處罰法定原則的困境與出路——以海洋行政執法為視角

一、公共致害行為之規制

(一)法治的二律背反

公法的基本任務，是防治有害公益的行為并促進有助公益的事業。如何促進公益，暫且不論；對公共致害行為的治理，自古就有重法與重禮兩種路線的斗爭。近現代學者引進西方的法治思想，本以為和本土的法家式法治迥然不同，但許多現象表明，這種自我期許的不同似乎并不那么真實。法治總難免會落入儒家所批評的“刑治”主義窠臼。

“法即刑”是中國法文化傳統一個重要前見。法的基本要義就是刑或者刑罰，法就是運用刑罰來調整社會關系的強制性規范。有學者指出:“‘法即刑’觀念經數千年的歷史積淀，已深深嵌入國民的思維模式之中，成為國民最‘揮之不去’的‘前見’之一。”[1]陳會林:《現代中國法律信仰缺失的傳統根源》，載《中西法律傳統(第五卷)》，北京:中國政法大學出版社，2006年，第394頁。這種觀念即使在當代各國的學者中也并不少見。奧斯丁認為，法律包含命令、義務和制裁三個方面。邊沁指出，沒有強制制裁的法律本身就是一個術語矛盾。[2]參見劉星《法律是什么》，北京:中國政法大學出版社，1998年，第20頁。我國的法理學教材也經常強調，法律是一種以國家強制力為后盾的社會規范，“法是統治階級意志的體現”[3]張文顯主編:《法理學》(第三版)，北京:高等教育出版社、北京大學出版社，2007年，第80頁。。

追求法治，必然要重視成文法條的作用。最必要也最有可能被寫入法條的內容，無疑是以剝奪權利為內容的處罰措施，尤其是刑罰。因而在嚴格依法辦事的要求下，執法的基本思路就是處罰。因為除了處罰之外，其他規制方法往往缺乏明確的法條依據。這意味著，對于負責執行法律的行政官員而言，最容易滿足法治預設的治理模式，自然就首推“刑治”。法治的宗旨本來是保護權利，最后卻變成了“剝奪權利”，這就是法治的二律背反。下面我們來看一個海洋執法案例。

原告葉世清購買陳建文、高祖槐的貨船，但是沒有依據《船舶登記條例》進行船舶變更登記，只簽訂了船舶買賣合同。交易后，葉世清在未經審批許可的情形下，對該貨船加裝36個大型螺旋機及其他輔助采礦設備，被人舉報。海南省文昌市清嵐港以涉嫌非法改造船舶為由將船舶予以扣押，被告海南省公安邊防總隊海警第二支隊委托中國船級社海南分社對該船舶是否經過改裝進行鑒定。專業鑒定結論是該船的用途及其類型已經發生明顯變化，與船舶本身登記的《海上船舶檢驗證書》所載的船舶類型不符。于是被告海警第二支隊依據農業部、公安部、交通部、國家工商行政管理局、海關總署聯合發布的《關于清理、取締“三無船舶”的通告》(1994年頒布實施，屬于部門規范性文件，現行有效，以下簡稱《“三無”通告》)第一條的規定，[1]《“三無”通告》第一條:“凡未履行審批手續，非法建造、改裝的船舶，由公安、漁政漁監和港監部門等港口、海上執法部門予以沒收。”作出沒收該船舶的行政處罰，后該案又進行行政復議、起訴、上訴。[2]本案引自北大法寶案例庫:“葉世清與海南省公安邊防總隊海警第二支隊公安行政處罰糾紛上訴案。”案件字號:(2011)三亞行終字第15號。

一審法院在查明案件事實的情況下，認定行政機關適用法律正確，因此依據《中華人民共和國行政訴訟法》第54條第1項的規定作出了維持判決。二審法院作出維持原判的判決。但該案的法律適用存在嚴重的問題。《“三無”通告》只是非立法性的普通規范性文件，在行政審判中既非依據亦不具有參照效力，而且根據《中華人民共和國行政處罰法》第14條的規定，規章以下的規范性文件不具有設定行政處罰的權力。執法機關和審判法院之所以仍然要適用這個通告，是因為找不到其他涉及本案的法條；要遵守依“法”行政原則，必須將這個非“法”文件視為“法”。

