市場失靈、技術法規與“合法規制區分例外”——《TBT協定》第2(1)條中“不低于待遇”判定標準的經濟學之維

關稅壁壘曾是國際貿易發展的最大障礙，但是隨著1947年《關稅與貿易總協定》(General Agreement on Tariffs and Trade，以下簡稱GATT)的臨時適用，特別是世界貿易組織(World Trade Organization，以下簡稱WTO)的成立，各國關稅稅率大幅下降，關稅對國際貿易的阻礙日漸式微。與此同時，包括技術性壁壘在內的各種非關稅壁壘日益凸顯，成為國際貿易發展的新的最大障礙——如同潮水退去后顯露的暗礁。為發揮技術性貿易壁壘的正常作用，減少其對國際貿易的扭曲，烏拉圭回合談判各方制定了《技術性貿易壁壘協定》(Agreement on Technical Barriers to Trade，以下簡稱《TBT協定》)。但WTO成立后的很長時間內爭端解決機構(Dispute Settlement Body，以下簡稱DSB)審理的專門針對《TBT協定》的案件并不多見，雖然有的案件對該協定有所涉及，但這些案件并未碰觸其核心條款，[1]如“歐共體石棉案”、“歐共體沙丁魚案”和“歐共體商標及地理標簽案”等。這致使《TBT協定》很多重要術語的含義都較為模糊。隨著“美國丁香煙案”、“美國金槍魚案(II)”和“美國原產地標簽案”的上訴機構報告在2012年依次發布，這一情況得到較大改觀，《TBT協定》的一些核心條款及關鍵術語的含義逐漸清晰起來。其中較為引人注目的是上訴機構對第2(1)條中的“不低于待遇”(no less favourable treatment)判定標準的闡釋。[2]《TBT協定》第2(1)條規定:“各成員應保證在技術法規方面，給予源自任何成員領土進口的產品不低于其給予本國同類產品或來自任何其他國家同類產品的待遇。”該條既規定了國民待遇原則也規定了最惠國待遇原則，本文的《TBT協定》第2(1)條僅指其中的國民待遇原則部分。“不低于待遇”作為國民待遇的關鍵術語，在其他涵蓋協定中也有所規定，其中爭端涉及最多的是1994年《關稅與貿易總協定》(以下簡稱GATT1994)第3(4)條。《TBT協定》第2(1)條用幾乎相同的詞語“重現”了GATT1994第 3(4)條的規定，但上訴機構卻對其確立了不同于GATT1994第3(4)條中“不低于待遇”的判斷標準。本文擬在分別考察GATT1994第3(4)條和《TBT協定》第2(1)條中的“不低于待遇”判定標準的基礎上，從經濟學的角度分析兩者不同的原因。

一、GATT1994第3（4）條中“不低于待遇”的判定標準：法律解釋層面自由貿易理念之體現

(一)“競爭條件”標準:GATT1994第3(4)條中“不低于待遇”判定之法理

GATT1994第3(4)條中規定:“各成員應保證在關于產品的國內銷售、購買、運輸、分銷或使用的全部法律、法規和規章方面，給予源自任何成員方領土進口的產品不低于其給予本國同類產品的待遇。”首次涉及該條款中“不低于待遇”判定的是GATT時期的“美國關稅法第337節案”。該案專家組明確將“不低于待遇”解釋為要求進口產品與國產同類產品之間具有“實際同等的競爭機會”，[1]Peter Van den Bossche:The Law and Policy of World Trade Organization，New York，USA:Cambridge University Press，2005，P361.即第3條國民待遇原則中的“不低于待遇”要求進口產品與國產同類產品在國內銷售、購買、運輸、分銷或使用的全部法律、法規和規章的適用上享有實際同等的機會。[2]GATT Panel Report，United States－Section 337 of the Tariff Act of 1930，L/6439－36S/345，10 December 1989，para.5.11.后來的WTO專家組和上訴機構沿用了幾乎相同的解釋路徑。

