有關非法漁獲的貿易限制措施在WTO體制下的合法性問題

一、有關非法漁獲的貿易限制措施

非法漁獲，在本文指的是通過“非法、未報告和無管制捕撈”(Illegal Unreported and Unregulated Fishing，以下簡稱IUU捕撈)途徑獲取的魚和漁產品。對IUU捕撈比較完整的定義是在聯合國糧農組織《預防、阻止和消除非法、未報告和無管制捕撈的國際行動計劃》(以下簡稱IPOA－IUU)的第3項規定中。[1]IUU捕撈包括了三種類型，具體是:其一，非法捕撈(Illegal Fishing)。(1)本國或外國漁船未經過許可或違反其法律和條例在該國管轄的水域內進行的捕撈活動；(2)漁船懸掛有關區域漁業管理組織(以下簡稱RFMOs)成員國的船旗進行的，但違反該組織通過的而且該國家受其約束的養護和管理措施的，或違反適用的國際法有關規定的捕撈活動；(3)漁船違反國家法律或者國際義務的捕撈活動，包括由有關RFMOs的合作國進行的捕撈活動。其二，未報告捕撈(Unreported Fishing)，包括兩種情況，一是指違反國家法規未向國家有關當局報告或誤報捕撈活動；二是指在有關RFMOs管轄水域進行的違反該組織報告程序未予報告或誤報的捕撈活動。其三，無管制捕撈(Unregulated Fishing)，一般指無國籍漁船或懸掛有關RFMOs非成員國船旗的漁船或捕魚實體，在該組織管轄水域進行的，不符合或違反該組織養護和管理措施的捕撈活動；無管制的捕撈活動還包括在無適用的養護或者管理措施的水域，針對某些魚類資源開展的、其捕撈方式不符合各國按照國際法應承擔的養護和管理措施的捕撈活動。譯文參見薛桂芳《國際漁業法律政策與中國的實踐》，青島:中國海洋大學出版社，2008年，第365—366頁。IUU捕撈的概念是新的，然而它的組成部分，也即“非法捕撈”“未報告捕撈”“無管制捕撈”并不是新的概念。IUU捕撈的概念在一定范圍內確認了漁業問題是如何變得更加復雜和全球化的。這一術語涵蓋了導致全球漁業資源衰退的大部分問題。根據聯合國秘書長的報告，IUU捕撈被認為是“影響世界漁業最嚴重的問題之一”，[2]United Nations General Assembly(UNGA)，Fifty－fourth Session，Agenda Items 40(a)and(c)，Oceans and the Law of the Sea；Law of the Sea；Results of the Review by the Commission on Sustainable Development of the Sectoral Theme of“Oceans and Seas”，Oceans and the Law of the Sea，Report of the Secretary－General，A/54/429，30 September 1999，para.249.“同時是國家管轄范圍和公海兩個區域內實現可持續漁業的主要障礙”。[3]UNGA，Fifty－ninth Session，Item 50(b)of the Provisional Agenda，Oceans and the Law of the Sea，Sustainable Fisheries，including through the Agreement for the Implementation of the Provisions of the United Nations Convention on the Law of the Sea of 10 December 1982 relating to the Conservation and Management of Straddling Fish Stocks and Highly Migratory Fish Stocks，and Related Instruments，Report of the Secretary－General，A/59/298，26 August 2004，para.36.IUU捕撈也被認為是可能導致漁業資源的崩潰或者可以嚴重影響重建已枯竭魚類資源所作努力的因素之一。因此，有必要采取各種措施遏制IUU捕撈，以促進漁業的可持續發展。

IUU捕撈的活動主要涉及四個階段。其一是有關漁船的船舶登記和捕撈許可階段。其二是從事IUU捕撈活動的階段。其三是非法漁獲上岸的階段。其四是非法漁獲在國際貿易與市場上的流通與買賣，這是IUU捕撈活動利益產生之所在。[1]參見江世雄《公海漁業資源之管理問題與其對策:以權宜漁船與IUU漁業為中心》，《問題與研究》2010年第4期(第49卷)，第39頁。雖然對于前三個階段，均可采取相應的措施予以應對，但當前各國管制IUU捕撈已呈現出一種快速轉向的趨勢，也即從市場和貿易進入這一方面來管制IUU捕撈，[2]Mary Ann Palma，Martin Tsamenyi＆William Edeson，Promoting Sustainable Fisheries:The International Legal and Policy Framework to Combat Illegal，Unreported and Unregulated Fishing，(Leiden:Martinus Nijhoff Publishers 2010):p.256.包括對通過IUU捕撈的魚和漁產品(也即非法漁獲)施加進口限制。現在越來越多的國家開始實施或擁護貿易相關措施，用于應對IUU捕撈問題。