行政機關的違法處罰與法院的違法判決，在某種意義上是一種無奈。刑法實施罪刑法定原則，對于違法而沒有明文刑責的案件，可以逃遁到行政處罰中，但行政處罰如果沒有合法的明文依據，就無處可以逃遁。在海洋執法中，行政機關面對違法行為如果不罰，當然不利于公共利益的維護，但由于法律規范的滯后性、不周延性等缺點，需要處罰卻沒有法律依據的現象很常見，如若對這些違法行為置之不理，行政機關很容易受到瀆職的指責，而且也不利于維護安全、有序的海洋環境。這是否意味著處罰法定原則的不合理呢?

(二)德治思想的現代啟示

法治的推崇，使行政執法很難離開處罰手段。我們暫時放下法治優于德治(人治)的現代預設，看一看傳統德治思想是如何應對類似問題的。

孔子云:“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。”[1]《論語·為政》。社會治理的常規路徑應當是德與禮，而非行政命令與制裁。儒家尊奉的六經之一《尚書》所載明德慎刑、為政以德的思想是一種影響深遠、源遠流長的為政理念。《大禹謨》記載舜教誨皋陶:“明于五刑，以弼五教。期于予治，刑期于無刑。”在儒家的理想中，君主不能將法與刑作為治國的主要手段，而應堅持德主刑輔。孔子云:“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星共之。”[2]《論語·為政》。德治的理論綱領是“仁政”，孟子曰:“以不忍人之心，行不忍人之政，治天下可運之于掌上。”[3]《孟子·公孫丑上》。反之，“堯舜之道，不以仁政，不能平治天下”。[4]《孟子·離婁上》。如果不施行仁政，即使堯舜也不能治平天下，所以他主張以“仁”治天下，對中國古代政治思想影響深遠。

處罰法定原則的本義，應當說與儒家的德主刑輔并不矛盾，即處罰乃不得已而用之，非有法律的明確規定，行政機關必須選擇非處罰性的管理手段。“處罰法定原則系以憲法上法治國原則中的法律保留為依據，即如同罪刑法定主義一般，對于違反行政者之處罰，必須在行為時法律有明文規定方可啟動處罰權限。”[5]熊樟林:《行政處罰上的空白要件及其補充規則》，《法學研究》2012年第6期。正如我國《行政處罰法》第3條規定:“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，并由行政機關依照本法規定的程序實施。沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。”另根據我國《立法法》第8條之規定:“下列事項只能制定法律:……(五)對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰……”處罰法定顯然與該條款的法律保留原則相吻合。

學術界對處罰法定的含義意見基本一致，只是表述上略有差異，如有學者將其定義為“處罰法定原則是指行政處罰作為一種行政決定，根據行政合法性原則，應有直接的法律依據”；[6]葉必豐:《行政法與行政訴訟法》，北京:高等教育出版社，2007年，第209頁。有學者將其歸納為“處罰設定權法定、處罰主體及其職權法定、被處罰行為法定、處罰的種類、內容和程序法定”[1]姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》(第三版)，北京:北京大學出版社、高等教育出版社，2007年，第314頁。。應該說，處罰法定原則的正當性本是無可置疑的，問題出在處罰法定的指導思想即依法行政原則上。

