關于法學學術研究的倡導(四):認真對待比較法的基礎與可行性

這涉及比較法的基礎與可行性，即比較的前提、條件、背景、可比性以及通過比較進行學習、實現借鑒的可行性論證。這種做法往往忽略了同一個具體的法律概念，在不同文化基礎和制度環境下，即便稱謂相仿乃至一致，但其概念及制度蘊涵卻可能差別甚遠；往往不去深究一個法律概念、一項法律制度借以存在與運作的基礎和條件，不去考量其賴以支撐的制度結構和實際情景，而采取直接對接的“搬來主義”態度；有的則是在對所比較的參照物本身一知半解的情況下不求甚解就草率地加以“引進”；甚至試圖以為，域外先進的“經驗”自然可為我國所用，而不去考究其可行性，不去進行謹慎的論證；陷入一味地“求同”，而忽略了潛藏其背后的排斥差異和消除多元的危險；并且往往也過于局限在部門法的條塊之中，而不去拓展比較的視野，尋求更科學有效的發現。不得不指出，眼下我國法學學術研究中，這樣的現象和問題在很大程度上存在著，諸多研究實例顯示，無論研討何種命題，不顧立論及宗旨，必大費周折大篇幅擺出英美如何、歐陸如何，然后“自然而然”地定論我國應當如何如何——似乎將域外理論視作解決中國問題無須驗證的“教科書”，將域外經驗視作解決中國問題必然可行的“靈湯妙藥”，而不去下工夫挖掘中國問題的真正根源、把握中國問題的真正實質和探究解決中國問題真正科學可行的方案。這種學術研究的傾向顯得草率、浮躁和功利，并且可能是有害的，無助于推進對問題的真正的認識，且可能會影響我們法律制度改革的成效，至少也是浪費資源的。

從這個角度出發，我們認為，我們的法學學術研究應當認真對待比較法的基礎與可行性。這就要求，每每從事一項比較法研究，都要建立在對所比較的概念、理論、制度和經驗的準確認識的基礎上，就比較的基礎、背景和條件有充分的把握，并就比較之后的理論學習、制度借鑒的可行性進行科學的論證。盡管在比較法研究中，比較并非必定要導致學習借鑒，但無論是純粹的比較，抑或是服務于學習借鑒的比較，都不可回避比較的基礎和可比性的問題。如比較法學者大木雅夫所說的，比較方法只能在各比較項之間有比較可能性的場合才適用，即各比較項之間符合結構的類似性和功能的等值性。當然，需要說明的是，強調認真對待比較法的基礎與可行性，顯然早已不是比較法上的什么新命題，但它卻是我們所關注到的當前中國法學學術研究中一個仍然需要認真對待的問題。同樣，我們呼吁認真對待比較法的基礎和可行性，也絕不是否定比較法及其價值或者限制比較法的應用，而恰恰是為了呼吁更多真正意義上的比較法研究，推動更為科學、更富成效的比較法研究。

(撰稿人:謝進杰)

關于法學學術研究的倡導(四):認真對待比較法的基礎與可行性

比較法的歷史源遠流長，盡管一直存在著“科學”抑或“方法”之爭，但比較法的功能及應用空間早已廣為共識。耶林告誡道，如果科學不決心把普遍性的思想與民族的思想作為同質之物一視同仁、并行不悖，就無法把握科學自身所處的世界。費爾巴哈甚至強調，只有對不同法律體系進行比較，才可能把法學變成一門真正的科學。總之，比較法被視為一所“真理的學?！背鋵嵙恕敖鉀Q辦法的倉庫”，并且向那些有批判能力的觀察家提供機會，使他們能夠認識“更好的解決辦法”。在我國，比較法經歷了漫長而曲折的探索之路，逐漸沖破階級話語的禁錮、政治藩籬以及種種偏見、淺見和誤區，且伴隨改革開放和全球化背景下制度學習與法律移植的加速推進，取得了一定的進展，并日益成為我國法學研究與法律實踐上應用甚廣的一種重要方法。不過，在種種熱鬧的比較法研究背后，又潛藏著比較法在中國的種種尷尬、局限和幼稚。其中，值得省思的一種現象就是，在很長一段時間以來的法學學術中，研究者們似乎已經形成了這樣一種“比較法”的“研究慣性”與“學術格式”:每每探討我國某種法律制度和實踐，必先考察域外做法，進而汲取其先進經驗和理論，作為我國理論學習和制度改造的指導，直接推演出我國制度的應然面貌及改造的對策。但這種學術研究的進路，表象上冠以名曰“比較法”，實則非比較法，充其量只是一種“外國法考察”，或者說至多只是完成了比較法研究的資料準備，而沒有完成真正意義上的比較法研究。作為一種放寬視野認識問題的方法與學習機制，“比較法”本身無可厚非，且值得弘揚，但問題在于，已有的太多研究實例顯示，諸多所謂的“比較”并未展開真正的比較評價，“借鑒”、“學習”并沒有建立在充分、深入認識的基礎上，也沒有經過科學、理性的論證，幾乎是完全忽略和規避了可比性的問題，直接“嫁接”。