IPOA－IUU指出，貿易相關措施可以限制的形式出現，只是因為他們已經獲得了多邊的同意。除了防止進口來自IUU船只的漁獲，IPOA－IUU還規定了可采取“多邊商定的適當措施，如進出口管制或禁令”[3]IPOA－IUU第69項。。許多區域漁業管理組織(以下簡稱RFMOs)對源自IUU捕撈活動的魚和漁產品的貿易實施了限制，其具體的方式有黑名單(也稱負面名單)[4]例如，大西洋金槍魚國際養護委員會(ICCAT)，見ICCAT，Resolutions 92－1 and 92－3，implemented in 1993。又如，南極海洋生物資源養護委員會(CCAMLR)，見2001 CCAMLR report，Para.5.19.See also Geoffrey P.Kirkwood and David J.Agnew，“Deterring the IUU Fishing”，in A.I.L.Payne，CM.O’Brien，and S.I.Rogers(eds.)，Management of Shared Fish Stocks(Oxford:Blackwell Publishing 2004):pp. 12—15。和白名單(也稱正面名單)[5]參見國際金槍魚類管理網站，www.tuna－org.org.，此外，歐美也采取了類似的措施，即IUU名單，這屬于黑名單的類型。[6]See Council Regulation(EC)No.1005/2008 of 29 September 2008 establishing a Community system to prevent，deter and eliminate illegal，unreported and unregulated fishing，OJL Vol.286(29.10.2008).In force on 01 January 2010.See also 16 USC 1826j HSDFMPA §609.IUU名單分為兩種，其一是IUU船舶名單，其二是IUU國家名單。對于后者，在列出IUU名單后，市場國通常會與名單中的國家進行磋商或展開談判，促使該國能重視IUU捕撈問題，并要求這些國家采取一定的措施以改善其漁船從事IUU捕撈的狀況。但是如果在一定期限內該國船舶的IUU捕撈狀況沒有得到改善，這些市場國就可能對其漁船多次參與IUU捕撈的船旗國實施貿易和經濟制裁，由此IUU名單的建立可在一定程度上促使有關國家重視對IUU捕撈的管制。

換言之，有關非法漁獲的貿易限制措施，在本文是指為了遏制IUU捕撈，而對通過此途徑獲取的魚及其漁產品，或者對其漁船有從事IUU捕撈的國家，采取貿易限制的措施。此類措施通常有兩種表現形式，其一是直接的表現形式，也即直接限制非法漁獲的進口或貿易，而不限定于特定國家。這主要是通過要求經銷商提供證明漁獲來源合法的文件而實現的，證明漁獲來自的漁船是屬于黑名單或白名單上的漁船，例如證明漁獲屬于RFMOs特定物種的配額范圍內，對于那些無法提供此類文件的漁獲，或者被證明其來自黑名單上漁船的漁獲，或者超過特定配額的漁獲，將被禁止進口或貿易。其二是間接的表現形式，對那些其漁船有從事IUU捕撈的國家實施經濟或貿易制裁，禁止從該國進口同類的魚或漁產品。這些措施的目的在于通過在終端市場上限制非法漁獲實現利潤的途徑，增加IUU經營成本，縮減其可獲得利潤的空間，進而使IUU經營者逐步降低從事IUU捕撈的可能，甚至放棄IUU捕撈，從而達到預防、阻止和消除IUU捕撈的目的。