法律對行政處罰予以嚴格限制，是出于對私方當事人法定權利的保護，對于不直接涉及當事人權利的方面，法定是不必要的。因而處罰法定原則與德主刑輔原則一樣，將非處罰性措施作為常規治理手段，而處罰是非常規手段。依法行政原則卻隱含一種不合理的要求:若無法律的明確規定，行政機關什么事也不能做。行政法學界有一句廣為傳誦卻不知出自何處的口號，“對行政機關而言，法無授權即為禁止；對公民而言，法無禁止即為授權”。如果嚴格遵循這一原則，那么很多行政機關除了施“刑”以外將無事可做，因為行政行為法目前只有三部，行政處罰法、行政許可法、行政強制法。行政許可用途有限；而行政處罰和行政強制都屬于廣義的“刑”，若無法律明文規定，行政機關便無所作為，那么處罰和強制將成為行政工作的主要內容。正由于人大立法的屈指可數，大量的行政規范性文件才不得不被納入“法”的范疇，所謂依法行政，最終變成了“依紅頭文件行政”，連法院也要依賴這些文件辦案，正如上述案例所顯示的那樣。

法治原則并不要求行政機關連打個噴嚏都要尋找國會立法的依據，而只要求影響私方當事人法定權利的行為需要有法律權利。顯而易見，德主刑輔比依法行政更能揭示處罰法定的精髓。

二、處罰或不處罰的衡量

(一)何種行為可以不處罰

依法行政導致了“法”和“刑”的泛濫，讓我們不得不對提倡法治、反對德治的所謂啟蒙思想產生嚴重懷疑。依法行政與韓非子式的古代法治的區別，也很有可能只是一種幻覺。

在現代法治國家，行政機關作出具體行政行為應堅持兩大原則——合法性原則與合理性原則。比例原則屬于合理性原則的范疇。之所以提出這兩個要求，在于行政權潛在的侵害性。比例原則是行政法領域的一項基本原則，它指導行政處罰的設立及行使。德國學者毛雷爾曾指出，“比例原則主要適用于負擔行政行為，除此之外也適用于所有的行政領域”[1][德]哈特穆特·毛雷爾:《行政法學總論》，高家偉譯，北京:法律出版社，2000年，第238頁。。可見作為典型負擔行政行為的行政處罰，應當嚴格遵循比例原則。比例原則的基本釋義是，它要求行政主體在行使行政職權時不僅要考慮行政目標的實現，也要考慮行政相對人的權益，盡量減少侵害，如果不可避免地會造成損害，應當將損害降低到最少。這也就意味著行政主體在行使處罰權時應根據實際情況采取相應的處罰方式、選擇適當的處罰幅度，最好不采用處罰手段。比例原則要求行政機關應盡可能采用不傷人的管理手段，并以保障權利而不是以剝奪權利為行政目標，相當孟子所說的“仁政”。

顯而易見，比例原則并不是什么“依法行政”，而更接近于儒家的“德主刑輔，明德慎罰”。貫徹處罰法定原則的思路，也不在于“法無明文授權即為禁止”，而在于貫徹“慎罰”或比例原則，尤其是必要性原則，區分什么事項必須處罰，什么事項可以不處罰。那么哪些行為應當受處罰呢?學術界關于應受行政處罰行為的構成要件有不同意見，歸納起來主要有以下幾種:

一是四要件說。四要件說跟刑法學上的犯罪構成相類似，主要包括:一是主體要件，即具備相應責任能力的組織或者個人；二是主觀要件，必須有主觀上的故意或者過失；三是客觀要件，有違法行為、危害結果以及違法行為與危害結果之間的因果關系；四是客體要件，即侵害了一定的社會關系或國家行政管理秩序。[2]參見葉必豐《行政法與行政訴訟法》，北京:高等教育出版社，2007年，第209—210頁。

二是三要件說。包括:(1)客觀方面須有違反行政法律規范的行為存在；(2)行為人須是具有責任能力的公民、法人或者其他組織；(3)法律、法規明確規定應受處罰。[3]參見江必新《論應受行政處罰行為的構成要件》，《法律適用》1996年第6期。

對于處罰不必要的、處罰成本大于其社會效益或可以找到其他替代措施的行為，行政處罰即使有明文法律依據，也仍然是違法的，即違反比例原則。

1.未發生實際危害或危害可以消除的行為。行政管理的目的是防止或者消除危害公益的行為，而不是為處罰而處罰，如果違法根本未發生實際危害或者危害可以消除，應當采用行政強制措施或其他糾正措施。處罰是最后的手段，當危害已經發生并無法消除時，只有處罰才能體現法的正義，威懾后來的潛在違法者。