例如，“韓國牛肉案”的上訴機構對“不低于待遇”的判斷應著眼于進口產品和國產同類產品之間的“競爭關系”就持贊同態度。上訴機構指出，對進口產品和同類的國內產品之間實行形式上不同的待遇“既非違反‘不低于待遇’要求的充分條件，也非必要條件。進口國給予進口產品的待遇是否低于國產同類產品應當考察爭議措施是否對進口產品在進口國國內市場上的競爭條件(conditions of competition)造成了不利影響”[3]Appellate Body Report，Korea－Measures Affecting Imports of Fresh，Chilled and Frozen Beef，WT/DS161/AB/R WT/DS/169/AB/R，2000，para.137.。隨后的“多米尼加香煙案”和“泰國香煙案”的上訴機構也都采納了相同的標準。[4]Appellate Body Report，Dominican Republic－Measures Affecting the Importation and Internal Sale of Cigarettes，WT/DS302/AB/R，25 April 2005，para.93；Appellate Body Report，Thailand－Customs and Fiscal Measures on Cigarettes from the Philippines，WT/DS371/AB/R，17 June 2011，para.128.上訴機構在“歐共體石棉案”中進一步指出，“不低于待遇”的判斷標準是建立在對進口產品和有關國內產品的群體對比的基礎上的，而非審查個別產品。[1]Appellate Body Report，European Communities－Measures Affecting Asbestos and Asbestos－Containing Products，WT/DS135/AB/R，12 March 2001，para.100.

綜上所述，判定GATT1994第3(4)條中的“不低于待遇”的重點是考察進口產品群體與國產同類產品群體之間的競爭條件，如果爭議措施對進口產品在進口國國內市場上的競爭關系造成了不利影響，那么該措施就違反了GATT1994第3(4)條中的“不低于待遇”要求。慮及這一點，筆者將上述法理稱為“競爭條件標準”(competition conditions standard)。

(二)“競爭條件標準”體現了WTO的自由貿易基本理念

作為新自由主義經濟理論的產物，WTO始終將自由貿易奉為其基本的價值理念。新自由主義經濟理論以市場經濟為基本價值取向，主張減少或放棄國家對經濟活動的干預，強調市場在資源配置中的作用。盡管除推動貿易自由化之外，WTO還追求維持可持續發展、保護環境等其他非經濟目標，但各涵蓋協定“商務協議”的性質及其結構和具體條文規定等大量證據都表明，WTO一直是構建自由貿易秩序的關鍵推動者，[2]See Donatella Alessandrini，“WTO and Current Trade Debate:An Enquiry into the Intellectual Origins of Free Trade Thought”.International Trade Law＆Regulation，Vol 11，issue 2，2005，p.53.自由貿易始終是其最基本的價值理念。WTO首任總干事魯杰羅曾指出，貿易自由化是一個不可逆轉的歷史進程，WTO作為一個“全球性架構”將為貿易自由化的最終實現提供制度框架。[3]R.Ruggiero:“Text of the Address Delivered to the Argentinian Council on Foreign Relations”，available at:www.wto.org/english/news＿e/pres96＿e/pr055＿e.htm，last visited:1996－9－10.為實現貿易自由化的目標，WTO以法律的形式確認了市場經濟體制，要求各成員國的經濟體制符合它的這一要求，以期在該種體制下，促使全球范圍內的生產專業化，發揮各成員國的比較優勢，使資本、勞動力和土地等傳統的生產要素以及科技、管理、信息、人才、咨詢等現代的有關生產要素都包括在內，從而促成全球經濟的一體化。因此，以市場機制為基礎的WTO以最能節約交易成本的法律形式推動各種生產要素的自由流通，最終實現資源在全球范圍內的優化配置。[4]都毫:《WTO機制的法經濟學分析》，《河南省政法管理干部學院學報》2007年第3期，第111頁。

既然自由貿易是WTO的基本價值理念，WTO的法律規定本身也確認了市場經濟體制，那么DSB在審理相關案件、對各涵蓋協定的相關條文和術語進行解釋時必然會考慮推動貿易自由化這一WTO的基本價值取向。上訴機構確立的上述“競爭條件標準”就體現了這一點。將判斷是否存在“不低于待遇”的考察重點放在進口產品與國產同類產品之間在被訴國國內市場上的競爭關系上表明，上訴機構禁止WTO成員方政府肆意采取不合理的國內措施干預經濟活動，以改變相關產品在市場上的競爭關系，取代市場在資源配置中的基礎作用，扭曲正常的貿易活動。這恰好契合了自由貿易理念“市場經濟”的核心價值取向。所以，“競爭條件標準”實質是用法律語言表述了WTO自由貿易的基本理念。

