先于政府的法律:思想意識與志向

鄧云成/宋東(譯)苗文龍(校)

鄧云成/宋東(譯)苗文龍(校)[1]

由法律多元主義概念引發的法律擴展見解已經受到人類學的有力批評。其中西蒙·羅伯茨就論證:從分析角度來看，法律應該與協商規則(negotiated order)的形式保持區別。他那有說服力的論證支持了法律與政府之間存有一種關聯。然而，把那先于政府或獨立于政府出現，但又不是協商規則的法律例子拒于研究之外。本文所認為的法律，既不能以協商規則，也不能以政府而加以識別。更確切地說，法律是一種通過其富有表現力和強烈抱負的特質以及它促進秩序和正義的思想主張而得以識別的知識體系。為了區分法律與其他思想意識體系，那么法人類學家就有必要更加關注法律形式的重要性。

一、導言

法律是什么?對大多數社會科學家而言，在西方世界所熟悉的領域外研究法律意味著考察制度、實踐和那些旨在維持秩序和解決糾紛的協議。一些社會科學家廣義地把法律等同為那些構成任何形式的社會秩序基礎的規范體系，而另一些社會科學家則贊同更為狹義的定義，即法律與政府之間存在一種關聯。[1]在法律多元主義標題下，之前立場的主要支持者包括:Franz von Benda－Beckmann，Rechtspluralismus in Malawi，Munchen:Weltforum Verlag，1970；Franz von Benda－Beckmann，Who’s Afraid of Legal Pluralism?Journal of Legal Pluralism，No.47，2002，pp.37—82；John Griffiths，What is Legal Pluralism?Journal of Legal Pluralism，No.24，1986，pp.1—47；Sally Engle Merry，Legal Pluralism，Law＆Society Review，Vol.22，No.5，1988，pp.869—896；Guenter Teubner，The Two Faces of Janus: Rethinking Legal Pluralism，Cardozo Law Review，Vol.13，1992，1443—1462；Gordon Woodman，Ideological Combat and Social Observation:Recent Debate about Legal Pluralism，Journal of Legal Pluralism，No.42，1998，pp.21—59；Anne Griffiths，Legal Pluralism，in R Banakar and M Travers ed.，An Introduction to Law and Social Theory，Oxford:Hart Publishing，1992，pp.289—310；and Boaventura de Souza Santos，The Heterogeneous State and Legal Pluralism in Mozambique，Law＆Society Review，Vol. 40，No.1，2006，pp.39—75。對這些分析強有力的異議有:Brian Tamanaha，The Folly of the‘Social Scientific’Concept of Legal Pluralism，Journal of Law and Society，Vol.20，No.2，1993，pp.192—217；Simon Roberts，Against Legal Pluralism:Some Reflections on the Contemporary Enlargement of the Legal Domain，Journal of Legal Pluralism，No.42，1998，pp.95—106；Simon Roberts，After Government?On Representing Law without the State，Modern Law Review，Vol.68，Issue 1，2005，pp.1—24.例如西蒙·羅伯茨有說服力地證明“我們已經稱之為法律的文化集合體”與政府和集中的政治控制觀念之間存有內在關聯。[2]Simon Roberts，After Government?On Representing Law without the State，Modern Law Review，Vol.68，Issue 1，2005，pp.1—24.在本文中，雖然作者同意羅伯茨對擴充法律概念舉措的批評，但作者認為答案并非是把法律與政府聯系起來。

在西方，我們傾向于把法律看作一套規則體系，伴隨的是作出決定的方法和執行機制(統治者通過這一法律機制確保秩序)的出現。但我們也把伊斯蘭教法律(shari’a)稱為法律，且在大多數情況下，伊斯蘭教法律作為一種知識體系來發展是獨立于任何集權政府的組織權力和執行機制的。印度的傳統法律也是如此。正如我在本文中所描述那樣，被部落和宗教團體所詳細闡述的法典和規則的許多范例被適當地描繪成了法律，它們并沒有被歸入到政府控制的任何體系當中，此外它們也并不直接用于維持秩序。假如認真對待被我們視作“法律”的一系列現象，且沒有濫用或限制我們所熟悉的概念，我們將不得不得出結論，即法律既不能以社會秩序和沖突解決來識別，也不能當作一種治理工具而得以發現。

人類學家將法律稱為一種包括一系列范例，但不是所有范例都分享共同特征的多型類別(polythetic category)。在這一類別內我們發現法律作為一種知識體系同它作為功能體系或行政體系差不多:法律允諾正義并作出明確描繪社會秩序之基礎的主張；它旨在詳細闡述實現正義的方式；它富有表現力，具備有抱負的品質，且提出有思想內涵的主張。對法人類學家而言，問題則是識別出關于法律比其他思想體系更重要的東西。我認為，這就意味著考察法律形式(legal form)的重要性。

二、法律、秩序和政府

關于社會秩序，法律規則和司法程序通常作出了某些允諾。社會科學家已認真考慮了這一主張。同時，在那些沒有正式法律制度的民族中，早期從事田野調查的法人類學家考察了不成文的規則、慣例和非正式程序，這些似乎已成為他們所研究那些社會的秩序的根據。例如，馬林諾夫斯基(Malinowski)的創舉是把超卜連群島(Trobriand Islands)的“原始法律”描述為“在一個野蠻部落中為促進秩序、統一和團結的各種力量”。[1]Bronislaw Malinowski，Crime and Custom in Savage Society，London:Kegan Paul，1926，p.2.(此書已有中譯本:[英]馬林諾夫斯基:《原始社會的犯罪與習俗》，原江譯，昆明:云南人民出版社，2002年。——譯者注)伴有“一種有約束力的機制”和“一個人或團體對另一個人或團體的強制義務”的規則是超卜連群島島民的“不成文法律”。[2]Bronislaw Malinowski，Crime and Custom in Savage Society，London:Kegan Paul，1926，pp.12—15.他的工作是將“法律”標簽運用于一個沒有集權體制的社會，或沒有國家和政府機構的社會的一次明確嘗試。

晚近一些，穆爾(Moore)詳細闡釋了作為在西方社會內部探索替代規范性命令(normative orders)方式的“半自治社會領域”(semi－autonomous social field)的概念。[1]Sally Falk Moore，Law and Social Change:The Semi－Autonomous Social Field as an Appropriate Subject of Study，Law＆Society Review，Vol.7，No.4，1973，pp.719—746.(中譯本可參考:[美]薩莉·法爾克·穆爾《法律與社會變遷:以半自治社會領域作為適切的研究主題》，胡昌明譯，舒國瀅校，載鄭永流編《法哲學與法社會學論叢》第7卷，北京:中國政法大學出版社，2005年，第207—238頁?！g者注)在這樣的領域中，“有效的”社會規則[2]Sally Falk Moore，Law and Social Change:The Semi－Autonomous Social Field as an Appropriate Subject of Study，Law＆Society Review，Vol.7，No.4，1973，p.721.或“有約束力的權利和義務”[3]Sally Falk Moore，Law and Social Change:The Semi－Autonomous Social Field as an Appropriate Subject of Study，Law＆Society Review，Vol.7，No.4，1973，p.729.規制行為。她的研究是法律多元主義(legal pluralism)概念發展的基礎。[4]John Griffiths，What is Legal Pluralism?Journal of Legal Pluralism，No.24，1986，p.38.在分析規范性命令的同時，[5]Karl Llewellyn and Adamson Hoebel， The Cheyenne Way:Conflict and Case Law in Primitive Jurisprudence，Norman:University of Oklahoma Press，1941；Leopold Pospisil，Kapauku Papuans and their Law，New Haven:Yale University Press，1958.出現了許多關于糾紛和糾紛解決方式的優秀研究。[6]Max Gluckman，The Judicial Process among the Barotse of Northern Rhodesia，Manchester:Manchester University Press，1955；Paul Bohannan，Law and Legal Institutions in D Silks ed.，International Encyclopaedia of the Social Sciences，Vol.9，New York:Macmillan，1957，pp.73—78；Laura Nader and Harry Todd ed.，The Disputing Process:Law in Ten Societies，New York:Columbia University Press，1978；Keebet von Benda－Beckmann，Forum Shopping and Shopping Forums:Dispute Processing in a Minangkabau Village，Journal of Legal Pluralism，No.19，1981，pp.117—159.這些人類學家，以及許多像他們那樣的人，已經找出執行維持秩序和解決糾紛任務的制度、習慣、協議和觀念，這些任務都是西方世界的法律制度聲稱要執行的。甚至法社會學家們(socio－jurists)都宣稱他們自己對在教科書中的規則的懷疑，并需要關注現實發生了什么。[7]MDA Freeman ed.，Lloyd’s Introduction to Jurisprudence，8th，London:Sweet＆Maxwell，2008，p.835. (中文有此書的第七版譯本，參見:[英]丹尼斯·勞埃德、[英]M.D.A.弗里曼(修訂):《法理學》，許章潤譯，北京:法律出版社，2007年?！g者注)例如，退寧(Twining)把法律定義為“涉及組織之間或個人之間的關系秩序”。[8]William Twining，Reviving General Jurisprudence，in M Likosky ed.，Transnational Legal Processes，London:Butterworths，2002，p.4.這一關聯被認為是命題式的(propositional)，而非思想的:我們在對秩序的維持中發現法律，而不僅僅在主張提供秩序的規則和聲明中發現法律。