2.采用處罰手段不符合效益原則。比如賣淫嫖娼行為，雖然具有社會危害性，但一味處罰只能使其更加隱秘化，從而更加難以用常規監管手段減少其危害(如性病傳播)。法律的實施需要成本，包括經濟成本和社會成本，如果對一切有害行為都采用簡單的打擊手段，未必能夠達到理想的經濟效益和社會效益。

3.可以用其他手段替代的行為。可以用其他手段替代則不予處罰實際上是比例原則中的必要性原則的延伸。根據孔子的德治思想，治理國家應用道德引導百姓，用禮制去同化人民，而非用政令治理百姓，用刑法整治人民。如果能夠找到處罰的替代手段，那么我們應優先考慮替代手段而放棄行政處罰手段，就本文而言，這個替代手段就是督促程序。

(二)行政處罰的替代措施

“德主刑輔、明德慎罰”與“依法行政”有很大不同，前者只要求剝奪和限制私人權利的行為必須有法律依據，但對于不直接影響權利的行為，允許行政機關有自由裁量的空間；此外前者顯然更契合比例原則與合理性原則，依法行政與合理性原則之間卻缺乏協調的便利。如果合理與合法是并列的關系，那么就意味著合理不屬于合法，行政法學理論不必去討論它；如果將合理作為合法的特殊表現形式，顯然又違背“合法”的字面含義。

若將處罰法定放在“依法行政”的背景下，則“處罰法定”將只是“諸多法定”的其中一種；但由于立法的高昂成本，“處罰法定”將成為“法定”的主要內容，則法治即使不等于也必然接近于儒家所痛恨的“刑治”。若將處罰法定放在“德主刑輔”或比例原則的背景下，“處罰法定”意味著非處罰措施可以不法定，行政機關將被允許擁有廣泛的自由裁量權。也正是在允許自由裁量權的前提下，比例原則才有意義；否則如果一切法定，再講究“比例”便是多此一舉。

否定了“依法行政”或“法定”的原則，并不意味著非法定事項全無規則，行政機關可以胡來。法律可以對重要問題作出原則性或方向性的規定，用斯圖爾特的話來說，就是塑造“裁量權行使的合理結構”。[1]Richard B.Stewart，The Reformation of American Administrative Law，Harvard Law Review，Vol.88，No. 8，Jun.1975，p.1688.比如行政違法的糾正問題，《行政處罰法》雖然規定處罰應與違法行為的糾正相結合，但由于“處罰”法有明文，“糾正”卻無規則可循，因此在實踐中，處罰被認真對待，所謂糾正只不過是一句空話。

違法行為的糾正屬于典型的行政裁量行為。由于糾正違法行為難以規則化，因而在執法實踐中并不受重視；另外由于利益驅動，執法機關更傾向于采用處罰而不是糾正的辦法。為了鼓勵執法機關主動行使裁量權，有必要借鑒民事訴訟的督促程序，建立專門行政督促制度，對違法或有害公益的行為以非處罰手段進行規制。目前行政程序法典尚遙遙無期，行政督促程序只能采用試點的辦法，可以首先考慮在海洋執法領域建立這樣的試點。

三、行政督促程序之創設

(一)行政督促程序要點

依《行政處罰法》第23條[2]《中華人民共和國行政處罰法》第23條:“行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。”的精神，對于行政違法行為，主管機關享有當然的責令其停止及改正的督促權力。這種督促權力在我國現行海洋行政執法涉及的法律法規中大量存在，主要體現為:責令停止違法行為、責令退還非法占用的海域、責令改正、責令限期改正、責令限期拆除、責令停止生產或使用、責令限期辦理等。如《中華人民共和國海洋環境保護法》第73條規定:“違反本法有關規定，有下列行為之一的，由依照本法規定行使海洋環境監督管理權的部門責令限期改正，并處以罰款……”《中華人民共和國海域使用管理法》第39條規定:“縣級以上人民政府海洋行政主管部門履行監督檢查職責時，有權采取下列措施……責令當事人停止正在進行的違法行為”《中華人民共和國海上海事行政處罰規定》第48條規定:“……依照《航標條例》第二十二條的規定，責令其限期改正，處以警告，可以并處2000元以下的罰款……”這些零散的規定為行政督促程序提供了個例，但尚不構成獨立的行政督促程序。

