以由當事人在法院直接援用。從嚴格意義上講，直接效力不同于直接適用，直接效力是說明一項歐共體法在成員國正式生效以后的效力(尤其是針對個人的權利和義務而言)，而直接適用針對的是一項歐共體法在各成員國運作(產生效力)的方式。參見曾二秀《論歐盟法效力與歐盟法治》，《學術研究》2008年12期，政法社會學版。

直接效力原則的確立是在1962年通過“范根與路斯案”(Van Gand en Loos)［5］案情如下:范根與路斯是荷蘭一家公司，其從德國進口一種化學產品，由于商品目錄重新分類的結果，該產品在荷蘭進關時被征收的進口稅率遠遠高于在《歐洲共同體條約》生效之前的同品稅率。該公司在荷蘭一家法院以關稅的增高違反了《歐洲經濟共同體條約》原第12條的“凍結條款”為由起訴(第12條要求成員國“不得對成員國間的進出口引入任何新的關稅或任何具有同等作用的費用”)。具體參見Case 26/62 Van Gand en Loos v.Nederlandse Administratie der Belastingen［1963］ECR 1.確立的。負責處理案件的荷蘭關稅委員會向歐洲法院提出先予裁決，要求當時的歐洲共同體法院就“《歐洲經濟共同體條約》第12條是否在成員國域內有直接適用的效力，即是否該國國民能夠依所述條款主張法院必須保護的權利”作出答復。［6］Case 26/62 Van Gand en Loos v.Nederlandse Administratie der Belastingen［1963］ECR 1.隨后，當時的比利時、德國、荷蘭政府分別向歐洲法院提出了他們的主張。［7］比利時政府認為，案件所涉及的問題是關于批準國際條約的國內法效力是否高于另一法律，而這完全是由荷蘭法院管轄的國內憲法問題。荷蘭政府也認為，《歐洲經濟共同體條約》與普通國際條約并無區別，直接效力的概念與條約創制者的意圖不符。參見曾二秀《論歐盟法效力與歐盟法治》，《學術研究》2008年第12期，第46頁。

為回應成員國的強烈質疑，歐盟法院在根據條約目標、條約用詞、歐盟成立的正當性和對歐盟公民權利保護［1］陸偉明、李蕊佚:《歐盟法在成員國法律體系中的地位:以直接效力和優先效力兩大憲法性原則為中心》，《法治論叢》2008年第4期，第46頁。的基礎上，運用目的解釋方法指出，歐共體旨在建立一個與私人公民直接相關的共同市場：

“《歐洲經濟共同體條約》旨在建立共同市場，共同市場與共同體各利益方有直接關系。即該條約并不只是一個旨在締約國間創設相互義務的協議。這一點為條約序言所證實，該序言涉及的不僅是政府還有人民。這一點更具體地為各機構的建立并被賦予主權權利所證實。這些權利的行使不只影響成員國還有各國公民。”［2］Case 26/62 Van Gand en Loos v.Nederlandse Administratie der Belastingen［1963］ECR 1.

該條約不只是締約國之間的一套相互義務，其所要建立的是一個構成“國際法中一種新型法律秩序”的共同體。［3］曾令良:《歐洲聯盟法總論——以〈歐洲憲法條約〉為新視角》，武漢:武漢大學出版社，2007年，第172頁。因此，歐共體法不僅對個人創立義務而且還賦予個人權利，這些權利不應該局限于基本條約的明文規定，還及于基本條約以明確方式對個人以及成員國和歐共體機構所規定的義務。

其后，歐盟法院對該原則進行了適用和效力范圍上的擴張性適用。在“蒂芙里妮案”(Defrenne v.Sabena)［4］Case 43/75 Defrenne v.Sabena(No.2)［1976］ECR 455.中，歐盟法院將直接效力原則擴展到成員國內的私人糾紛，使其具有“橫向直接效力”，并將直接效力的適用條件進行了泛化，使得直接效力原則獲得了極大的使用空間。

從歐盟法院在“科斯塔案”和“范根與路斯案”中的司法技藝可以看出，歐盟法院司法技藝的基礎是《歐共體條約》及其他基本法律。在具有普遍接受性的“法言法語”及一系列專業的法律方法的基礎上，帶有司法能動主義色彩地運用司法裁量權確立優先效力和直接效力原則等一系列法律原則和規范，歐盟法院獲得了來自成員國的各種程度的支持。這使得歐盟法院通過司法活動塑造歐洲認同獲得了方法上的可能。