實際上，借助“市場”這一工具來解釋涵蓋協定中的重要術語是DSB經常采用的一條重要解釋路徑。[1]See Gregory Shaffer，Joel Trachtman，“Interpretation and Institutional Choice at the WTO”，Virginia Journal of International Law，Vol 52，issue 1，2011，pp.144—146.例如，在確定《補貼與反補貼措施協定》第1(1)條中的“利益”(benefit)一詞時，上訴機構指出，“利益”一詞暗含著一種比較，而市場為這種比較提供了合適的基礎。因為財政資助的貿易扭曲效果可以通過考察接受者是否因政府財政資助而獲得了比在市場上更為有利的條件來確定。[2]Appellate Body Report，Canada－Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft，WT/DS70/AB/R，20 August 1999，para.157.也就是說，當接受者因政府的財政資助而獲得了與國內市場條件相比的某種好處或優勢時才會產生利益。這種借助“市場”或以“市場”為基準來解釋WTO術語和條款進而體現自由貿易理念的做法可以看作自由貿易理念在法律解釋層面上的體現，這對維護一個自由的國際貿易體制至關重要。

二、“合法規制區分例外”：《TBT協定》第2（1）條中“不低于待遇”的判定標準

(一)上訴機構確立“合法規制區分例外標準”的理由

GATT1994第3(4)條在實踐中積累了豐富的司法解釋，并形成相當程度的慣例，[1]趙維田:《綠色壁壘抑或綠色通途——解讀〈TBT協定〉基本規則》，《國際貿易問題》2004年第5期，第41頁。那么《TBT協定》第2(1)條中的“不低于待遇”的判定是否可以完全直接適用GATT1994第3(4)條下的“競爭條件標準”?對于這一問題，“美國丁香煙案”的上訴機構指出，雖然GATT1994第3(4)條的相關法理對理解《TBT協定》第2(1)條具有重要的指導作用，判定第2(1)條中的“不低于待遇”時應適當考慮“競爭條件標準”，但上訴機構還是應該根據第2(1)條本身的上下文來分析“不低于待遇”的判定。[2]Appellate Body Report，United States－Measures Affecting the Production and Sale of Clove Cigarettes，WT/DS406/AB/R，4 April 2012，paras.169—182.

首先，《TBT協定》第2(1)條的適用對象是“技術法規”。根據《TBT協定》附件1第1條之規定，所謂技術法規是指，規定強制執行的產品特性或其相關工藝和生產方法等的文件，該文件還可包括或專門關于適用于產品、工藝或生產方法的包裝、標志或標簽要求等。由此，技術法規本質上就是根據相關產品的特性或相關的加工生產方法而對產品所作的區別對待。在上訴機構看來，這意味著，并非任意一種區別對待本身就構成對《TBT協定》第2(1)條中的“不低于待遇”要求的違反，特別是那些完全依據產品的特性或生產加工方法而作的區分。

其次，《TBT協定》第2(2)條中規定，各成員應保證技術法規的制定、采用或實施在目的或效果上均不對國際貿易造成不必要的障礙。為此，技術法規對貿易的限制不得超過為實現合法目標所必需的限度，同時考慮合法目標未能實現可能造成的風險。上訴機構認為，該條規定表明，只要有礙國際貿易的技術法規是“必要的”，即對貿易的限制沒有超過實現合法目標所必需的限度，該技術法規就是合法的。因此，第2(1)條不能被解釋為事先禁止影響國際貿易的技術法規，否則第2(2)條就失去了原有的作用，這不符合條約解釋的有效性原則。

第三，上訴機構注意到，《TBT協定》序言的第6條規定也屬于第2(1)條的上下文。該條規定:“WTO成員方認識到不應阻止任何國家在其認為適當的程度內采取必要措施，保證其出口產品的質量，或保護人類、動物或植物的生命或健康及保護環境，或防止欺詐行為，但是這些措施的實施方式不得構成在情形相同的國家之間進行任意或不合理歧視的手段，或構成對國際貿易的變相限制，并應在其他方面與本協定的規定相一致。”這一規定清晰地表明，只要技術法規是為追求合法目標，且符合上述限制性規定，就是合法的。上訴機構的真實含義是，盡管技術法規對進口產品和國產同類產品作了區別對待，但只要這種區分沒有在情形相同的國家之間造成任意或不合理的歧視，或構成對國際貿易的變相限制，并與《TBT協定》的其他規定相一致，那么這種區分就沒有違反《TBT協定》第2(1)條中的“不低于待遇”要求。

第四，《TBT協定》的目的是在貿易自由化和成員國規制自主權之間尋求平衡，因此第2(1)條不應被解釋為禁止成員方實施任何對進口產品的競爭條件造成不利影響的措施，只要這一不利影響完全源于合法的規制區分(exclusively stems from legitimate regulatory distinction)。

上訴機構最后指出，成員方實施的技術法規對進口產品在其國內市場上的競爭條件造成了不利影響這一事實在判定《TBT協定》第2(1)條中的“不低于待遇”時不具有決定性。除此之外，專家組還應進一步分析這種不利影響是完全源于合法的規制區分還是確實反映了技術法規對進口產品的歧視。在這一過程中，專家組應仔細考察案件的具體案情，即爭議技術法規的設計、結構及其運作和適用等，特別是技術法規的實施是否公平的(even－handed)。由于這一標準在“競爭條件標準”的基礎上豁免了完全由合法的規制區分造成的對進口產品競爭條件的不利影響，故筆者稱其為“合法規制區分例外標準”(legitimate regulatory distinction exception standard)。該標準由“美國丁香煙案”的上訴機構首次提出，隨后相繼為“美國金槍魚案(II)”和“美國原產地標簽案”的上訴機構所確認和沿用。

(二)“合法規制區分”究竟何意?