考慮到我們“本地的”(native)概念的專門化、分殊化特征，羅伯茨和塔瑪納哈(Tamanaha)都提出理由說明這一術語的擴展是無根據的。[1]Brian Tamanaha，The Folly of the‘Social Scientific’Concept of Legal Pluralism，Journal of Law and Society，Vol.20，No.2，1993，pp.192—217；Simon Roberts，Against Legal Pluralism:Some Reflections on the Contemporary Enlargement of the Legal Domain，Journal of Legal Pluralism，No.42，1998，pp. 95—106；Simon Roberts，After Government?On Representing Law without the State，Modern Law Review，Vol.68，Issue 1，2005，pp.1—24.結果則導致一種對法律到底是什么這種意識的弱化以及不再對其進行分析。在一份典型清晰和有說服力的辯論摘要中，羅伯茨指出:“把法律描述為超越國家的存在，甚至描述為與統治毫不相干的那些舉措，給我們留下對法律‘是’什么的意識的弱化?！笔聦嵣希褵o國家的社會(stateless societies)的協議和習慣描述為法律命令并沒有告訴我們更多我們需要知道的。[2]Simon Roberts，After Government?On Representing Law without the State，Modern Law Review，Vol.68，Issue 1，2005，p.3，p.11.正如瑪麗(Merry)她自己問道:“在哪里，我們可以停止談論法律；在哪里，我們發現自己能簡單地描述社會生活呢?”[3]Sally Engle Merry，Legal Pluralism，Law＆Society Review，Vol.22，No.5，1988，pp.878—879.

那么，這一術語是如何被使用的?羅伯茨提到:“在西方，我們意識上的法律‘是’什么與有著一段特殊歷史相關的國家法緊密相關，并由其創造出來:猶太—基督教宗教傳統，世俗國家，殖民擴張。……法律是與中央集權過程相伴的事物。在某種程度上，導致了民族國家的形成。”法律“通過嘗試性統治形成”。[4]Simon Roberts，After Government?On Representing Law without the State，Modern Law Review，Vol.68，Issue 1，2005，p.12.他的解釋是以一種制度化的政府范例為基礎:一種使用特別決策方式的嘗試，那緊隨命令之后的則是一種遵循將領導者的權威和規范命題結合予以思想意識正當化的毫無關聯闡述，實現遵循裁判機構的此種規則和規定的嘗試。[5]Simon Roberts，After Government?On Representing Law without the State，Modern Law Review，Vol.68，Issue 1，2005，p.14.他總結到，與這種集中化類型權力的“法律—散漫”(juridico－discursive)的陳述是如此普遍，以致“我們思考法律的方式是與政府不可分離”。[6]Simon Roberts，After Government?On Representing Law without the State，Modern Law Review，Vol.68，Issue 1，2005，pp.14—15.

盡管如此，在這里我的論點基于此類現象:它通常被那辯論雙方所忽略，那就是既沒有與社會實踐有直接聯系，也沒有與社會秩序的維持或中央集權政府活動有直接聯系的法典和法律文本。然而根據我在這里所闡明的理由，如果我們要信守我們自己的分析性概念，這些命令和制度就需要“法律”的稱謂。在下一部分，我會說明關于法律可以超越政府范圍，乃至與社會秩序的維持幾乎沒有直接聯系的方式存在這一論點的若干例子。

三、先于政府的法律

越過法律人類學的傳統界限，若干法律史學家、東方學者和一些人類學家已經發現并描述與法律實踐幾乎沒有可見關聯的法律文本和法典。雖然這些法律文本和法典也許表現為統治工具的形式，但其似乎并不適合于命令和控制的事務。中東(伊斯蘭教法律)、印度和中國的古代法律制度的研究為我們提供了一個出發點。

伊斯蘭教法律是一種文本教義，其核心是“費格赫”(fiqh)[1]“費格赫”即伊斯蘭教法學，費格赫涉及伊斯蘭教的儀式慣例、道德及社會法規?！g者注，在伊斯蘭教最初的幾個世紀里由法學家發展而成的一套權威性文本。起初它是一種法理學，而非一種統治工具。當然伊斯蘭教法律的歷史發展是漫長和復雜的，但以實例來說，我們可以細細思考那被梅西克(Messick)描述為“前現代也門的小政治組織”。[2]Brinkley Messick，The Calligraphic State:Textual Domination and History in a Muslim Society，Berkeley: University of California Press，1993.這里統治活動多用于解決糾紛，且伊斯蘭教法律被蘇丹政權和在某種程度上與之有競爭性權威的法官們所運用。然而，伊斯蘭教法律被表述為缺乏“立法”的能力，那么在前現代也門，這一空白由“法學家裁決”(fatwas)，“穆夫提”(muftis)(即個人可能向其尋求例如關于分財產的合理方式指示的那個人)所作的法律解釋填補。[3]Brinkley Messick，The Calligraphic State:Textual Domination and History in a Muslim Society，Berkeley: University of California Press，1993，chapter 7.這些裁決和解釋通過在伊斯蘭宗教學校(madrasas)從事對伊斯蘭教法律文本學術性闡釋的法學家工作予以增補。同時，“穆夫提”和法學家代表國家控制之外的一系列文本性權威。事實上，正如梅西克所言，邁海德(madhab)，作為一個學術上的伊斯蘭教法學派，給對一種地區性政治實體下了定義，并且伊斯蘭教法律中的“統治觀念”在這些政治實體中與強制性權威一樣重要。[1]Brinkley Messick，The Calligraphic State:Textual Domination and History in a Muslim Society，Berkeley: University of California Press，1993，p.52，p.251.因此，伊斯蘭教法律，與其說是作為一種統治工具，不如說是擁有一種超越了蘇丹政治權威的知識權威。[2]這是發生在19世紀伊斯蘭教法律被土耳其帝國所采用并編撰為法典和1964年也門革命之前。后來，正如梅西克所描述的那樣，權威的伊斯蘭教法律文本的“朗誦的和開放的”特征通過法典和立法的過程而轉變。Brinkley Messick，The Calligraphic State:Textual Domination and History in a Muslim Society，Berkeley:University of California Press，1993，p.35.

在信奉印度教的印度，具有復雜和精細哲學內涵的的一套法律文本再一次在沒有中央政府執行機制的情況下發展。正如蘭加(Lingat)所述，這些文本是以古老的“吠陀”(Vedas)為根據，它被定義為“達摩”(dharma)的懲罰規則?！斑_摩”通常被翻譯為“義務”，是和個人根據其年齡和地位的行為相關的一個概念。[3]Robert Lingat，The Classical Law of India，Berkeley:University of California Press，1973.蘭加說法律是應該為何的表達。隨后的解釋和評注，主要是公元七世紀左右被遵守的《達摩圣典》(dharma shastras)，其包含有司法特征的戒律，但它們是與宗教規則和儀式重要性相混合的，說明了有必要去維持宇宙和道德秩序的要求。因而這樣的法律規則也許表現出裁判的對策，然而它們是被用于精神價值的獲得。[4]Robert Lingat，The Classical Law of India，Berkeley:University of California Press，1973，pp.135—136.在殖民統治下一種新的政府形式的建立導致這些文本翻譯和轉化為一套被法官所適用的法律。[5]Robert Lingat，The Classical Law of India，Berkeley:University of California Press，1973，pp.135—136 and also Bernard Cohn Law and the Colonial State in India，in J Starr and J Collier ed.，History and Power in the Study of Law，Cornell:Cornell University Press，1989.然而，《律法經》(dharma－sutras)[6]另可譯為《法經》?！g者注、《達摩圣典》、后期評注和法典都被蘭加描述為“法律”。正如蘭加所說:

“印度教的法律概念勉強符合我們實施法律的方法……在英國殖民前，根據我們所理解的‘立法’，在印度并沒有權力來通過法律……但是，法律并沒有完全存在于習慣中。根據歐洲人所理解的‘法典’，《達摩圣典》當然不是法典。但是在所有印度教徒眼中，其戒律并沒有因此而缺少一種確定的權威，這主是緣于它們的起源。并且，特別是在法官眼中，他們的教規也沒有因此缺少一種確定的權威，因為它們是唯一被深入研究的成果，因而其提供了某些司法推理的框架。”[1]Robert Lingat，The Classical Law of India，Berkeley:University of California Press，1973，p.141.

蘭加總結道:“當建立他們的法律時，印度教教徒沒有把它們當做起點，在西方人眼中其卻被作為一種特殊懲罰的基礎性要素，即強制要素……他們從中派生出實際上沒有完全理解的一種更為普遍的觀念:義務。”[2]Robert Lingat，The Classical Law of India，Berkeley:University of California Press，1973，p.xii.