3.共同的政治法律文化背景

作為現代法治文明的發源地，歐洲的法律文化體系雖然存在大陸法系和普通法系兩種不同的代表，并且兩大法系之間存在諸多程序和實體上的差異，但卻有相同或類似的規范形式主義歷史、法律文化背景和法治價值追求。德國學者約瑟夫·威勒認為歐盟法院裁決的遵從力來自以下方面［1］［德］約瑟夫·威勒:《歐洲憲政》，周弘等譯，北京:中國社會科學出版社，2004年，第197—200頁。：

(1)形式主義，即法院之間用“法律術語”進行的對話所具有的遵從力本身。作為一種經驗主義的觀察，法律形式主義在歐盟法院的判決中占據十分重要的影響地位，而且歐盟法院司法判決的總體內容似乎(或者是肯定)反映了對得到成員國尊重擁護的條約目的貌似合理的一種解讀。

(2)互惠和跨國的“司法嫁接”。國內法院特別是最高院往往抵制雙重接受，其原因是他們擔心這會使得本國體制和政府在與其他成員國打交道時處于不利地位——因為接受共同體法是對其主權的限制。但當其他國家都已經接受原則，成員國也會趨于接受，而且反對這項原則會被認為是有損該法院的職業自尊和聲望，而往往國家間的互惠等司法上的理由和裁決的措辭被用作進行說服和辯護的工具。在很多關鍵時刻，國內法院都參照了其他國家法院所作的裁決。

從約瑟夫·威勒列舉的原因中，都可以觀察到法律精神和法律文化認同的背景。歐洲各階層及司法系統對法治價值的追求和信仰，對法律規范形式主義的認同，對專業的“法言法語”等法律方法的信賴，還有民眾對司法系統及法律精英的尊重等等因素，使得歐洲各成員國能夠突破各自差異帶來的隔膜，在政治法律文化認同的高層次上達到極高的同質性。這種同質性使得建立在法治文化上的歐洲各國，能相互影響對方對于同一種法律現象或行為的態度和理解，最終導向了對于某種現象或行為的認同并且接受其對自身的一種影響或者規制。

這種共同的法律文化背景為歐盟法院塑造歐洲認同活動提供了精神上的支持，也從根本上決定了各國法院對于歐盟法院判例的態度。

司法活動的柔性特點、歐盟法院的司法技藝和歐洲共同的政治法律文化背景這三個主要因素的相互結合，加上其他因素的配合，使得歐盟法院具備了塑造歐洲認同的資格和能力，而立法下的歐盟制憲危機則提供了機會，這兩方面的因素結合使得歐盟法院獲得了通過司法能動性塑造歐洲認同的空間，并最終將歐盟法院推上了歐洲一體化的歷史前臺。

(二)歐盟法院的認同塑造成果

歐盟法院除具備一般法院的特點外，［1］對于目前歐洲大多數成員國的法院而言，其存在的價值不僅僅是在司法活動中準確地適用法律，使得每個具體案件中的當事人獲得公正的判決，保證法律的權威和有效，同時通過司法能動性的不同程度的發揮，在解釋和適用法律規范的過程當中，不斷地審視已經存在的法律規范，考察已存的先例與不斷發展的社會之間的關系并隨時予以調整，或者進行相應的擴張性、限縮性使用或者重新解釋，以適應社會的變化需求。在一些國家，法院還被默許通過對于立法機關制定的法律規范進行解釋——往往是司法系統內部通過對于法律精神，諸如正義、公正、公平等的理解，結合當時的社會情況，考慮經濟、文化，尤其是政治等因素作出的。而這種新的解釋往往具有規范性的效力，也即創造了一種新的具有普遍適用性和約束力的規范，即所謂的司法造法。同時，在一些歐洲外的國家，法院還獲得了在忠于憲法的基礎上對于立法機關制定法律的一種憲法性審查的權力，如美國的聯邦法院。通過近50年的實踐逐漸具備了多重性身份。作為歐盟一體化的代理人，歐盟法院履行基本條約授權的普通法院職能同時還扮演著多重代理人角色，既是歐洲委員會的代理人(歐盟委員會常常通過信件途徑向盧森堡的歐盟法院法官傳達歐盟政策、政治訴求及立法目的)，也是成員國的代理人(通過類似行政訴訟的方式防范歐盟委員會的越權)，通過類似憲法審查的方式行使憲法法院職能，逐漸推動歐洲的憲法化，同時也是歐洲民眾的代理人——保證歐洲在雙重轉型過程中的平衡：從單一經濟市場向社會歐洲的轉型和從15個成員國向27個成員國的東擴轉型，從中保證著歐洲民眾的權利。即歐盟法院成為最高法院、憲法法院和行政法院的功能結合體，在司法活動的柔性特點、歐盟法院的司法技藝和歐洲共同的政治法律文化背景這三個主要因素的相互配合下，歐盟法院近30年的歐洲認同塑造獲得了不少值得關注的成果。