根據上訴機構的論述，“規制區分”的含義較為明確。所謂“規制區分”是指，成員方實施的技術法規根據進口產品和國產同類產品之間的不同特性或相關的加工生產方法而給予它們的不同待遇。盡管如此，“合法規制區分例外標準”仍有模糊之處。如怎樣確定一項規制區分是否“合法”?“合法規制區分”與“合法目標”之間的關系如何?下面筆者結合“美國金槍魚案(II)”和“美國原產地標簽案”予以分析。

上訴機構在“美國原產地標簽案”中指出，“合法的”(legitimate)規制區分是指規制區分的實施必須是公平的。例如，如果一項技術法規的實施方式構成任意的或不合理的歧視，其實施就不是公平的，該規制區分就不是“合法的”規制區分。[1]Appellate Body Report，United States－Certain Country of Origin Labelling(COOL)Requirements，WT/DS384/AB/R WT/DS386/AB/R，29 June 2012，para.271.上訴機構對“合法的”一詞的闡釋實際上借鑒了GATT1994第20條引言中的規定。該引言同樣指出，GATT1994第20條的例外規定不得在情形相同的國家之間構成任意的或不合理的歧視。所以DSB對GATT1994第20條序言中“任意的或不合理的歧視”的解釋有助于我們理解何為“合法的”規制區分。根據WTO爭端解決實踐，“任意的”是指“反復無常的、不可預知的、前后不一致的”、措施的適用“僵硬以及欠缺靈活性”或者措施沒有考慮出口國的具體情況。措施實施的程序欠缺透明度和可預測性也是任意性的表現。“不合理的”是指采取爭議措施的成員方未能給不同國家以不同的過渡期，或未與相關國家展開有效的談判等。此外，如果成員方實施差別待遇的原因和依據無助于甚或有損于其所追求的合法目標的實現，那么該差別待遇也構成“任意的或不合理的歧視”。[2]參見王燕《GATT第20條引言在環境貿易爭端中的司法寓意和最新發展》，《世界貿易組織動態與研究》2012年第4期，第55—56頁。