所謂行政督促程序，是指行政機關對于違法、違章行為或其他雖不違法但對公共利益有危害或危險的行為，在缺乏法定罰則或雖有罰則但可以不予適用的情況下，責令行為人或相關責任人停止或糾正該行為的一種程序。現行立法中有不少責令糾正違法行為的規定，但缺乏作出責令決定以及跟蹤實施的程序規定，行政法學理論也缺乏對該問題的系統研究。行政督促不同于處罰時的糾正，前者是獨立程序，后者則附屬于處罰，是為了避免以罰代糾的現象。

行政督促程序的創設，是為了改變執法就是處罰的局面，使預防和糾正成為常態，而處罰則是不得已而為之的非常規手段。其要點如下:

其一，督促是行政機關的一般性權力暨一般性職責。在“法無授權即為禁止”的依法行政原則下，行政機關對于缺乏罰則的違法或有害行為，往往會以缺乏法律授權為由聽之任之。直到相應的行為產生嚴重危害被媒體報導、有關領導人發布特別指示以后才會下力氣整治，如中小學校的校車質量問題。基于不完備的法律制度和照章辦事的法律文化背景，沒有主管機關愿意在缺乏明確法律授權的情況下去干預學校的校車配備問題，因為那完全是出力不討好的差事。必須有領導特別指示才肯整治相關領域的亂象，這完全是人治而非法治；但這種人治狀況卻又是遵循法治原則的結果。如果將督促變成一般性行政權力，一方面為行政機關制止公共致害行為提供合法依據，另一方面也避免行政機關以法無明文規定為由怠于履行職責。行政的目的并不是執法，而是維護公眾的利益，若將照章辦事凌駕于公共利益之上，顯然是舍本逐末的行為，絕對不是真正的法治。

其二，行政相對人可以提出異議或申辯。行政督促令為相對人賦予的義務可能并不合理合法，因此行政相對人應當和民事督促程序的義務人一樣擁有異議或申辯權。原機關或上一級機關經復查以后認為異議和申辯不能成立的，應裁決恢復督促令的執行，相對人仍不服的，只能復議或訴訟，但不影響督促令的生效。

其三，利害關系人可以向有管轄權的執法機關提出發布督促令的申請，以制止正在或即將為其帶來危害的不當行為。在現有制度下，利害關系人只能舉報違法行為，如果受理機關缺乏處罰權，則舉報無濟于事；如果賦予利害關系人以申請督促令的權利，這種問題則可得到解決。這種權利在城市管理和治安管理方面最有價值，既可以緩解城管和警察執法的強制色彩，同時也能增進其執法的民意基礎與合法性。

其四，對于不執行生效決定的行為，執法機關擁有處罰或強制執行權。該權力不是針對具體的致害行為，而是針對不履行督促決定的行為，從而是一種一般性權力。督促權力一方面可以緩解處罰法定原則帶來的授權限制問題，使本不受罰的行為也可間接受罰；另一方面拓展了治理手段，使執法機關對直接處罰權的依賴大大減輕。基于慎重起見，這種派生的處罰和強制執行權應當與傳統的行政權有所不同，它一般不應獨立行使，而應通過法院行使。需要處罰的，執法機關可以作為原告提起訴訟，由人民法院判處處罰；[1]政府做原告在西方國家很常見，但在我國卻絕無僅有。督促程序或許可以開一個先例。需要強制執行的，一般也應申請人民法院執行。