1.歐盟法院最高法院職能下的認同塑造成果

歐盟的基本法律條約明確了授權歐盟法院負責適用和統一解釋歐盟法律，同時，歐盟法院在此過程中發揮司法能動性，將本身具有模糊性的歐盟法律體系加以具體化，通過司法造法來完善立法遺留下的法律漏洞和僵硬。在實踐中，歐盟法院通過“科斯塔案”等案件確立起了歐盟的一系列基本法律原則［2］可參見本文前述部分的相關論述。，為歐盟的法律治理打下了基礎。通過一系列的案例不斷豐富和補充框架性的歐盟基本法律，歐盟法院的擴大解釋使得許多具有模糊性的權利被擴大化適用，在歐洲一體化和歐洲法治的理念上創造出了許多新的權利分支，在這一過程中，歐洲社會公民權也獲得極大地豐富和發展，如前文論述中提及的保障職業同工同酬的Jamstalldhetsombudsmannen案［1］Case 236/98 Jamstalldhetsombudsmannen v.Orebro Lans Landsting［2001］ECJ 249.，保證男女工作平等的Defrenne II案［2］Case 43/75 Defrenne v.SABENA［1976］ECJ 547.，還有關于職業退休金的Barber案［3］Case 262/88 Barber v.Gardian Royal Exchange Assurance［1990］ECJ 306.其他資料可參見前文的相關論述。、建立社會基金、部分公職對歐洲公民開放等案例，其中歐洲公民的權利都是通過歐盟法院的實踐和司法造法功能被確立或者豐富，然后被加以實踐。歐盟法院通過最高法院功能的發揮，對這些案件適用法律作出判決的同時，有序且方向明確地組建和完善著因為立法缺陷而帶來的歐洲社會公民權利的不足，將歐洲社會公民權從不完整過渡到完整的體系，為歐洲社會公民權利被歐洲民眾所感知提供了基礎。

2.歐盟法院憲法法院職能下的認同塑造成果

盡管歐盟基礎性條約對歐盟各機構的權力和功能作了較為明確的規定，但是具體實踐中對特定機構的職能權限劃分仍然存在爭議，需要進一步認定或者授權。歐盟法院通過一系列裁決［4］如Case 138/79糖類代用品Isoglucose案［1980］、Case 125—129/85木質漿 Wood Pulp案［1988］、Case 106/96英國訴委員會案等。，厘定了歐盟各機構，特別是歐盟委員和理事會的權力，明晰了歐盟與各成員國的權限關系。在實踐中，歐盟法院還通過直接受理來自成員國公民的直接起訴或者是通過初步裁決的案件，來間接對歐盟機構的立法進行類似于司法審查的活動，保證二級立法忠實于歐盟基本法律和歐洲一體化方向。據統計，在近30年間，涉及社會公民權的訴訟比例大幅增加，這意味著歐盟法院的憲法法院地位被認可與政治地位的上升，這種憲法化的活動增加了歐洲層面上的政治法律空間，使得個人和團體在本國司法體系之外獲得了更高一級的審級，可以借助超國家的司法機構來矯正來自成員國內部的正義公平等原則性問題。［5］吳強:《社會運動如何促進社會變化:對歐洲正義法院的法和政治學分析》，發表于北京“和平崛起與中國法理學問題”會議，北京，2009年10月15日。在此過程中，歐洲民眾被賦予了一種對于歐盟機構的二級立法的間接監督權利——雖然這種監督被限制在極少的范圍內，但是也為塑造歐洲公民認同提供了途徑，通過讓民眾參與歐盟的法律活動，在緩慢的過程中加深了民眾的歐洲主人身份意識。

3.歐盟法院的行政法院職能下的認同塑造成果

作為直接面對成員國和成員國公民的超國家實體，歐盟在處理與成員國的關系的同時還直接面對成員國公民，因此歐盟的治理過程中必然會產生許多有關的爭議和糾紛，這時候歐盟法院的行政法院身份便應運而生。