另一個關鍵問題是，合法規制區分與合法目標之間是什么關系?美國認為，合法規制區分不同于合法目標，兩者不能混淆。即使一項措施確實是為了追求合法的目標，但是其在實施過程中也有可能會對相關的產品作出不合法的規制區分。加拿大則指出，如果一項措施追求的不是合法目標，那么根據該措施采取的規制區分就一定不合法。[3]Appellate Body Report，United States－Certain Country of Origin Labelling(COOL)Requirements，WT/DS384/AB/R WT/DS386/AB/R，29 June 2012，paras.329—330.筆者同意上述觀點，即一項技術法規所追求的目標合法是其規制區分合法的必要條件，而非充分條件；除了合法目標之外，還要求該規制區分以公平的方式實施。需要注意的是，《TBT協定》第2(2)條中規定的成員方可以追求的合法目標包括但不限于(inter alia):保護人類健康或安全、防止欺詐行為、保護動物或植物的生命或健康以及保護環境。“inter alia”一詞的使用說明該條所列舉的合法目標并非是窮盡的或排他的。在確定美國的原產地標簽制度所追求的為消費者提供產品信息是否《TBT協定》第2(2)條中的合法目標時，“美國原產地標簽案”的專家組參考了服務貿易理事會根據《服務貿易總協定》(General Agreement on Trade in Services，以下簡稱GATS)第6條第4款[1]GATS第6條第4款規定:“為了確保有關資格要求和程序、技術標準、許可要求的措施不致構成不必要的服務貿易壁壘，服務貿易理事會應通過其建立的適當機構，制訂任何必要的紀律。這些紀律應旨在確保這些要求，特別是:(a)基于客觀和透明的標準，諸如提供服務的資格和能力；(b)除為保證服務質量所必需以外，不應成為負擔；(c)如是許可證程序，則其本身不應成為提供服務的限制。”制定的《關于會計部門的國內規章紀律》(以下簡稱《會計紀律》)中的規定。《會計紀律》第二部分“一般條款”中規定，成員方應確保有關資格要求和程序、技術標準和許可要求措施的制定、采用或實施在目的或效果上均不對會計服務貿易造成不必要的障礙。為此，上述措施對會計服務貿易的限制不得超過為實現合法目標所必需的限度。這些合法目標包括但不限于:保護消費者(包括會計服務的對象和一般公眾)、服務質量、專業能力、職業道德。[2]See Disciplineson Domestic Regulation in the Accountancy Sector， Press/118， “GENERAL PROVISIONS”.“美國原產地標簽案”的專家組指出，雖然《TBT協定》和GATS適用于不同的國內措施，通過利用這些國內措施實現的合法目標也不盡相同，但是根據GATS制定的《會計紀律》中“一般條款”部分的條文規定與《TBT協定》第2(2)條幾乎一致，因此可以推斷，為消費者提供信息或保護消費者的目標原則上可以成為所有WTO涵蓋協定中的合法目標。故，雖然《TBT協定》第2(2)條沒有明確規定，但其中的合法目標理應包括為消費者提供產品信息。[3]Panel Report，United States－Certain Country of Origin Labelling(COOL)Requirements，WT/DS384/R WT/DS386/R，18 November 2011，paras.7.639—7.640.“美國金槍魚案(II)”的上訴機構完全贊同“美國原產地標簽案”專家組的上述做法。上訴機構指出，《TBT協定》之外的其他涵蓋協定中所規定的合法目標可以對TBT第2 (2)條中合法目標的確定提供參考或產生影響。[4]Appellate Body Report，United States－Measures Concerning the Importation，Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products，WT/DS/381/AB/R，16 May 2012，para.313.由此可見，WTO成員方的技術法規追求的合法目標是非常廣泛的，而且DSB對被訴方主張的合法目標大多傾向于持支持態度，[1]在“美國丁香煙案”、“美國金槍魚案(II)”和“美國原產地標簽案”中，上訴機構都采納了美國主張的其被訴技術法規所追求的合法目標。因此，雖然合法目標是構成合法規制區分的一個重要因素，但判定規制區分合法與否的關鍵還是分析其實施是否公平。

綜上所述，所謂合法規制區分是指，WTO成員方為實現合法目標而公平實施的技術法規，依據進口產品和國產同類產品的特性或生產加工方法而對其作出的區別對待。據此我們可以得出DSB適用“合法規制區分例外標準”來判斷一項技術法規是否違反《TBT協定》第2(1)條中的“不低于待遇”的一般法理，即DSB應首先分析該技術法規的實施是否對進口產品在進口國國內市場上的競爭關系造成了不利影響。如果答案是否定的，那么該技術法規當然不構成對《TBT協定》第2(1)條中的“不低于待遇”要求的違反，如果答案是肯定的，那么DSB應進一步分析該不利影響是否完全源于合法的規制區分，即該不利影響是否完全是由成員方政府為了追求合法目標而以公平方式實施的、對進口產品和國產同類產品進行區別對待的技術法規造成的。如果是，那么該技術法規仍不會違反《TBT協定》第2(1)條中的“不低于待遇”要求；如果不是，則構成對第2(1)條中的“不低于待遇”要求的違反。

三、市場失靈與技術法規：“合法規制區分例外標準”的經濟學解讀

筆者認為，上訴機構判斷《TBT協定》第2(1)條中的“不低于待遇”時之所以采用“合法規制區分例外標準”，而非直接完全沿用GATT1994第3 (4)條的“競爭條件標準”，表面看來是其根據《TBT協定》第2(1)條的上下文進行解釋的結果，但實際上其根本原因卻根植于經濟學中的市場失靈和政府干預理論。

(一)“合法規制區分例外標準”體現了DSB在法律解釋層面對WTO成員方通過技術法規矯正市場失靈正當性的確認

如上所述，“競爭條件標準”是WTO的自由貿易理念在法律解釋中的體現，其實質是相信市場能夠以最優的方式配置資源，主張禁止或盡量減少政府對市場的干預。但歷史和現實告訴我們事實并非如此。自由放任的市場有時會“失靈”，不能以最有效地方式配置資源，達到“帕累托最優”。[1][英]斯蒂芬·芒迪:《市場與市場失靈》，方穎譯，北京:機械工業出版社，2009年，第41頁。造成市場失靈的主要原因有信息不對稱和外部性等。[2]除了信息不對稱和外部性之外還有不完全競爭等其他原因。囿于篇幅，筆者僅以這兩種原因為例進行闡述。