因此，使用貿易限制措施可以作為遏制IUU捕撈的有效手段，進而促進對水生物種的養護或保護。但是只要涉及對貿易的限制，就有必要對目前世界上最大的貿易體制加以考慮，也就是必須考慮世界貿易組織(以下簡稱WTO)的規定。雖然WTO規定只適用于WTO成員方，[1]WTO Agreement，33 I.L.M.1144，art.XIV.但是目前WTO對全球貿易的影響深度及其成員在世界上的廣泛程度，[2]截至2013年2月，WTO已有159個成員，詳見 WTO網站，http://www.wto.org/english/thewto＿e/whatis＿e/tif＿e/org6＿e.htm，訪問日期:2013－3－30。使得我們不得不考慮對有關非法漁獲的貿易限制是否會在WTO體制下受到挑戰。IPOA－IUU第65項也明確規定，該行動計劃中的市場相關措施應按照WTO確定的原則、權利和義務解釋和適用這些措施。

為了防止非法漁獲進入市場而單方面實施貿易限制，可能會引起國家之間的爭端。“歐共體與智利劍魚案”(EC－Chile Swordfish case)就是一個例證，這是在幾個歐洲國家和智利之間發生的有關南太平洋劍魚漁業的爭端。智利立法禁止在特定海域捕獲劍魚的漁船在智利港口卸載漁獲。雙方當事人分別在WTO體系和國際海洋法法庭(以下簡稱ITLOS)提起了訴訟。[1]歐共體在WTO專家組前提起訴訟，聲稱智利引入上述貿易措施違反了GATT第5條和第11條。智利在ITLOS提起的訴訟是基于違反了《聯合國海洋法公約》的第64條、第116條到第119條以及第300條的規定。歐共體認為是智利本身違反了《聯合國海洋法公約》的幾項規定，其中包括違反了公海自由和禁止各國在公海上施加主權。See Chile－Measure Affecting the Transit and Importation of Swordfish，WTO DISPUTE DS193(19 April 2000)，available at http://www.wto.org/english/tratop＿e/dispu＿e/cases＿e/ds193＿e.htm.See also Case Concerning the Conservation and Sustainable Exploitation of Swordfish Stocks in the South－Eastern Pacific Ocean(Chile/European Union)，ITLOS No.7(2001)，available at http://www.itlos.org/index.php?id＝99＆L＝1%2F.Accessed on 10 March 2013.雖然在這兩個不同論壇的程序都先后被中止，但這一案件的存在正好突顯了WTO和其他國際機構之間的潛在沖突。如果這兩個國際機構作出了相互沖突的判決，涉案的國家將不可避免地陷入一個法律困境，也即，這些國家在法律上有義務同時遵循這兩個獨立的國際機構所作出的相互矛盾的判決。這一可能性意味著，為保護特定物種免受IUU捕撈而引入任何貿易限制，有必要充分考慮WTO的規定，以確保不出現這種形式的沖突。

WTO協定的主要目標是貿易自由化，環境保護并不是其主要目標，但是在《關稅貿易總協定》(以下簡稱GATT)第20條中規定了某些例外條款，為基于環境目的實施貿易限制提供了可能。這些例外對于某些對非法漁獲的貿易限制也許是可用的，例如對通過IUU捕撈獲得的物種進行貿易限制。如果這些貿易限制違背了GATT的原則，GATT的例外也許可以用于證明它們的合理性。

二、有關非法漁獲的貿易限制措施可能違反的WTO原則

有關非法漁獲的貿易限制措施，首先是涉及魚或漁產品這種漁業商品，顯然這種漁業商品屬于WTO體制下GATT所適用的商品范疇。其次，這是一種貿易限制措施，而GATT的目標在于大幅度地削減關稅和其他貿易障礙，以及消除國際貿易的歧視待遇，[2]參見《關稅與貿易總協定》序言。所以凡是可能造成歧視的貿易措施，GATT都是一般性地禁止，只設立有限的例外，并嚴格地限制這些例外的適用。因為有關非法漁獲的貿易限制措施是基于IUU捕撈而限制來自某些國家的魚或漁產品，這在不同國家之間可能構成歧視待遇，這就與GATT規則產生了沖突的可能。

有必要注意的是，使用貿易限制措施遏制IUU捕撈通常是以保護特定物種的貿易限制的形式出現；而與此類貿易限制直接相關的WTO協定主要是《關稅貿易總協定》(GATT)，故在此部分僅限于對GATT規定的討論。在這類貿易限制涉及不同情況時可能會違背GATT的不同原則。