首先，通過處理歐盟成員國與成員國公民及歐盟機構與成員國公民之間的各類糾紛，歐盟社會公民權利不斷被具體化。雖然歐盟法律賦予個人直接起訴要求歐盟法院提供保護以制止歐盟機構的違法行政行為或者歐盟成員國不履行歐盟法律義務的途徑有限，但通過這種有限的方式，切實保障了歐洲民眾作為歐洲公民的權利。從歐盟法院的判例觀察，在面對歐盟機構行為損害私人權益的情況下，歐盟法院會傾向性地保護私方當事人的權利，而且在歐盟法院的司法能動性的發揮下，這種保護使得歐洲民眾個人都有機會從歐盟法院的判決中獲得公正的答復，如上文詳細論述的Francovich一案［1］具體資料和情況可參見前文關于Francovich一案的論述。。

通過初步裁決制度的廣泛運用，事實上使得歐洲民眾可以就歐盟的幾乎所有活動提出自己的訴求。據統計，在1976年之后初步裁決程序大幅增加，通過此制度，歐盟法院向個人起訴成員國法庭裁決不符合共同體法打開了大門。這種將直接起訴和間接審查相結合的方式，加上通過法律的對話獲得成員國的普遍認可和遵守，使得歐洲民眾可在權利被侵害的時候依靠歐洲社會公民權來獲得救濟。正如法諺所說“法律不能被適用，將會失去其存在的價值”，歐盟法院通過受理民眾為歐盟所賦予的權利而提起的案件，調動了民眾的積極性，同時使歐洲公民的身份得以獲得具體化，加深了民眾對政治身份和法律的認同。

其次，在歐盟法律和成員國法律之間事實上存在的落差，為許多爭取公民權利的個人和團體提供了空間。正是這種落差存在的空間，激發了個人和團體為獲得更高標準的權利和利益而通過各種訴因訴至歐盟法院。這個填補成員國和共同體之間法律落差的過程，既是一種帶有強烈政治色彩的訴訟活動，同時也是一種塑造歐洲公民意識的過程。在通過為其權利而斗爭，突破其所在成員國所切實保護的權利范圍的過程中，不僅這些為權利而斗爭的群體加深了對于歐洲一體化和歐洲公民身份的認同和歸屬，同時也喚醒了其他群體努力縮小這種落差的意識。這個緩慢的過程，也是歐盟通過歐盟法院的司法能動性對因為民眾參與度極小(僅有歐洲議會直接對民眾開放)所帶來的“民主赤字”的一種替代性補償。這種具有司法能動主義的司法活動，通過權利的審查方式，使法官變成了間接立法者，這個過程也使公民的訴訟活動轉化為帶有權利民主化性質的運動。因此，國外學者John Keane認為，這種帶有間接性質的民主路徑對于代議制民主在歐洲一體化中的先天不良具有補償修補的意義，使得歐盟法院在歐盟層面上進行著對于歐洲社會公民權利的“監督民主”。［1］Keane John.The life and Death of Democracy.London:Simon＆Schuster Publishing，2009:P20—170.

在此過程中，歐盟法院基于歐洲一體化代理人的身份，在司法中對其進行積極響應。這種互動，在創設權利或者高標準化的同時，也促成了民眾對于歐盟法院的信任和對歐洲公民身份的依賴。這從近30年來歐盟社會權利領域的一系列有關環境和社會政策的案例中可見一斑。［2］吳強:《歐洲的環境政治:環境運動和協商政治》，發表于北京“氣候外交與新帝國主義”研討會，北京，2009年8月8日。這是由于歐盟法院三種職能的結合，在大范圍和深度上發揮司法能動性的結果。這種開創先河的司法判決活動，對激發民眾關注歐洲一體化，擴大民眾參與度，塑造以社會公民權為核心的具有凝聚力和歸屬感的歐洲公民身份及認同具有重要意義。

四、司法塑造認同的未來：“多速歐洲”下的如履薄冰

與歐盟其他機構相比較——尤其是立法和行政，歐盟法院職能的發揮更為順暢。這種情況使得歐盟法院在歐洲一體化的過程中發揮了更為引人注目的作用——尤其是目前處于立法和政治困境的歐盟。但歐盟法院目前也受到了歐洲范圍內的各種社會思潮的沖擊。