所謂信息不對稱是指，市場交易的一方比另一方具有信息上的優勢的情形。信息的不對稱可能會導致市場配置資源效率的缺乏。在信息上處于劣勢的一方往往是消費者。消費者由于缺乏有效信息通常會進行“逆向選擇”，由此造成“不當交易”的發生，從而損害市場的效率。假設A國對某種產品的安全標準要求較高，而B國要求較低。A國的消費者有的愿意選擇價格高的高質量產品，而有的則傾向于價格較低的低質量產品；而且由于缺乏有效的產品信息(如原產地)，A國消費者無法區分兩種產品的質量。在這種情況下如果A國從B國進口低質量的產品，A國消費者會選擇價格較低的B國低質量產品，從而拉低A國市場上此種商品的整體質量，產生“劣幣驅逐良幣”的現象，損害A國國民的健康和利益。如果不存在信息不對稱的情況，那么市場的競爭機制導出的結論應是“良幣驅逐劣幣”，可是信息不對稱導出的是相反的結論。[3]劉兆發:《信息不對稱與市場規制》，《當代經濟研究》2002年第8期，第22頁。

外部性則是指，向他人施加那人并不情愿的成本或效益的行為，或者說是一種其影響無法完全地體現在價格和市場交易之上的行為。[4][美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯:《經濟學》(第18版)，蕭琛主譯，北京:人民郵電出版社，2008年，第31頁。外部性分為正外部性和負外部性。負外部性指的是企業或個人向市場之外的其他人所強加的成本的情形。典型的負外部性的例子是對自然資源的破壞或環境的污染。負外部性的產生通常與信息的不對稱交織在一起。“美國金槍魚案(II)”就涉及這種情況。該案涉及的是金槍魚的捕獲方法。金槍魚和海豚存在某種共生關系，金槍魚往往在海豚群下方游泳。人類利用金槍魚的這一習性，通過大型袋裝圍網這種傳統方法捕捉金槍魚時往往會殃及海豚，未被及時釋放的海豚就會受傷或死掉。美國政府為保護海豚要求在其國內的金槍魚及其制品必須是以對海豚無害的方法捕獲的。由于這種捕捉方法代價高昂，墨西哥漁民仍選擇傳統的方法，而不愿使用“海豚友好型”捕撈方法。如果美國從墨西哥進口利用傳統方法捕獲的金槍魚，而且美國消費者對此并不知情，那么美國消費者會傾向于選擇價格較低的金槍魚。長此以往，為搶占市場份額，美國國內的金槍魚捕撈者也會放棄“海豚友好型”方法，改用傳統的捕撈方法，這會對海豚造成致命的損害。這就是市場失靈導致的負外部性。

市場失靈為政府干預經濟活動提供了強有力的理論支撐。面對市場失靈，政府的一個重要武器就是使用法律。[1][英]斯蒂芬·芒迪:《市場與市場失靈》，方穎譯，北京:機械工業出版社，2009年，第95頁。即通過制定法律，設定市場主體的行為規范，并規定相應的法律后果，以此來矯正完全依賴市場而產生的不利后果。其中的一個重要方面就是制定技術法規。根據《TBT協定》中的定義，技術法規可以根據產品的特性或生產加工方法而對相關產品進行區別對待。此外，技術法規還可以對產品的特性或生產加工方法設置標簽或標志要求。在上面的第一個例子中，假設A國制定一項技術法規，要求在產品上標明原產地或產品的生產加工方法等信息，就會為消費者提供相關產品的信息，彌補生產商與消費者之間的信息鴻溝，從而幫助消費者進行恰當的選擇，避免因市場失靈而對A國國民造成損害。在第二個例子中，美國也可以通過類似的方法來解決消費者和生產商之間的信息不對稱問題，進而避免因市場失靈而對自然資源(海豚)造成負外部性。

政府干預理論表明，在市場失靈、消費者不能根據市場條件對產品作出合理選擇的情況下，對市場進行規制是完全必要的，[2]See Gregory Shaffer，Joel Trachtman，“Interpretation and Institutional Choice at the WTO”，Virginia Journal of International Law，Vol 52，issue 1，2011，p.147.而技術法規對矯正市場失靈具有重要的積極作用。《TBT協定》在其序言中就指出，技術法規可以對提高生產效率和便利國際貿易的進行作出重要貢獻。這是WTO在法律制定層面對技術法規積極作用的確認。在此情況下，如果不考慮技術法規的這一功能而完全依據“失靈”市場上的競爭條件來解釋“不低于待遇”，進而判斷一項措施是否違反了國民待遇原則，反而會對國際貿易造成損害。正是考慮到這一點，上訴機構才將技術法規納入判定“不低于待遇”的考量范圍。上訴機構之所以裁定完全因實施技術法規、對進口產品和國產同類產品進行合法規制區分而對進口產品造成不利影響，不構成對《TBT協定》第2(1)條中的“不低于待遇”的違反，是因為對相關產品進行合法的規制區分為技術法規矯正市場失靈、實現合法目標所必需。因此，“合法規制區分例外標準”的確立實質是DSB在法律解釋層面對政府通過技術法規矯正市場失靈正當性的確認。