與伊斯蘭教法律和印度人的例子不同，至少從公元前11世紀起，法律在中國是由控制廣闊領土的君主和皇帝以及此后復雜的官僚行政體系所頒布。包含在中國法典中的法律實質上主要是懲罰性的，它們定義犯罪和規定刑罰。盡管如此，正如麥科馬克(MacCormack)所述，至少從唐朝(公元7—10世紀)起的每一朝代，都保持它們的法律，如果不是幾百年，也會是超過幾十年在本質上不變。[3]Geoffrey MacCormack，Traditional Chinese Penal Law，Edinburgh:Edinburgh University Press，1990.此外，每一個新朝代(公元13和14世紀的蒙古除外)都把它們的法典建立在前朝法律的基礎上，因此唐朝的法典本身是以前面的隋朝法典為基礎，它幾乎沒有被改變并存續至宋朝(1279年)的結束。同時，它的許多規定逐字逐句地流傳下來，通過明朝的修訂，進入1646年的清朝法典，這一法典被適用直至20世紀早期。這里很清楚地存有一種意識，即法律的權威與它的古老起源和不變性(immutability)相關聯。這些法典幾乎不被認為是發展的和被運用于實際行政事務的工具，并且有證據表明很多規則并沒有被政府官員所執行。[4]Geoffrey MacCormack，Traditional Chinese Penal Law，Edinburgh:Edinburgh University Press，1990，p. 292.事實上，正如麥科馬克所指出，宋朝的法典吸收由唐朝法典而來的(在某些情況下)禁止土地轉讓的條款，但它們已經過時，甚至在唐朝就已如此。[5]Geoffrey MacCormack，Traditional Chinese Penal Law，Edinburgh:Edinburgh University Press，1990，p. 15.

為了理解這樣的法律體系，我認為有必要跳出法律首先必須是統治工具，或由法官所適用且是為了維持社會秩序而被執行的規則這個觀念。恰恰相反，我們必須重視它們的思想的維度(aspects)和象征性的維度。為了說明這一觀點，我認為接下來會闡明由統治者頒布但并沒有為了行政目的而廣泛使用法律的兩個例子:在早期中世紀歐洲產生的法典和前現代西藏的法律。

(一)早期中世紀歐洲和西藏

羅馬帝國以及六世紀皇帝查士丁尼精心構建的法律體系和法典編纂瓦解后，歐洲大部分分裂成了一些小的政治體和王國。12世紀羅馬法復興前，眾多的法典和法律被日耳曼人、法蘭克人和其他統治者、立法者所頒布，包括法蘭克人的《薩利克法典》(Lex Salica)、《勃艮第法典》、《西哥特法典》、《倫巴第法典》和《盎格魯－撒克遜法典》。它們包括有對習慣的記錄、政策聲明和在一種任意命令下的裁判的記載，但它們已經被某些膚淺的和粗心的歷史學家所忽略。然而，帕特里克·沃莫爾德(Patrick Wormald)卻把在日耳曼王國時期思想志向背景下的法典和制定法律的重要性解析為一種王室職能。他說，對一個統治者而言擁有像法典那樣的東西是重要的，同時根據它們的實際應用而對它們進行過多解釋是錯誤的。[1]Patrick Wormald，Legal Culture in the Early Medieval West，London:The Hambledon Press，1998，p.18.

在歐洲南部，羅馬的遺產保存得最好，有證據表明西哥特人的法律、高盧南部和意大利北部的法律在法律程序和特許狀中有所提及。相反，在歐洲北部，在法國和英格蘭，盡管法律由國王擬定，但這里很少或幾乎沒有它們在法院中被使用的跡象。在法律的頒布和執行中重要的仍然是國王或法官的話，立法是一種口頭行動。因此許多法律文本是不精確的和混亂的:它們并非被意圖產生實際應用，當然也不是作為實際司法工具而被維持。更確切地說，“就國王和他們的顧問而言，成文法能代表一種志向……這種激勵是源于思想上的而不是實際的”[2]Patrick Wormald，Legal Culture in the Early Medieval West，London:The Hambledon Press，1998，pp. 21—25.。“粗糙的和明確無疑有日耳曼特點的”法律文本，諸如《薩利克法典》，是地方官僚把他們自己視作在未開化的野蠻人中通過法律授予禮儀(civilitas[3]Civilitas為意大利語。——譯者注)以延續羅馬計劃的作品，這似乎是可能的。與此同時，對查理曼大帝(Charlemagne)，以及其他可能的統治者而言，成文法律代表帝國尊嚴的一個方面，因為法律曾經是羅馬皇帝們功績中的最卓越之處。因此拉丁語的使用和例如《西哥特法典》劃分成12部書，令人回想起了羅馬的《十二銅表法》。就國王和他們的顧問而言，這一法律是一種期望達到羅馬偉大文明的志向，它是源于思想上的而不是實際的。立法是關于形象塑造的問題。[1]Patrick Wormald，Legal Culture in the Early Medieval West，London:The Hambledon Press，1998，pp. 27—30.

在英格蘭，盡管羅馬的例子是一種激勵，但在讀寫能力上有著一種近似壟斷權的教會和教士對盎格魯－撒克遜立法和給人以激勵的圣經法律的發展起了重要作用。沃莫爾德推測一種聯系就建立起來了，但不是與羅馬，而是與神圣天國的法書聯系起來。《摩西律法》(Mosaic law)的例子也是與那發展著的——每個民族都需要有它自己的法律確信——相聯系，在巴伐利亞法，還有法蘭克法、卡洛林王朝法以及盎格魯－撒克遜法中都有這一跡象。[2]Patrick Wormald，Legal Culture in the Early Medieval West，London:The Hambledon Press，1998，pp. 31—33.正如沃莫爾德總結到，這一立法“構建一種與有清楚表達能力的階層的思想志向相一致的社會形象……”[3]Patrick Wormald，Legal Culture in the Early Medieval West，London:The Hambledon Press，1998，p.34.。

有跡象表明日耳曼國王們及其顧問，羅馬人或教士所希望突出他們自己和他們人民的形象是:一種作為羅馬皇帝繼承人的國王和民族，作為與希伯來人相對應的同類人或與尊重過去部落的傳統緊密相連的形象。[4]Patrick Wormald，Legal Culture in the Early Medieval West，London:The Hambledon Press，1998，p.38.

在西藏中部，一部法典在大約公元14世紀時，有可能甚至更早，即當那一地區尚沒有政治上統一的時候被闡述出來。[5]Dieter Schuh，Recht und Gesetz in Tibet，in L Ligeti ed.，Tibetan and Buddhist Studies Commemorating the 200th Anniversary of the Birth of Alexander Cs?ma de K?r?s，Budapest:Akadémiai Kiadó，1984.它可能由某個有很重要影響的宗教領導人，或是在西藏中部的一個政體統治者的顧問所擬定。當五世達賴喇嘛在1651年統一這一地區并建立他以拉薩為基地的政府時，他采用這一法典，同時，這部法典實質上沒有改變地維持到了20世紀。盡管稍微不同的版本在西藏的不同地區被找到，但它們實質上都是同一種形式，包含對政府官員和軍事指揮官的行政指導、規制個人行為的規則、宣誓和神明裁判的指導以及對特定犯罪的明確懲罰。[6]Dieter Schuh，Recht und Gesetz in Tibet，in L Ligeti ed.，Tibetan and Buddhist Studies Commemorating the 200th Anniversary of the Birth of Alexander Cs?ma de K?r?s，Budapest:Akadémiai Kiadó，1984.然而沒有跡象表明他們的規定曾經真正用于實踐。[1]Fernanda Pirie，Peace and Conflict in Ladakh:The Construction of a Fragile Web of Order，Leiden:Brill，2007，chapter 8.例如，這里有對保存在一個法庭里的法典副本的描述，它裝訂精美并被法官時不時慎重地查閱，但難以約束人民。[2]Dawa Norbu，Red Star over Tibet，London:Collins，1974.