1.非歧視待遇原則

(1)最惠國待遇原則。如果有關非法漁獲的貿易限制是針對特定國家而實施的，例如市場國為了履行其在某RFMOs下的義務而對該漁業組織的締約方和非締約方分別實施了不同的貿易措施，那么就有可能違反GATT第1條的最惠國待遇原則。該原則要求，“與輸入或者輸出相關的……有關海關關稅和費用……一締約國對來自或運往其他國家的產品所給予的任何優待……應當立即無條件地給予來自或運往所有其他締約國的相同產品”。因為WTO的締約國中有些國家屬于該RFMOs的締約方，有些卻不屬于，采取此類貿易措施就會導致在WTO不同締約國之間造成差別待遇，從而違背了最惠國待遇原則。

(2)國民待遇原則。如果有關非法漁獲的貿易限制是針對外國產品而實施的，就可能違背GATT第3條的國民待遇原則，也即“廣泛針對一國國內產品和其他締約國‘同類產品’之間的非歧視，包括基于影響產品的內部銷售或提供銷售和國內稅和費用的法律法規的歧視”。此類貿易限制在國內產品與源自外國的同類產品之間構成了歧視，因此可能違背了國民待遇原則。

因此，由WTO成員對所有來自某一特定物種并在國內生產的產品和其他國家的類似產品實行貿易限制，似乎沒有違反非歧視原則，因為所有的“同類產品”得到了同等的對待。然而，如果WTO成員方使用貿易限制對付有限類別的其他國家(如其漁船存在IUU捕撈行為的國家)，這些國家可能是RFMOs締約方或者非締約方，就很可能違反了前述的非歧視原則。對于特定RFMOs締約方且是WTO成員的國家而言，這些非歧視原則的存在，將使其難以在沒有違反GATT原則的情況下引入選擇性貿易限制，除非這些締約方可以依賴于GATT第20條的例外。

2.數量限制的一般取消

為養護和管理特定物種，有關RFMOs通常會設置一定的捕撈配額，締約方為遵守該項義務有必要對特定物種的進出口實施一定的數量限制，甚至實施進出口許可證，從表面上看，這就違反了GATT的第11條“數量限制的一般取消”規定。這是GATT預防WTO成員使用進口限制的額外措施。第11條第1款要求不得禁止或限制其他締約國領土的產品的輸入，“任何締約國除征收稅捐或其他費用以外，不得設立或維持配額、進出口許可證或其他措施以限制或禁止其他締約國領土的產品的輸入，或向其他締約國領土輸出或銷售出口產品”。

然而，第11條第2款包含這一要求的幾個例外。根據該項規定，第11條第1款并不適用于對任何形式的漁業產品有必要實施的進口限制，如果這種限制是為了貫徹限制相同國產品允許生產或銷售的數量。同樣的，該條款并不適用于“同類產品或能直接代替進口產品的國內產品但沒有實質國內產量的情形”。

根據這一規定，似乎可以對所有來自特定水生物種的產品提供一個全面禁令，而不論管轄權。盡管一個特定國家可能對來自特定物種的所有產品適用限制，GATT該項例外似乎是基于國內產品有實質性的生產。如果不存在這樣對同類產品實質性的國內生產，那么限制可以直接由進口產品代替的國內產品的是必要的。但事實上，如果貿易限制引入到特定水生物種，許多國家可能不會從事該物種或相關產品的實質性生產。然而，要援引例外，政府對直接替代相關產品的實質國內生產的限制必須存在。困難可能會出現在辨別特定水生物種本身或來自該物種的產品的替代品。因此，從法律的角度看，在許多情況下，有可能無法依賴這個例外來證明對特定水生物種及相關產品的全面進口限制是合理的。

3.非歧視地實施數量限制

當然，GATT并不是絕對不允許進行數量限制，在其第13條GATT要求任何對“同類產品”進口禁止或限制應在WTO成員之間以非歧視的方式適用。[1]GATT第13條第1款規定，除非對所有第三國的相同產品的輸入或對相同產品向所有第三國的輸出同樣予以禁止或限制以外，任何締約國不得限制或禁止另一締約國領土的產品的輸入，也不得禁止或限制產品向另一締約國領土輸出。但是對產品的進口限制如果只針對RFMOs非成員或IUU捕撈者似乎不符合這些要求。