(二)“合法規制區分例外標準”也體現了DSB在法律解釋層面對WTO成員方通過技術法規矯正市場失靈的限制

雖然技術法規對矯正市場失靈具有重要的積極作用，但其也極有可能會阻礙國際貿易，成為貿易保護主義的工具。例如，一國的技術法規中對某種產品必須貼有原產地標簽的要求既有可能是政府出于為消費者提供信息、保護其國民身體健康的目的制定的，也有可能是該國國內相關的產業團體為保護其利益而游說政府的結果。[1]See William A.Kerr＆James D.Gaisford(ed.):Handbook on International Trade Policy，Cheltenham，UK·Northampton，MA，USA:Edward Elgar，2007，p.397.因此，雖然《TBT協定》肯定了技術法規的積極作用，但其對技術法規也作了諸多限制性的規定。顧及這一情況，DSB通過“合法規制區分例外標準”來確認技術法規的積極作用的同時也必然會對政府通過技術法規來矯正市場失靈的做法作出限制。

首先，“合法規制區分例外標準”要求技術法規對相關產品所作的規制區分必須是“合法的”。如上文所述，“合法”一詞要求技術法規所追求的必須是合法的目標，同時該技術法規必須是以公平的方式實施。“合法目標”要求技術法規的制定不能是為了實現貿易保護主義的目的。“以公平方式實施”要求技術法規的實施不能對相關國家造成任意的或者不合理的歧視，即使該技術法規所追求的是合法目標。由此，“合法的”一詞既限制了WTO成員方制定技術法規的目的也限制了技術法規的具體實施方式或實施過程，從而避免WTO成員方以技術法規矯正市場失靈之名，行貿易保護之實。但需要指出的是，與GATT1994奉行“貿易優先”(pro－trade)的做法不同，《TBT協定》在保障自由貿易的同時也賦予了WTO成員方較為廣泛的規制自主權。正是因為這一“范式轉換”，[1]See Michael Ming Du，“Domestic Regulatory Autonomy under the TBT Agreement:From Nondiscrimination to Harmonization”，Chinese Journal of International Law，Vol 6，issue 2，2007，p.279.DSB才在確定爭議技術法規追求的合法目標上持較為寬松的態度，一般都會支持被訴國的主張。所以，“技術法規必須追求合法目標”這一要求對WTO成員方通過技術法規矯正市場失靈的限制作用較為有限。

其次，“合法規制區分例外標準”還要求技術法規對進口產品造成的不利影響“完全源于”合法的規制區分。假設處于立法過程中的某一技術法規草案對實現某種合法目標具有重要作用，但如果立法者得不到奉行貿易保護主義的選民的支持，該草案就不會獲得通過。這種情況下，立法者可能不得不對貿易保護主義者妥協，以求取草案獲得通過，從而使技術法規的設計或實施受到貿易保護主義的影響。根據“合法規制區分例外標準”，這種技術法規必然構成對《TBT協定》第2(1)條中“不低于”待遇的違反，因為該技術法規對進口產品造成的競爭條件上的不利影響并非完全是由合法規制區分造成的，其中摻雜了貿易保護主義的因素。由此可見，“不利影響完全源于合法規制區分”這一要求極大地限制了WTO成員方通過技術法規來矯正市場失靈的權力。這很容易引起成員方的不滿和反對。因為在任何一個民主國家，法律的制定都是各方利益團體博弈的結果，完全不受保護主義影響的貿易立法幾乎不存在。再加上判斷不利影響是否完全源于合法規制區分往往涉及“國家主權”這一模糊而又敏感的“雷區”，所以筆者認為，DSB在審理案件時，不會輕易觸碰“完全源于合法規制區分”這一要求——“美國丁香煙案”、“美國金槍魚案(II)”和“美國原產地標簽案”的上訴機構就沒有對它作出分析。