一部法典的存留，超過六個世紀實質上未被改變，這讓人回想起中國的法律并暗示了一種不變的思想。正如我在別處已經討論的那樣，[3]Fernanda Pirie，Peace and Conflict in Ladakh:The Construction of a Fragile Web of Order，Leiden:Brill，2007，chapter 8.這一法典的起始與6世紀到9世紀吐蕃的建立者松贊干布王有關，他被認為是把佛教引入該地區、創制藏文和制定法律的統治者。西藏法典的十六條規定據說是以他的十六條道德戒律為基礎的。正如在古印度的例子那樣，先例越古老就越有權威。這一法典當時重申了達賴喇嘛政治制度的思想意識的基礎，而達賴喇嘛的理想則是達到宗教和政治的和諧共生。留存到20世紀的法典則是那宗教起源政權的一種象征而不是一種行政策略；它不是一種司法的實踐工具且不能被直接反映到西藏的社會秩序中。

因此在西藏和中世紀歐洲的例子中，正被討論的法典有更多地象征性作用而非實際的作用。它們代表了一種政府類型，一種以宗教為基礎的統治，例如西藏和盎格魯－撒克遜世界的基督教政體，一種與之前宏偉的帝國文明有共同祖先(無論是西藏人還是羅馬人)的政體。與此同時，來自兩個地區的跡象表明，在這些法典的內容僅僅作為一種象征性參照的情況下，糾紛才能被解決，法律制裁大部分得已執行。因此，盡管這些法典得到發展并被國王、皇帝和宗教領袖所保留，但它們并非實際的司法工具。為了探究此種法律的重要性，我接下來把視線轉到已發現沒有受任何集權化統治者或是集權化行政影響的部落民族的兩個例證上。

(二)沒有政府的法律

德雷施(Dresch)已經從18世紀起也門的一些部落(那時他們還沒有集權化政府)中找到的法典進行了分析。[4]Paul Dresch，The Rules of Barat:Tribal Documents from Yemen，Sanaa:Centre francais d’archéologie et des sciences sociales，2006.城鎮已經成為強大統治者施展權力的中心，他們把鄉村部落描繪為愚昧、粗魯和混亂的區域。就部落成員而言，事實上還保持著自治并宣稱他們的道德獨立于城市中心的統治權力。這些部落間的關系是不穩定和不確定的，并表現出沖突和暴力的特征。然而從他們的法典中可以清楚地發現存在著包含復仇、賠償和提供避難所的行為法則，這塑造了他們之間的關系。法典中的一些規則涉及神圣的場所，如作為不同部落的成員進行接觸的地點以及用于緩和部落成員間敵對關系的特殊規定所需要的地點。這里也有關于對當傷害和死亡后可支付的賠償金種類、對停戰的呼吁和對可以根據正義適當給予一個逃亡者避難所的環境的詳細規定。從這些規則中，還有從歷史的證據中可以很明顯發現對這樣的逃亡者的處理和保護是一個重要且復雜的問題。

但是，沒有存在集權化的政治權力去執行這些規則。正如德雷施所指出的，這里沒有國家，但有一系列的實際決定，這重新定義了即使沒有施加一般性命令下暴力的可能性。一個普遍性的觀點是和平源于正義但沒有共同的手段來確保這樣的和平。[1]Paul Dresch，The Rules of Barat:Tribal Documents from Yemen，Sanaa:Centre francais d’archéologie et des sciences sociales，2006，pp.295—297.根據德雷施的分析，這些法律涉及并代表的是一種道德領域，而不是一種政治領域。它們被表示成好像他們的規則會在一個無限廣泛的部落成員中普遍適用。愿意支持他們的價值觀念和義務(包括取得和給予避難所、在場所的行為、給予賠償)的任何人，都可以享有由同樣的規則所帶來的收益。德雷施總結認為，這些法律反映了一種無限廣泛的道德領域:它們是趨向共同人性(common humanity)的一種志向。[2]Paul Dresch，The Rules of Barat:Tribal Documents from Yemen，Sanaa:Centre francais d’archéologie et des sciences sociales，2006，pp.283—290.

正如我在本文所述，有一套可用于比較的法律，它由在青藏高原東部的果洛(Golok)地區部落農牧主(pastoralist)、頭人(yak－herders)制定。[3]Fernanda Pirie，From Tribal Tibet:The Significance of the Legal Form，in M Freeman ed.，Law and Anthropology，Oxford:Oxford University Press，2009，pp.143—163.這些部落由形成一個松散聯盟、但彼此間經常發生沖突的世襲統治家族領導。源于20世紀早期的歷史資料描述了他們部落之間爭斗、同時建立調解實踐的一種模式。[1]Robert Ekvall，Peace and War Among the Tibetan Nomads，American Anthropologist，Vol.66，Issue 5，1964，pp.1119—1148；Robert Ekvall，Fields on the Hoof，Long Grove:Waveland，1968.始于這一時期的一部法典包含戰爭規則、在死亡和其他傷害出現后應付賠償金的說明以及關于對部落領導人忠誠的一般道德陳述。然而沒有證據表明這樣的法律曾經在調解過程中得到適用。事實上，對它們那包含非常詳細類別和經常是不切實際的巨大賠償金數額內容的考察顯示，這樣的法律并沒有構成沖突解決的實際根據。此外，通過對當時調解實踐的分析表明，部落爭斗的解決是基于有競爭力的雄辯、對榮譽的滿足、調解者的地位、對正義和先例的呼吁。[2]Fernanda Pirie，Violence and Opposition among the Nomads of Amdo:Expectations of Leadership and Religious Authority，in F Pirie and T Huber ed.，Conflict and Social Order in Tibet and Inner Asia，Leiden:Brill，2008，pp.217—240.雖然在這樣的過程中法書有可能被引用，但這是為了增強調解者的權威和加重他提議的分量，而不是為了對規定的詳細適用。

在果洛民族中，沒有統一的統治者，也沒有像當時在西藏中部達賴喇嘛所做的為他的統治尋求合法性的有力政治權威。相反，果洛法典反映和強化了統治家族的地位。他們以對來自主要佛教寺院的支持、來自一個神秘和尊貴家族的出身以及在他們的成員中有許多著名的雄辯家和成功的調解人的事實為榮。法典反映他們對戰爭、服從和忠誠的關注，也反映了他們維持自己集團間和平的需要。可以說，正如沃莫爾德所敘說的一些日耳曼統治者的例子那樣，通過法典他們試圖肯定他們自己的領導地位和確保對下一代領導人的忠誠。[3]Patrick Wormald，Legal Culture in the Early Medieval West，London:The Hambledon Press，1998，p.36.但是，法典也說明和表現出他們部落間存在不穩定的關系。正如德雷施在也門部落所發現的那樣，法律反映一種無限廣泛的道德領域:它們是趨向共同人性的一種志向。在20世紀早期，其中的一個果洛民族被記述是以獨立于其他果洛部落而自夸，這可以通過他們有自己的從古至今沒有被改變的法律這一事實來證明。[4]PK Kozloff，Through Eastern Tibet and Kam，The Geographical Journal，Vol.31，No.5，1908，pp.522—528.因此古代法律是作為對這些部落區別于他們的相鄰部落和他們獨立于周圍任何政體的一種表示而存在。部落的價值觀念和忠誠度通過法律來表現；法律是這些果洛部落從道德上區分他們自己與他們鄰居的一種方式。

(三)共同體和身份

因此也門的法律和果洛的法律都是對道德共同體的一種表示，它們要求來自部落成員的忠誠，但沒有尋求在他們身上強加一種行政體制。類似的特點可以在其他例子中被觀察到。例如，正如謝勒(Scheele)在阿爾及利亞東北部所發現的，在19世紀的卡比利亞(Kabylia)村落里產生大量的法典。[1]Judith Scheele，A Taste for Law:Rule－Making in Kabylia(Algeria)，Comparative Studies in Society and History，Vol.50，Issue 4，2008，pp.895—919.她說這些法典像是嘗試制造一個共享空間，其是有意識地拒絕周圍事物，尤其是一方面拒絕好戰的柏柏爾主義(Berberism)的威脅，另一方面拒絕伊斯蘭政治的威脅。這些法典的折中主義顯現出“在面對新的道德標準來源時公開主張共同體”。作為一種基本的行為和一種進行著的行動，制定法律本質上是與共同體的當地觀念緊密結合的。它是在面臨相抵觸的主張時通過“一種對道德共同體公開作出的主張”達致唯一的道德權威。[2]Judith Scheele，A Taste for Law:Rule－Making in Kabylia(Algeria)，Comparative Studies in Society and History，Vol.50，Issue 4，2008，pp.913—914.