未通過的《歐盟憲法條約》確認了“多樣性聯合原則”，表面上是對多元化的一種尊重，事實上是歐洲一體化遇到了各成員國政治和社會阻力后的一種無奈妥協。國內學界普遍認為歐共體的一體化價值取向、基礎條約的框架性特征和二次立法的效率相對低下三者構成了歐洲法院能動性的合法基礎，而歐共體法的一體化價值取向在其中起著主導作用，決定司法能動性的方向和動力。［1］劉文秀:《歐盟的超國家治理》，北京:社會科學文獻出版社，2009年，第169頁。但《歐盟憲法條約》的挫敗表露出了一味強調一體化價值而忽視成員國差異和利益的做法，在目前已經受到成員國強烈的反對和挑戰。一體化價值受到質疑和挑戰，對歐盟法院的司法能動性而言也是一種挑戰。從歐盟法院歷史來看，其作為歐洲一體化代理人一直有過分強調一體化而忽視了成員國差異和訴求的情況，這種情況目前遇到了不少成員國的反向“表達”。歐盟法院如果要繼續發揮功能，必須更加小心翼翼地考量各種復雜因素。過去激進的方式已被證實不可行，方式上的改進和變革成為繼續進行塑造歐洲認同的必然要求。

至此，如何處理一體化和非一體化的平衡，在推進歐洲一體化的同時兼顧歐盟東擴后帶來的內部差異，成為歐盟法院目前所面臨的最大問題。在法律一體化和非一體化的雙重價值下，歐盟法院的司法實踐將會表現為司法能動主義和司法克制主義的雙重色彩。［2］王千華:《論歐洲法院的司法能動性》，北京:北京大學出版社，2005年，第137頁。

歐盟法院如何根據具體情況把握尺度，這有待歐盟法院自身實踐來回答，目前尚難得知。但是，無論是一體化，還是一體化和非一體化平衡的歐洲，構建一個在政治、經濟、文化等全方位、更高水平合作的超國家共同體的基本價值是肯定的。這決定了歐洲認同在面對非一體化思潮沖擊時多半可以置身事外——作為歐洲認同核心的歐盟公民權的完善和體系化，包含了對多元文化和政治訴求的開放，以及對“多速歐洲”的認可。這意味著歐盟法院發揮司法能動性塑造歐洲認同，方向上是肯定的，只是在方式上必須更多地考慮來自成員國的反應，來緩和成員國對于自身利益因一體化限制而短期減損所帶來的“焦慮”。

概而言之，只有更多地照顧成員國之間的差異，通過柔性司法方式，達到歐洲認同的形成，才能為歐盟日后的發展提供最深層次的動力，否則即使暫時渡過目前困境，歐盟總會在下一個困境中深陷泥潭。

五、結語

制度和秩序的形成不僅有賴于制度的良好創設，更取決于其中成員對其的認同。本文借助歐盟法院的司法活動來探討其與歐洲認同的關系，對歐盟當今危機進行反思，通過判例來考察歐盟法院塑造歐洲認同的事實及成果，討論歐盟法院能夠進行認同塑造的原因。而司法活動的柔性特點、歐盟法院的司法技藝和歐洲共同的政治法律文化背景共同成就了歐盟法院的此項偉大活動。但是，筆者認為，歐盟法院的司法能動性對于塑造歐洲認同的作用不能被夸大，畢竟歐洲認同的構建不能僅依靠司法這種具有消極性的社會系統來完成，但作為一種社會治理的方式，其與立法、政治等方式一起推進歐洲一體化，對于歐洲認同的構建而言是不可缺少的。

在一個具有遼闊疆域、多方面存在差異的地方，通過司法活動進行類似現代國家及認同構建的活動，借助于建立一個具有強烈認同感和凝聚力的政治共同體來建立一個新實體，對于目前海峽兩岸與香港、澳門的社會和國家發展方式是否具有借鑒意義和啟示，值得深思，或許可通過類似方式，為中華民族的發展提供一種新的可能性。由于研究水平有限，文章存在不少不足之處，并且此方面仍有許多問題有待學界進一步發掘、思考和研究，希望本文能夠帶來新的視角，為后人對相關問題的進一步研究提供參考和幫助。

(初審:巢志雄)

［1］作者姚尚賢，男，中山大學法學院法理學研究生，中山大學法學學士、歷史學學士、法理學碩士，研究領域為法理學、法律社會學、法制史、法律心理學等，E－mail:sysuysx＠yahoo.cn。