4.無國籍船舶的情形

國際漁業管理面臨的一個問題是由非船旗國船舶實施的IUU捕撈。[2]Deirdre M.Warner－Kramer＆Krista Canty，“Stateless Fishing Vessels:The Current International Regime and a New Approach”，Ocean and Coastal Law Journal No.5(2000):p.227.國際海事法律制度是建立在國際水域由船旗國專屬管轄這一原則的基礎上。這意味著，沿海國國家可以行使主權的沿海水域(比如領海)以外的，只有船舶登記的國家也即船旗國，可以行使管轄權。然而，在某些情況下一艘船舶并未主張受到任何船旗國保護，因為它要么沒有在任何國家登記，要么聲稱在不止一個國家登記，也稱為無國籍船舶，國際法填補了這一法律真空，通過授權任何國家在這樣的船舶上行使管轄權。[3]Rachel Canty，“Developing Use of Force Doctrine:A Legal Case Study of the Coast Guard’s Airborne Use of Force”，University of Miami Inter－American Law Review Vol.31(2000):pp.371—372.See also Philip Bender，“Trade Restrictions for Antarctic Conservation under the Free Trade Principles of the WTO System”，Southeastern Environmental Law Journal Vol.14(2006):pp.163—222.打擊利用“未掛旗”船舶是漁業監管的一個必不可少的目標。可以說，WTO成員方并沒有義務要對無國籍船舶適用WTO原則，這意味著即使沒有任何違反GATT的原則，也可以對此類船舶的漁民所捕撈的物種直接實施貿易限制。

在確定有關非法漁獲的貿易限制有可能違反GATT原則的情形后，有必要在GATT的例外中尋找是否有可以得到豁免的情形，這將在下文進行深入的討論。

三、有關非法漁獲的貿易限制措施在WTO規則可能依賴的例外

假設有關非法漁獲的貿易限制違反了GATT的上述貿易要求，以下就有必要分析GATT例外對那些針對特定物種的貿易限制的可適用性。GATT第20條列舉了總協定的一系列例外，這些例外可能適用于引入“環保限制性貿易措施”。這些例外是這樣表述的:“本協定的規定不得解釋為阻止締約國采用或實施以下措施，但對情況相同的各國，實施的措施不得構成武斷的或不合理的差別待遇，或構成對國際貿易的變相限制:……(b)為保障人民、動植物的生命或健康所必要的措施；……(g)與國內限制生產與消費的措施相配合，為有效保護可耗竭的自然資源的有關措施”。因此，在實踐中，GATT第20條的(b)項和(g)項通常也被統稱為“環境保護例外條款”。[1]參見陳衛東《WTO例外條款解讀》，北京:對外經濟貿易大學出版社，2002年，第297—298頁。

為保護特定物種而引入的貿易措施，如果涉及保障動物的生命或健康，可能屬于GATT第20條(b)項的范疇；如果涉及的是可耗竭的自然資源，將在表面上落入到GATT第20條(g)項例外。然而，有必要研究WTO專家組(1994年WTO成立以前為GATT專家組)在以往的WTO案件中對這些例外的解釋，才能確定它們究竟是怎樣被適用到對來自特定水生物種產品的任何貿易限制。

有關非法漁獲的貿易限制措施與下文所論及的WTO案例中的貿易限制措施存在著異同。第一，兩者在性質上均屬于“環保限制性貿易措施”的范疇。前者的目的在于遏制IUU捕撈，促進漁業的可持續發展，這與《馬拉喀什建立WTO協定》序言所稱之“依照可持續發展的目標，考慮對世界資源的最佳利用”是一致的，在WTO中與資源保護相關的議題通常被歸入與環保相關的議題，所以此類措施符合這一特質。而這一相同點也正是前者在今后援引GATT環境保護例外條款的邏輯起點。第二，兩者又存在一定的差別，前者僅限于對漁業資源的保護，后者不限于對資源的保護，也涉及其他類型的環保問題，如“美國汽油標準案”。為了使有關非法漁獲的貿易限制措施設計得更為合理，有必要透過對WTO案例中專家組意見的解讀，更好地理解GATT環境保護例外條款的內涵。