人們也能對比創制于 12世紀的亞美尼亞(Armenian)法典: Datastanagirk of Mxit’ar Go?。[3]Robert Thomson，The Lawcode[Datastanagirk]of Mxit’ar Go?，Amsterdam:Rodopi，2000.正如湯姆森(Thomson)所述，當亞美尼亞民族沒有實現政治上統一，尤其是他們東北部的人是由穆斯林埃米爾(Muslim emirs)統治的。一個基督教牧師(名叫Mxit’ar Go?)，很明顯為了阻撓亞美尼亞人使用穆斯林法院而擬定了這一法典。他把它描繪成基于自然法、圣經和教會法的存在。[4]Robert Thomson，The Lawcode[Datastanagirk]of Mxit’ar Go?，Amsterdam:Rodopi，2000，pp.23—24.它將是“一個向外國人表明我們生活在法典之下的有形對象，從而他們將不再責備我們”。[5]Robert Thomson，The Lawcode[Datastanagirk]of Mxit’ar Go?，Amsterdam:Rodopi，2000，p.22.如早期的歐洲例子，亞美尼亞法典沒有以一種“呈現對法律問題以及它們的解決方式的一種連貫性總結”方式組織起來。[6]Robert Thomson，The Lawcode[Datastanagirk]of Mxit’ar Go?，Amsterdam:Rodopi，2000，p.27.恰恰相反，來自不同來源的摘錄被逐一安排。其次，這一法典被當作一種司法工具來使用的證據是不存在的。然而，它隨后被復制、修正和翻譯以及“無論是在亞美尼亞地區還是在猶太人散居的各個地方，構成了亞美尼亞人法律傳統的基礎”[1]Robert Thomson，The Lawcode[Datastanagirk]of Mxit’ar Go?，Amsterdam:Rodopi，2000，p.11，and see also Krikor Maksoudian(trans＆comm)，History of Armenia，Atlanta:Scholars Press，1987，p.63.。因此，法典是用于支持亞美尼亞人民的自治以對抗他們那更為強大的穆斯林鄰居，并隨后支撐他們在波蘭國王治下構建一個獨特共同體的志向。

因此，法律常常表達一種共同體意識。西藏和也門部落的法典、亞美尼亞人和卡拜爾人(Kabyle)的法典，都不是統治工具，甚至在象征性方式上也不像它們在日耳曼國王那一樣。相反，它們代表也門部落成員間一種無限廣泛的道德命令，代表果洛的部落特殊性和自治，代表一個在尋求使自己區別于同屬亞美尼亞人的鄰居民族們的基督教價值觀念，或者代表把鄉村共同體與它在卡比利亞鄰居的思想主張相區分的道德基礎。在所有這樣的例子中，法律是有表現力的和象征性的，而不是作為規制、統治或司法的一種實踐工具。它代表達致一種確定的文明或政府類型的志向；它求助于宗教的和其他的價值觀念來產生一種道德共同體意識；它會引起神圣的或者一種卓越和永恒的意識。

我建議我們不應該把這些例子看作純粹古怪的。相反，如果我們要理解自己意識上的法律是什么的話就必須認真對待它們，同時這樣來磨銳我們用于描述、分析和比較的分析工具。如果這樣的法典不是法律那是什么?同時如果它們是法律的例子，那關于法律觀念的本質和內容，它們告訴我們了什么?這里我們必須考慮法律的思想維度，但這反過來引導我們對法律形式的考察。

四、法律形式

吉爾茲(Geertz)當然已經將注意力投身于法律的思想層面和富于表現力的層面，這通過他為考察法律概念的想象力所提供強大的例證得以體現。[1]Clifford Geertz，Local Knowledge:Fact and Law in Comparative Perspective，in C Geertz ed.，Local Knowledge，New York:Basic Books，1983，pp.167—234.(本書有中譯本:[美]吉爾茲編著:《地方性知識》，王海龍、張家宣譯，北京:中英編譯出版社，2004年。——譯者注)他說法律是一種“用明確周全的措辭描述世界”的體系。[2]Clifford Geertz，Local Knowledge:Fact and Law in Comparative Perspective，in C Geertz ed.，Local Knowledge，New York:Basic Books，1983，p.174.“法律的情感”配置符號，講述故事，描繪區別并規劃愿景。[3]Clifford Geertz，Local Knowledge:Fact and Law in Comparative Perspective，in C Geertz ed.，Local Knowledge，New York:Basic Books，1983，p.175.他主張最重要的還是法律的“想象力”，事實證明它不僅規范行為，并且還會解釋行為。[4]Clifford Geertz，Local Knowledge:Fact and Law in Comparative Perspective，in C Geertz ed.，Local Knowledge，New York:Basic Books，1983，p.215.然而，正如羅伯茨所指出，吉爾茲的方法幾乎沒有對法律區別于其他社會形式的內容有所闡明。吉爾茲對概念和協議的關注并沒有幫助我們理解所謂的如法律形式、法律實踐和法律文本是什么等問題。法律“變得迷失于宇宙論和符合論中”。[5]Simon Roberts，After Government?On Representing Law without the State，Modern Law Review，Vol.68，Issue 1，2005，p.8.那么，如果有的話，法律有什么與眾不同呢?雖然羅伯茨辨析了政治控制的背景和執行機制的發展，但我建議我們應在法律形式上投入更多的注意力。

在剛才所舉的例子中，法典之所以采取法律的形式，很明顯其擬定是為了滿足統治事務和司法的需要。但是，如果它們是富于表現力的或象征性的而不是工具性和功能性的話，為什么這些法典要采取一種與眾不同的法律形式呢?為什么它們不僅包含道德準則的陳述，還包含犯罪、懲罰和賠償呢?為什么道德共同體要如此被表現，例如通過具體說明用武器傷害了地位高的人要賠償兩匹馬、槍以及三種層次的銀——9乘9、9乘5和9乘3，就如同果洛法典那樣?[6]Fernanda Pirie，From Tribal Tibet:The Significance of the Legal Form，in M Freeman ed.，Law and Anthropology，Oxford:Oxford University Press，2009，p.159.相似地精確且詳盡的設計在盎格魯－撒克遜的英格蘭和傳說中的冰島及也門部落中也能找到。[7]Paul Dresch，The Rules of Barat:Tribal Documents from Yemen，Sanaa:Centre francais d’archéologie et des sciences sociales，2006，p.291.一個人可以想到關于部落和民族身份的更直接符號，特別是當這些書面規則與法律實踐不一致的時候。然而，法律形式是被中世紀歐洲的國王們所采用，被西藏的達賴喇嘛所采用，被藏族部落成員和有影響力的亞美尼亞傳教士所采用。為什么是這樣的法律文本主義呢?我的意思不是說法律形式是法律的本質。舉例來說，英國普通法很大程度上就是避免簡化為規則和法典，直到19世紀才有所改變。[1]普通法的例子是太過復雜和有趣，以至于不可能在本文范圍內進行適當的分析。在12世紀盎格魯－撒克遜國王們的法典讓位于國王的法院以及法律實踐的系統化的發展。S.F.C.密爾松(S.F.C. Milsom)在《普通法的歷史基礎》(Historical Foundations of the Common Law，Oxford:Oxford University Press，1981(此書有中譯本:[英]密爾松:《普通法的歷史基礎》，李顯東譯，北京:中國大百科全書出版社，1999年?！g者注))第一章中認為大量的普通法的發展能追溯到這一時期的載有司法判決記錄的年鑒。從這些報告中很明顯地看出，即便沒有一部很全面的法典或者規則實體，尊重法律的論據當著法官的面被作出，這包含良好的區別、原則的精確性、類似規則的命題。然而將法律的發展理解為一套在不同語境中的體系化的規則或是像規則一樣的聲明，這表明了法律的與眾不同之處以及在實踐中它與習俗的不同點，換言之，關于正義和秩序如何被實現有了明確的主張陳述。

為了對這一點進行詳盡地說明，對法律和習俗的不同點的思考以及闡明法律據以發展的關鍵點是有益的。戴爾蒙德(Diamond)為法律與習俗之間的不同提供了強有力的證據。[2]Stanley Diamond，The Rule of Law versus the Order of Custom，in D Black＆M Mileski ed.，The Social Organization of Law，New York:Seminar Press，1973，pp.318—341.早期國家的法律“產生于與習慣性秩序的分庭抗禮……他們代表了一套新的社會目標，這種目標被社會中新興和不曾預料到的力量所追求”。[3]Stanley Diamond，The Rule of Law versus the Order of Custom，in D Black＆M Mileski ed.，The Social Organization of Law，New York:Seminar Press，1973，p.327.但是他將法律的發展與政府的出現緊密聯系起來。隨著國家的擴張，當國家需要募集勞役、召集軍隊、征稅、維持官僚機構和監管人民的時候，法律就被制定了；刑法則是在“國家的公共服務和國家的利益需要中”發展形成。[4]Stanley Diamond，The Rule of Law versus the Order of Custom，in D Black＆M Mileski ed.，The Social Organization of Law，New York:Seminar Press，1973，p.332.沙耶特(Cheyette)，一位研究中世紀法國的歷史學家，通過對比不同社會之司法類型，從而從另一個方面來細想其關聯。[5]Frederic Cheyette，Suum cuique tribuere，French Historical Studies，Vol.VI，No.3，1976，pp.287—299；Frederic Cheyette，The Invention of the State，in R Sullivan and others ed.，Essays in Medieval Civilization，Austin:University of Texas Press，1978，pp.143—178.他說，在一套抽象的法律得到發展之前，司法在一個“未開化”的社會(在其中，教育被限定在特定的階層)會根據他們的狀況以及他們特定的訴求和需要而給予個人。問題的解決是通過調解而非仲裁，其目標是為了確保一致和滿足榮譽，其中須考慮對身份的侮辱和適用的總原則，而非具體、普遍適用的規則。沙耶特表示，在這樣的社會中規則不得不被銘記，并且它們通常采用敘事和有關個人的形式而非抽象的形式。[1]Frederic Cheyette，Suum cuique tribuere，French Historical Studies，Vol.VI，No.3，1976，pp.287—299；Frederic Cheyette，The Invention of the State，in R Sullivan and others ed.，Essays in Medieval Civilization，Austin:University of Texas Press，1978，pp.158—161.法律的觀念、行為的理念、政治的規則和社會的風俗通常被一同表述為特定人做特定的事。