另外需要注意的是，政府對經濟活動進行干預的合理性僅在于矯正市場失靈帶來的不利后果，政府只能在市場失靈后“替補出場”，而不能越俎代庖，代替市場來配置資源。盡管市場存在失靈的情況，但市場仍然是配置資源的最重要的手段，市場規律仍然是支配經濟活動的基本準則。也正因如此，上訴機構才對“合法規制區分例外標準”施加了諸多限制條件，以保證其只是“競爭條件標準”的一種例外。

從以上分析可以看出，“合法規制區分例外標準”在確認WTO成員方通過技術法規來矯正市場失靈權力的正當性的同時，也對其作了限制，以防止成員方表面上利用技術法規矯正市場失靈，實際上卻“暗度陳倉”，保護國內生產。但作為“合法規制區分”的重要組成部分，“技術法規必須追求合法目標”和“不利影響必須完全源于合法規制區分”這兩項要求所起到的限制作用目前看來較為有限，DSB在實踐中主要還是通過要求技術法規必須以公平方式實施來對成員方的這一權力進行限制。

四、結語

通過本文的分析，可以看出，《TBT協定》第2(1)條中的“不低于待遇”的判定標準之所以采用“合法規制區分例外標準”而非直接完全沿用GATT1994第3(4)條的“競爭條件標準”，根本原因在于:自由貿易理念所依賴的市場并非是萬能的，很有可能發生“失靈”的情況，而技術法規則是矯正市場失靈的一劑良方，因此《TBT協定》就在法律制定層面確認了WTO成員方通過技術法規來矯正市場失靈的權力。所以，DSB在法律解釋層面必然會與技術法規矯正市場失靈的作用和TBT法律文本相呼應，由此“催生”了“合法規制區分例外標準”。為防止成員方政府假借技術法規達到保護國內生產的目的，DSB確立的“合法規制區分例外標準”在確認政府制定、實施技術法規權力的正當性的同時，也對其作了限制。

此外，技術法規是《TBT協定》規范的重要對象之一，其對市場失靈的矯正作用及潛在的貿易保護主義工具的雙重性質極有可能會使得DSB對其他《TBT協定》重要術語的解釋不同于GATT1994下的相關法理——正如本文所探討的“不低于待遇”一樣。由于技術法規等非關稅壁壘對國際貿易的影響日益顯著，所以今后專門針對《TBT協定》的WTO案件必然會大量增加，《TBT協定》的適用率也會逐漸提高，從而推動“TBT法理學”成為WTO研究中的“顯學”，進而擺脫WTO規制技術性貿易壁壘缺乏實效性的詬病；[1]參見肖冰《析WTO規制技術性貿易壁壘之實效性缺乏》，《現代法學》2008年第6期，第121－129頁。加之美國等西方國家一直高度警惕我國技術法規的制定和實施情況，[2]例如，在美國貿易代表辦公室(Office of the United States Trade Representative)發布的2012年《技術性貿易壁壘報告》(Report on Technical Barriers to Trade)中的“國別報告”(Country Reports)部分，涉及中國的內容有七頁之多，其他大多數國家只有一兩頁，多的也不過三四頁；所涉中國的產業領域也十分廣泛，包括食品添加劑、醫療器械、IT產品等。所以，持續跟蹤、研究DSB有關《TBT協定》的解釋動態對我國具有重要意義。

(初審:梁丹妮)

市場失靈、技術法規與“合法規制區分例外”
——《TBT協定》第2(1)條中“不低于待遇”判定標準的經濟學之維

李冬冬[1]

根據WTO爭端解決實踐，GATT1994第3(4)條中“不低于待遇”的判定應適用“競爭條件標準”，重點考察爭議措施是否對進口產品在進口國國內市場上的競爭條件造成了不利影響，這體現了WTO自由貿易的基本理念，即將市場作為配置資源的最基本的手段。但市場失靈的存在以及技術法規對市場失靈的矯正功能決定了《TBT協定》第2(1)條中“不低于待遇”的判定不能完全直接沿用“競爭條件標準”。因此，上訴機構確立了“合法規制區分例外標準”，即如果技術法規對進口產品造成的不利影響完全源于合法的規制區分，則該技術法規就沒有違反《TBT協定》第2(1)條中的“不低于待遇”要求。這一標準在法律解釋層面確認WTO成員方利用技術法規矯正市場失靈的正當性的同時，也對其作出了嚴格限制，以防止WTO成員方假借利用技術法規矯正市場失靈之名行貿易保護之實。

《TBT協定》第2(1)條；不低于待遇；市場失靈；技術法規；合法規制區分例外標準

[1] 作者李冬冬，男，中南財經政法大學法學院國際法專業2011級碩士研究生，研究領域為國際經濟法，E－mail:lidongsmiling＠163.com。