1.GATT第20條(b)項

(1)為保障人民、動植物的生命或健康

為了更好地理解(b)項中有關“為保障人民、動植物的生命或健康”的適用限制，有必要參考“美國與墨西哥的金槍魚/海豚案”，這是美國使用貿易相關措施迫使負責任捕撈的最早嘗試。[1]“美國與墨西哥的金槍魚/海豚案”的簡要案情如下:在太平洋東部的熱帶海域，黃鰭金槍魚經常在海豚群體間游動。當用圍網捕撈金槍魚時，個別海豚會被圍網困住，除非得到釋放否則這些海豚會死掉。美國《海洋哺乳動物保護法案》對美國漁船隊和在太平洋該海域內捕撈黃鰭金槍魚的漁船的所屬國家設立了海豚保護標準。如果一個國家出口金槍魚到美國但未能向美國當局證明該國已符合美國法律有關海豚保護標準的規定，美國政府將禁止所有來自該國的魚類進口。基于此，墨西哥被禁止向美國出口金槍魚，墨西哥在1991年根據GATT提起了爭端解決程序，并在1991年2月請求成立爭端解決專家組，該GATT專家組在1991年9月向GATT成員作出報告。World Trade Organization Website，Environment:Disputes 4，Mexico，etc.vs.U.S.:“Tuna－Dolphin”，www.wto.org. Accessed on 03 May 2012.在該案報告中，專家組認為，美國不能僅僅因為墨西哥金槍魚生產的法規沒有滿足美國的規定就禁止從墨西哥進口金槍魚產品。專家組得出結論，GATT規則不允許一個國家為了在他國實施己國法律而采取貿易行動，即使是為了保護動物健康或可耗竭的自然資源。如果任何國家被允許僅僅因為出口國有著異于己國的環境、健康和社會政策而禁止來自該國的產品進口，那樣將會為各國通過實施貿易限制將其自身標準強加于他國提供了幾乎不受限制的途徑。雖然這一專家組報告最終未獲通過，[2]基于GATT舊的體制，這一專家組報告因未獲得全體成員的一致同意而沒有獲得通過。1992年歐盟也提出了類似的訴訟，這導致了第二次專家組報告(Tuna/Dolphin II Case，33 I.L.M.839)，其內容有部分與上一次報告相同。盡管歐盟和其他國家施加壓力要求報告被采納，但仍沒有達成一致的同意。但是上述解釋有助于了解GATT第20條(b)項例外的內涵。在該案中，專家組根據GATT第20條的例外，審查美國制定的某些進口限制的合法性。專家組意識到GATT第20條(b)項能夠用于保護海豚的生命和健康，該條款只允許是“為保護人類、動植物的生命或健康所必要的”貿易限制。

(2)“必要的”(necessary)

限制性貿易措施僅在沒有可替代的措施時才是“必要的”。[3]Panel Report，Thailand－Restrictions on Importation of and Internal Taxes on Cigarettes，DS10/R－37S/200，200(Oct.5，1990).在“歐共體石棉案”中，[4]Appellate Body Report，European Communities－Measures Affecting Asbestos and Asbestos Containing Products，WT/DS135/AB/R(Mar.12，2001).Hereinafter referred to as EC－Asbestos Case.WTO上訴機構認為，“越是必要的或重要的共同利益或價值”，[5]EC－Asbestos Case，WT/DS135/AB/R.相關的措施越可能是“必要的”。[6]Ibid.以南極海洋生物資源養護委員會(以下簡稱CCAMLR)為例，在其保護下的很多水生物種不能適用這一例外，因為存在可替代的措施，如在南極洲的衛星船舶監測。然而，另一個有力的論據可以說明對這些特定物種進行貿易限制是必要的，因為在廣闊的南部海洋進行船舶監測有很多問題，而且IUU捕撈經常發生。因此，貿易限制可能沒有其他替代措施，可用于有效地加強在南部海洋的養護和管理措施。然而，這種方法不太可能獲得WTO專家組的同意。如下文所示，WTO似乎不愿意對資源的管理和養護接受一個“預防性措施”；事實上，WTO專家組似乎不愿讓任何國家適用這一環境例外。