沙耶特繼續道，13世紀法國出現的成文法包含了更多抽象和可普遍適用規則種類的發展:“丈夫”和“妻子”、財產的“所有人”和“承租人”，以及從日常生活直接抽象出來的具有永久力量的規則的發展。[2]Frederic Cheyette，Suum cuique tribuere，French Historical Studies，Vol.VI，No.3，1976，pp.287—299；Frederic Cheyette，The Invention of the State，in R Sullivan and others ed.，Essays in Medieval Civilization，Austin:University of Texas Press，1978，p.170.正是這種抽象的過程導致了個人與政府、當局的與在野的、法治與人治，還有最終的公共與私人的重大區分；它與作為一種“自我構建的描述規則體系”的法律發展相伴隨。[3]Frederic Cheyette，Suum cuique tribuere，French Historical Studies，Vol.VI，No.3，1976，pp.287—299；Frederic Cheyette，The Invention of the State，in R Sullivan and others ed.，Essays in Medieval Civilization，Austin:University of Texas Press，1978，p.163.正如古笛(Goody)所指出:成文法代表了一種“新的形式”，借由它一個社會可以組織起自己的事務。[4]Jack Goody，The Logic of Writing and the Organization of Society，Cambridge:Cambridge University Press，1986，p.129.按照沙耶特的說法，這在法蘭西的國家發展中是核心事物。[5]存有起了一定作用的社會和政治變遷，其中包括了羅馬法的再發現。但是依沙耶特來看，一旦此過程開始獲得其自己的動力，那么新的法院機構就會引起對于社會關系的進一步立法，在數十年后，整體制度就會產生。參見Frederic Cheyette，Suum cuique tribuere，French Historical Studies，Vol.VI，No.3，1976，pp.287—299；Frederic Cheyette，The Invention of the State，in R Sullivan and others ed.，Essays in Medieval Civilization，Austin:University of Texas Press，1978，pp.298—299。

這時候抽象性法律的發展就對某一類型的集權化政體的發展非常重要。它使得某一模式的權力能夠實施并使某一政府形式得以形成。正如羅伯茨和戴爾蒙德兩人都強調的那樣，一方面，這就會在習俗的權威性、值得記憶的規則和未開化社會的特定敘事間形成重要區分；另一方面，也會在抽象的立法、由統治者所形成的法律和與類似政府形式相關聯的國家法律間形成重要區分。[1]梅西克描繪了在20世紀土耳其形成的由作為“普遍社會描述”的伊斯蘭法律轉變為法律的法典形式和立法形式的變化。他說此變化不僅改變了解釋的性質，也改變了管理的性質:“簡單組織起來的世襲制伊斯蘭教長國讓位于不斷增加的官僚機構以及最初的代議制政府?！盨ee Brinkley Messick，The Calligraphic State:Textual Domination and History in a Muslim Society，Berkeley:University of California Press，1993，p.253.

但這篇文章中列舉的例子并不能很好地契合這些分類，它們毋寧說是代表了在特別的司法實踐與明確的法律之間的一種結合:司法的實踐依然是個人主義的，但統治者或知識階層已經創制了一種成文法典，它能夠作關于正義的抽象闡述并作為一種治理工具呈現。有趣的是法典并沒有或者說最初并沒有用于治理事務。比如從歷史觀點來說，在果洛牧民中司法是特別主義的，并保留至今。[2]Fernanda Pirie，From Tribal Tibet:The Significance of the Legal Form，in M Freeman ed.，Law and Anthropology，Oxford:Oxford University Press，2009，pp.143—163.他們的法典反映了他們的調解實踐:依據犯罪的相對嚴重程度來確定停戰和撫恤金的支付。它把對賠償作出詳細規定的陳述與行為理想、政治規則和社會風俗相結合。正如他們之中的一位調解人向我證實的那樣，這些法律是指導的形式，是調解者們可以訴諸的范例，而不應是決定裁判結果的規則。也門部落的法律也是類似“直接而具體的”，而不是一種累積的體系或法律事業。[3]Paul Dresch，The Rules of Barat:Tribal Documents from Yemen，Sanaa:Centre francais d’archéologie et des sciences sociales，2006，p.299.沃莫爾德對于早期歐洲的成文法的特別主義本質有過相似評論，這些法律通常所包含的更像是案例報告而非普遍規則。[4]Patrick Wormald，Legal Culture in the Early Medieval West，London:The Hambledon Press，1998，p.10.麥科馬克對于中國法律的“高度具體化內容”以及明顯不愿留給官員任何實質性的自由裁量權這方面有過評論，[5]Geoffrey MacCormack，Traditional Chinese Penal Law，Edinburgh:Edinburgh University Press，1990，p. 289.但同時有證據顯示，許多規則由于過于細碎且與有效實施相背離而無法得到執行。[6]Geoffrey MacCormack，Traditional Chinese Penal Law，Edinburgh:Edinburgh University Press，1990，p. 292.在所有這些事例中，成文法應該被視為學術性的而非管理上的努力:這些文本的作者在某種程度上都借鑒了其他文本，并基于早期或其他文明的知識體系來塑造了他們的法律。在同一套法律內的進一步規定代表了特別的司法實踐，這更像是案例報告而非普遍適用的規則。這就不同于沙耶特所描述的能幫助在中世紀法蘭西建立國家的那一層次的抽象法律。

由沙耶特所呈現的法律發展的目的論闡述在區分法律與習俗方面是有裨益的，而這種區分恰是人類學家所混淆的。但我們不應該作出相對應的目的論假定，即這里所描述的成文法律的特別例子越多，就越無法達到當社會發展出類似國家結構時出現的法律抽象化水平。許多法典被保留下來，在數十年或數個世紀之中沒有實質性改變，沒有發展成為治理的工具。這里舉出的例子代表了一種或一套特殊的形式:法律和法典以對那時和當地的社會組織具有基礎性的概念和原則的形式的一種正義理想作出了清晰闡述；它們清晰地表述了一種正當社會的圖景，界定了個人和社會的道德、部落組織、沖突的性質以及最重要的——沖突得到公正解決的方式。

正如我在其他地方所提到的那樣，[1]Fernanda Pirie，From Tribal Tibet:The Significance of the Legal Form，in M Freeman ed.，Law and Anthropology，Oxford:Oxford University Press，2009，pp.160.法律形式的重要性是它能夠描繪正義而得到某些在實踐中通過協商獲得的結果，而這正是明確的、如同法律一樣的規則和原則的結果。在果洛和也門的例子中，成文法典把正義描繪為部落社會道德規范的補充。這些部落社會內部固有的結構性問題、戰爭的危險及實現和平的困難由于既有模式和秩序而得到呈現。這些法律，正如它們所稱謂的那樣特別，闡明了復仇和忠誠的原則、部落組織的基礎、對和錯的分類以及最重要的是受害方能夠且應該體面地接受賠償而不是進行報復的原則。它們表明了正如任何一個文明社會必須做的，部落成員有解決他們沖突問題的方法。

成文形式使社會組織的基本方面得以明確。正如古笛指出的那樣，當法律采取成文形式時，它就需要一定的自主性。[2]Jack Goody，The Logic of Writing and the Organization of Society，Cambridge:Cambridge University Press，1986，p.129.即使沒有達到一種高度抽象化和形式化的水平，成文化也可能使保持隱晦的東西變得明確且公開。成文化也擁有名垂千古的可能。成文法律宣告自主性，并因此而超然。它能把司法描述為一種卓越法律傳統以及伴隨產生的道德命令的化身。[1]查爾斯·蘭布爾(Charles Ramble)關于位于木斯塘(Mustang)的西藏村莊找到的兩種形式的法律清晰表達了此觀點，一種是每一年不斷口頭重復的誓約；另一種是每十二年一次受到審查的成文憲法。參見 Charles Ramble，The Navel of the Demoness，New York:Oxford University Press，2008，chapter 9。他認為這兩者相對不變的性質伴隨出類拔萃的品質而滲透于其中。這個例子因為其誓約是口頭的而非成文化而顯得特別有意思。

法律的出現

法律隨后作為一種知識運用而發展。在小規模群體中，對于公正與否能夠達成一致。對于什么是好的和壞的、對的和錯的以及社會義務和禁止的行為都可以有共同的理解。對于異常行為和混亂的后果可以達成一致見解而不需要明確的規則，司法能保持特別主義。相反，法律則產生于這樣的社會，在其中一個精英出現了，其通常有學問，并有能力和權威去對社會秩序作出闡述并詳細描繪一種用于實現社會凝聚力的道德的或宗教的框架。這個精英可能是統治者和他的顧問，教士和法官，或是從另一個社會來的學者，但不必成為一個通過命令來行使管理權力的統治者，也不必是政治集權化的結果。