(二)行政督促程序試點

各單行立法雖然多以“責令”的形式設定了督促程序，但行政督促的方法和原則，目前并未得到立法和理論上的系統闡述。本文提出將督促程序制度化與常規化的初步設想，并建議在海洋執法中設立督促程序的試點，以便為將來的全面推廣積累經驗。

之所以選擇海洋執法作為試點，是因為海洋執法與陸上執法相比，管理手段的規則化更困難；若海洋執法試點成功，對其他領域的執法借鑒意義更大。

第一，海洋行政執法具有復雜性。我國海岸線綿長，大陸架、領海以及專屬經濟區所占面積大，海洋資源開發和海洋環境保護方面的矛盾日益增多，而我國海洋法制建設才剛起步，很多問題難以找到適當的法律依據；涉海部門的職責交叉嚴重，不利于責任落實，“有利爭著管，無利不愿管”的現象時有發生。

第二，海洋行政執法的法律依據彈性較大，處罰法定原則面臨嚴峻考驗。海洋行政處罰與一般行政處罰相比，涉及問題更專業、更復雜，對于違法行為的處罰往往金額高、幅度大，動輒數萬元乃至數十萬元，處罰方式的選擇空間也較大。如《中華人民共和國海洋環境保護法》第73條對污染海域的行為給予了較大的彈性罰款幅度；《中華人民共和國海域使用管理法》第49條賦予行政機關對處罰方式的自主選擇權。罰則的可選擇性意味著法定原則已被削弱，在這種情況下，貫徹慎罰的原則尤為重要。

第三，海洋執法具有更明顯的涉外性質。涉外執法一方面要維護國家主權，打擊國外勢力對我國利益的損害；另一方面也要遵循國際法規范，體現社會主義法制的公平性。處罰過濫或監管過軟都不利于海洋執法目標的實現。只有建立規范的行政督促程序，才能體現“既要慎罰，又要嚴管”的海洋執法風范。

綜上所述，對于海洋執法中建立督促程序試點，主要有下列意義。首先，它迎合當代人對柔性執法的期盼，以一種非強制性、非剝奪權利的方式行使權力，有利于創建和諧的執法環境。其次，它能夠化解處罰法定原則的兩難困境，彌補處罰法定原則的不足；從更高的層次來看，處理好法定原則與裁量原則的關系，有利于法律人探索法治的真諦。最后，我國海洋法制草創，海洋執法督促程序可以彌補我國海洋法制建設的不足，實現維護國家利益與保障公平正義的統一。

(初審:劉誠)

處罰法定原則的困境與出路
——以海洋行政執法為視角

毛瑋 譚思思[1]

根據處罰法定原則，行政處罰措施需有明確的法律依據，沒有法定罰則時行政機關應采取非處罰性措施。但非處罰性措施難以法定，通常也無需法定。只有選擇處罰，執法行為才能嚴格符合法治，因而奉行法治的結果，使行政執法越來越依賴于處罰手段，這顯然有悖于法治保障人權的初衷。為促進非處罰措施的法治化，應當嘗試將民事督促程序引入行政執法，作為治理違法行為和公共致害行為的常規手段，并可以首先在海洋行政執法中開展試點工作。

處罰法定原則；海洋執法；非處罰性行政措施；行政督促程序

本文受高校基本科研業務費2010年度中山大學青年教師培育項目“行政合法性的自然正義基礎”(項目批準號:10wkpy03；項目編號:1009025)和中山大學哲學社會科學創新研究群體培育項目“解決南中國海問題的路徑研究”(12000－3281901)的資助。

[1] 作者毛瑋，男，中山大學法學院副教授，中山大學法學理論與法律實踐研究中心副主任，中山大學政治學博士，研究領域為行政法學，代表作有《論行政合法性》《論行政行為的先定力》《論疑難案件中的規則變異》《論法院對行政行為的上訴審監督》《論行政法的建構性與規范性》等，Email:moxer＠163.com。

作者譚思思，女，中山大學法學院2012級行政法學碩士。