主張，通常是簡單地將已有的東西進行明確化。規則可能意圖把社會已經建構的原則表述明確，法官可能簡單地聲稱法律已是什么，同時一部法典可能意圖使法官已經作出的決定合理化。然而用這樣的方法，他們正在產生出一種新的現象，它潛在地鼓勵在一個國家或部落群體中的忠誠和承諾。正如沙耶特所評論的，抽象的法律是作為“受教育的思考者根據他們口述文化中仍被記憶的行為進行再評估、再重組、再定義的結果”而出現。[2]Stanley Diamond，The Rule of Law versus the Order of Custom，in D Black＆M Mileski ed.，The Social Organization of Law，New York:Seminar Press，1973，p.169.法律在某個階段可能存于統治者或統治階級手中，被用于塑造和控制社會。正如戴爾蒙德所說的那樣，法老或是總統之類的領袖總是公開聲稱代表了共同利益并實現共同的善。[3]Stanley Diamond，The Rule of Law versus the Order of Custom，in D Black＆M Mileski ed.，The Social Organization of Law，New York:Seminar Press，1973，p.335.法律是這樣做的有用工具，它可以作為一種統治工具而被采用，它的抽象性和規則在行政管理過程中得到運用，但并不僅因此才將它稱為法律。[1]?？掠懻摿俗鳛闄嗔γ婢叩姆伞鳛闄嗔浬⒌闹饕怼Ｈ缓螅缢?，法律扮演此種角色因法律是與普遍的和平與正義有關的統一司法力量，聲稱與提供禁令和處罰的相關聯。參見La Volonté de Savoir，Paris:Gallimard，1976，pp.107—120.(已有中譯本:[法]福柯:《性經驗史》(第一卷《認知的意志》)，佘碧平譯，上海:上海人民出版社，2005年。——譯者注)

考慮到由法律所作出的主張象征著正義，這自然而然被認為是文明和建構在理性或者是宗教原則之上的優質形式社會的象征。因此對任何一種特殊社會來說否定法律看來是擺派頭或高人一等的。難道半自治的非洲社會或是巴基斯坦西北邊界部落沒有他們自己的“習慣法”嗎?但如果我是正確的話，這樣擴展這個術語的范圍會使區別于法律的東西變得模糊不清。小規模的、未開化的和沒有首領的社會可能就不需要一個被稱為“法律”的知識體系。[2]此外，歸因于有法律的此種社會，試圖去記錄、編撰、實施法律，是冒險強加社會組織的新形式。這是在非洲和印度，由常帶有最好意圖的殖民政府執行的一個項目。但是如馬丁·沙諾克(Martin Chanock)(Martin Chanock，Law，Custom and Social Order，Cambridge:Cambridge University Press，1985)和科恩(Cohn)(Bernard Cohn Law and the Colonial State in India，in J Starr and J Collier ed.，History and Power in the Study of Law，Cornell:Cornell University Press，1989)的描述，最好會導致法律的新形式創造，最壞則會導致地方實權派的濫用。正如密爾松所評論:“通過作為一種知識體系發展的法律所借由的這種討論，在保留基本秩序的背景之下就是一種奢侈。”[3]S.F.C.Milsom，Historical Foundations of the Common Law，Oxford:Oxford University Press，1981，p. 403.

五、作為思想意識的法律

法律為設想或呈現一個建立在正義的特定社會之社會秩序提供了一種方式；它為堅持一種政體或社會創立了基礎。法律可能表現一個道德組織化社會領域的存在，它可能塑造和使我們所信奉的社會秩序有所承諾，從而使我們的社會或共同體一致。它也是，但不必然是，一種使權力合法化的手段。但我們不必把它簡單地看作權力的一種掩飾。否則這將對也門和果洛的部落法律，對中國、印度和西藏的法典以及伊斯蘭教法律，甚至對羅馬法和普通法而言不公正。為了解釋吉爾茲的理論，法律是詩學，而不是社會秩序的一種手段。[1]Clifford Geertz，Negara，Princeton:Princeton University Press，1980，p.123.

我們已經思考了治理層面的法律，在此羅伯茨是對的。但正如吉爾茲在他對國家的討論中所指出:“命令印象”存在一種危險，即“我們很少看到其他”。[2]Clifford Geertz，Negara，Princeton:Princeton University Press，1980，p.121.正像他在自己《尼加拉》(Negara)一書的分析中所述，和作為一種治理手段一樣，這個國家與浮華、炫耀和地位有關。我們已經思考了治理層面的國家，但是他說這太容易忽視炫耀、尊敬和戲劇性事件的命令性力量。類似地，雖然我們已經思考治理層面的法律，但是我們也使用這一術語來指稱一個社會的規則性和秩序背后所依賴的東西，同時我們不必忽視它訴諸正義、公正和理性(“神法”、“自然法”)。[3]法律也是一種學術活動(“精通法律”)。例如，18世紀的英國法學家布萊克斯通(Blackstone)主張一個明顯不合理和不公正的司法判決不應被稱為惡法，它根本就不是法律。[4]Sir William Blackstone，Commentaries on the Laws of England I，Oxford:Clarendon Press，1765，p.70 (Introduction).(此書已有中譯本:[英]布萊克斯通:《英國法釋義(第一卷)》，游云庭、繆苗譯，上海:上海人民出版社，2006年?！g者注)人類學家和法社會學家已傾向于讓作為治理的法律和作為命令的法律的觀點，還有它們所意指的所有屬性，使法律的第三種意識黯然失色。但我將堅持，即在確保對道德共同體信奉的能力和在作為權力的一種手段的有用性方面，正是那宣稱代表正義的主張使法律具有象征和思想意識的力量。

正如詹斯特(Just)所指出，[5]Peter Just，History，Power，Ideology and Culture:Current Directions in the Anthropology of Law，Law＆Society Review，Vol.26，No.2，1992，pp.373—411.許多人類學家強調法律在現代政治活動中的角色以及與統治和抵抗的關系，傾向于驅除它那象征性和思想意識的維度，在某種程度上保留它們加強這樣行動的能力。[6]Laura Nader，Controlling Processes:Tracing the Dynamic Components of Power，Current Anthropology，Vol.38，No.5，1997，pp.711—37；Laura Nader，The Americanization of International Law，in F and K von Benda－Beckmann and A Griffiths ed.，Mobile People，Mobile Law:Expanding Legal Relations in a Contracting World，Aldershot:Ashgate，2005；Sally Engle Merry，Anthropology，Law and Transnational Processes，Annual Review Anthropology，Vol.21，pp.357—79；Foucault，La Volonté de Savoir，Paris: Gallimard，1976，pp.107—120.但是為了對在這里所討論的例子中的法律予以公正對待，我們被迫跳出權力和統治、社會秩序和沖突解決關系的視角。這樣的法律有一種重要性，其很不同于它對政治秩序的維持、對沖突的解決和對一個統治者的政治活動的影響。它應該基于很多不同的原因而被研究。

以這樣一種方法研究法律意味著什么?我主張這不僅促使對被不公正忽略的法律例子予以關注，而且這還讓我們擁有用以理解前現代法律體系的更好工具。西方法律學者有時已經奮力理解那似乎輕視行政合理性基本要求的法律。例如，蘭加恰當地指出印度的法律的概念“勉強符合”我們實施法律的方法。同時他強調需要根據它自己的主張來理解印度人，這歸因于他們的文本和他們與習慣以及國王角色間關系的權威。[1]Robert Lingat，The Classical Law of India，Berkeley:University of California Press，1973，pp.141—142.例如，他會問《達摩圣典》是否可以在“立法、法官直接具有的權威”這個意義上被視為法源，(Robert Lingat，The Classical Law of India，Berkeley:University of California Press，1973，p.136)。然后，他懷疑質詢此過程將是否有用的，在這個過程中，一種規則能“進入沒有內在權力約束的社會”。Robert Lingat，The Classical Law of India，Berkeley:University of California Press，1973，p.xi.)另一方面，麥科馬克在他對傳統中國法律的分析中，緊緊尋求去發現法律制定者不愿改變或廢除過時的法律以及用更適用和可實施的法律工具來替代它們的實用主義的解釋。[2]Geoffrey MacCormack，Traditional Chinese Penal Law，Edinburgh:Edinburgh University Press，1990，chapter 12.很明顯他反對這種意見，即這樣的法律主要是針對自然世界的適當運行，或它們不過是司法實踐的“模型”，或僅僅是對官員的管理指示，但是他不能提供一種更令人滿意的解釋。一種更富有成效的考察途徑顯然將存在于這個觀念之下，即正是法律的不變性成為它們的權威、皇帝們的象征性權力和身份及以他們的名字命名的朝代的基礎。正如麥科馬克他自己所指出的，法典著重強調身份和關于家庭生活的基本儒家價值觀念的實施。它們是“執行一種道德的正統觀念，它本身由儒家文人學士經過各朝各代在本質上以相同的形式維持”，他繼續談道“這些道德指示……可以被看作構成一種絕對道德，構成了一種自然法”。[3]Geoffrey MacCormack，Traditional Chinese Penal Law，Edinburgh:Edinburgh University Press，1990，pp. 290—291.

我們需要一種分析此種法律和文獻(其不涉及和西方治理的法律的行政合理性的不適宜比較)的方法。然而一些人可能會建議我們不應該簡單地把這些現象歸類為“法律”，我的意見是這將會是“反直覺的”。如果“傳統印度法律”或“傳統中國刑法”不是法律，那是什么呢?我們需要的是對法律是什么和可以是什么有一種更好的理解。從比較和對共同要素的確認中，包括那讓法律成為治理和行政的一種如此有用的工具的思想意識和有表現力的要素中，可以收獲很多。

我將建議，這一方法也可以闡明在當代社會中更寬泛意義上的法律的重要性。法律可能已經成為治理的一種強有力工具，但準確地說是因為它那富于想象力的能量和宣稱代表正義的思想意識主張。為了解釋吉爾茲的理論，法律就要有一種象征性的能力來使政治權力被迷惑。[1]Clifford Geertz，Negara，Princeton:Princeton University Press，1980，p.123.也正是出于這個原因，法律能夠被用于宣稱主張就公民、弱勢群體和被剝奪財產的人而言的正義；它并非簡單地是一種工具，即能夠被國家或精英在他們的統治事業中使用的一種權力工具。

建立一種新的世界秩序、清楚地表達政府應該據以管理它們的國際事務的原則以及為傾向于根據法律設立明確的對待公民的最低標準的主張，極其顯著地被稱為“人權”，即使這里并沒有存在能夠直接實施這樣的法律工具的機制?？紤]到“法律在國家層面意義上供給的優勢”，羅伯茨建議我們應該擴展法律這一術語至國際舞臺，“作為一種慣用語”來使用，賦予世界性層面的理解和實踐特色中。他說在一種國際背景下使用“法律”這一術語，“為一種非常不同的活動范圍”提供“合法性和思想意識上的掩飾”。[2]Simon Roberts，After Government?On Representing Law without the State，Modern Law Review，Vol.68，Issue 1，2005，p.18.正是如此，同時這是一個說明法律的象征性、富于表現力和有抱負的本質的好例子。然而我將堅持認為不是因為我們已經把這一術語作為一種慣用語擴展而把國際關系描述為“法律”，而那是因為它們真的是法律，因為就抽象規則而言，人們已經選擇它們來表述他們間的關系(不管是政治上、商業上或者道德上)；他們已經授予在這樣的規則中表述這些原則上的一定程度的自主性，因而權威當局把它們提升至一種理想國際秩序的代表。

我們也需要留神在現代社會中當立法者通過法律時，他們可能會做什么。許多現代的立法事實上是不可執行的，英國的反對仇恨犯罪的法律就是一個好的例子。[1]Kay Goodall，Incitement to Racial Hatred:All Talk and No Substance?Modern Law Review，Vol.70，Issue 1，2007，pp.89—113.這些法律拿來應對關于危險犬的災禍、使用手槍的殘殺和上升著的明顯故意實施的持刀犯罪。同時它們確實是對人們與他們寵物間關系、對槍支體育運動和街區警察力量產生了社會影響。但立法者真的相信他們將能解決所應對的問題嗎?他們真的有證據證明一種更好的社會秩序將會出現?或者他們試圖做其他事情:給予社會秩序處于控制的感覺(也許是合乎情理的)，能夠解決日常社會問題和能夠看到在做什么的感覺?這樣的法律，在某些重要方面，是為政府做思想意識的工作?可能伴隨仇恨犯罪立法出現的問題，與其說是它是否得到執行，不如說首先它為何被通過以及它那更寬泛的象征性作用可能是什么。

六、結論

如果我們照字面上的法律主張來為社會秩序提供根據，那么我們會發現它無處不在。正如法律多元論者不厭其煩地指出的那樣:國家法很少是社會秩序的主要或單一的根據。這導致他們看到法律在風俗、實踐和程序中無處不在。協商規則和沖突解決的形式事實上強調了社會秩序。法律可以是“習慣的”、“傳統的”和“非正式的”。但這是太過于認真對待法律它自己所做的主張，這也使區分法律與其余的社會生活成為不可能。盡管詢問關于秩序和混亂的問題是有趣的，但這不是關于法律的詢問且將不會梳理出關于一種法律秩序的獨特見解。

羅伯茨正確地囑咐我們，不要讓把法律歸因于每一個有序社會的沖動使我們對法律是什么的感覺枯竭。他也正確尋找到了在集權化政府的興起中法律和協商規則間的分離。在一個擁有一種知識階層以及發展一套法典或精心闡釋一種知識體系的資源的政體下，法律傾向于得到發展。這樣的法典和體系往往是或變成適合被設計用于確立命令和控制的統治工具。然而如果我們過于被統治者們通過法律媒介維持秩序的主張所影響，那么我們就會傾向于超出管理機制方面來看待法律，同時忽略重要的現象，如部落法典、中世紀國王的法律、古代印度和中國的法律甚至是現代伊斯蘭教法律，傾向于把它們的規定當作一種不足而篩掉。法律可能在被政府使用前已創制出來，或者甚至采取一種很不合適的形式來實現正義。主張法律是一種治理工具，這只看到法律可以如何被用，而沒看到它是什么。不僅如此，我們沒能給予法律的象征性、富于表現力和志向力量應有的重視。為何即使沒有執行機制，國際法還是如此重要?為何人權如此有吸引力且被如此廣泛地援引?

對社會科學家而言，問題是我們的法律觀念包含那些不總是融合于實踐的要素。我們把法律看作一種規則體系，它們由政府制定和執行，它們是司法的根據，同時是社會秩序的基礎。然而使用尼達姆(Needham)的術語，法律是一種多型類別。[1]Rodney Needham，Polythetic Classification:Convergence and Consequences，Man，Vol.10，No.3，1975，pp.349—369.它分享很多屬性——規則、規范、由法官適用、由政府規劃、執行機制、與社會秩序和正義相聯系、一種法律體系——但其中沒有一個能在每一個法律范例中都予以實例化。我們可以根據它的功能、工具性維度或者思想意識和象征性的力量思考法律。但是，如果我們過于強調這些屬性的某一些而損及其他，那么我們就未能正確對待我們自己的法律觀念并意識到它的復雜性和力量。

在本文中，我已經強調法律經常作出宣稱代表正義的思想主張。這是一種知識主張:法律形式允諾正義且似乎確保秩序。這就是令它作為一種治理工具特別有效的東西。它不僅僅作為一種行政機制使用，而且還作為正義的一種標志而使用，是假定由一個統治者所確保的社會秩序的核心。只有通過留意思想意識的維度，我們才可以理解為何它是這樣一種強有力的工具，不但被追求權力的政府也被追求正義的反政府力量所使用。但它同樣可以由在西藏或也門的一個部落同盟的領導者，或由在卡比利亞的村莊居民所詳細闡述，或由中世紀歐洲以及在面對他們那更為強有力的鄰居之政治思想意識時主張道德共同體的亞美尼亞人的教士和學者所發展。

(初審:劉誠)

先于政府的法律:思想意識與志向

費爾南達·裴麗(著)

[1] 作者費爾南達·裴麗(Fernanda Pirie)，女，牛津大學法社會學研究中心(Centre for Socio－Legal Studies)主任，人類學家，牛津大學大學講師(法社會學方向)(University Lecturer in Socio－Legal Studies，University of Oxford)，牛津大學哲學博士(社會人類學)、倫敦大學學院碩士(社會人類學)、牛津大學學士(法語和哲學)，研究領域為法人類學，代表作有《The Anthropology of Law》《Peace and Conflict in Ladakh:the Construction of a Fragile Web of Order》《Conflict and Social Order in Tibet and Inner Asia》《Modern Ladakh:Continuity and Change in Anthropological Perspective》《Order and Disorder:Anthropological Perspectives》等，E－mail:fernanda.pirie＠csls.ox.ac.uk。

我在此特別要向保羅·德瑞斯(Paul Dresch)和朱迪思·謝勒(Judith Scheele)表示感謝，他們的關鍵性評論和建議性意見對于本文觀點的形成不可或缺，同時特別感謝西蒙·羅伯茨(Simon Roberts)教授對本文初稿寬宏大量的建設性評論。

譯者鄧云成，《中國海洋法學評論》(中英雙語)經理，上海交通大學凱原法學院法社會學研究中心研究助理，E－mail:dengyuncheng2006＠gmail.com。

譯者宋東，男，重慶人文科技學院教師。

譯者苗文龍，男，重慶大學法學院講師，重慶大學憲政研究中心研究員，北京大學法學博士。

在翻譯的過程中，譯者得到原文作者裴麗博士的悉心指導，在此致謝。當然譯文中可能的錯誤全部由譯者承擔。本文英文原文首次發表于Oxford Journal of Legal Studies，Vol.30，No.2(2010):pp. 207—228，經作者同意及牛津大學出版社的授權，本文譯者首次將論文翻譯成中文并刊發于本刊。