2.GATT第20條(g)項

(1)“有關”(relating to)養護可耗竭自然資源

正如前文所討論的，GATT第20條(g)項概述了GATT原則的一個例外，“有關養護可耗竭自然資源”的貿易限制，“如果這些是與國內限制生產與消費的措施相配合的有效措施”。在“美國蝦/龜案”中，[1]“美國蝦/龜案”簡要案情是:1997年，美國禁止來自印度、馬來西亞、巴基斯坦和泰國的蝦和蝦產品，因為這些國家未能在蝦拖網使用龜排除器設備或類似強制措施，而這些措施是為了防止商業捕撈行動對海龜造成的不良影響。這四個國家聯合在WTO控告美國發出該項禁令。美國要求四個國家使用龜排除器的措施，被WTO專家組認可是“有關”養護可耗竭的自然資源，但最終基于對第20條引言部分的違反，[2]US－Shrimp/Turtle Case，WT/DS58/AB/R，at para.7.44.該項措施未能成功援引這一例外。然而，此案顯示了WTO對環境保護的某些認識，因為專家組認為，對蝦的特定禁令是與保護海龜“有關的”。

對于“有關”的更具體解釋體現在“美國汽油標準案”中。[3]Appellate Body Report，United States－Standards for Reformulated and Conventional Gasoline WT/DS2/AB/R(Apr.29，1996).Hereinafter referred to as US－Gasoline Standards Case.該案中，WTO專家組認為，第20條(g)項要求貿易措施“有關”(relating to)養護，意味著這些措施必須“主要目的在于”(primarily aimed at)養護。[4]US－Gasoline Standards Case，WT/DS2/AB/R.其他國家試圖采用不同的環境政策而適用的貿易措施并不符合這一標準。專家組認為，“實質聯系”(substantial relationship)更有可能顯示有關自然資源養護的特定貿易措施，而不只是附帶地或無意中旨在養護的貿易措施。[5]Ibid.從表面上看來，防止某些特定物種及來源于這些物種的產品的任何交易(即完全禁止捕撈和交易該特定物種)的貿易限制措施，或IUU捕撈的限制，似乎其“主要目的在于”養護，因為這些措施的目標直接指向對特定物種的養護。

(2)與國內限制生產與消費的措施相配合的有效措施

WTO專家組在“美國汽油標準案”中進一步解釋了“如果這些是與國內限制生產與消費的措施相配合的有效措施”，這一要求意味著他們必須把相關的貿易限制同時適用于進口產品和國內產品。[1]US－Gasoline Standards Case，WT/DS2/AB/R.雖然禁止某一特定物種的非法漁獲產品可能不能滿足這一要求，但對來自該物種所有的產品的整體貿易禁令表面上滿足了這一要求。原因是，如果相關RFMOs的成員國家限制其非成員船舶捕獲的物種和相關產品的進口，卻仍然允許買賣由國內漁民捕獲或加工的物種，這樣將違反上述WTO對GATT第20條(g)項例外的解讀。

“美加金槍魚案”也涉及了對GATT第20條(g)項例外的解釋。[2]“美加金槍魚案”的簡要案情是:美國對加拿大金槍魚實行了進口禁令，作為報復，加拿大扣押了在其主張管轄區域內捕撈的美國漁船，但美國認為那是發生在任何國家的管轄權之外的。加拿大聲稱美國是無視其在GATT下的義務，而通過使用貿易限制作為對加拿大施加壓力的手段。美國認為其行為在GATT第20條(g)項下是合理的，這些措施的實施結合了對國內金槍魚生產或消費的限制措施。因此，美國主張，該進口禁令是與養護金槍魚有關的，因為其目的是避免和阻止威脅到美國認為有必要保護金槍魚的國際管理方法。美國相信加拿大對美國漁船的扣押損害了這一管理辦法，而且這一單邊措施將阻止對預防過度捕撈的國際合作。美國也認為第20條(g)項要求，即貿易限制與養護可耗竭的資源“有關”，并不意味著養護必須是貿易措施的唯一動機。See generally Panel Report，United States－Prohibition of Imports of Tuna and Tuna Products from Canada，L/5198－29S/91(Dec.22，1981).Hereinafter referred to as US－Canadian Tuna Case.在該案中，專家組認為，美國進口限制違反了GATT第11條第1款，而且不能依賴于第11條第2款和第20條(g)項來證明這種違反是正當的。[3]US－Canadian Tuna Case，L/5198－29S/91，at para.4.15WTO的決定是部分地基于這一事實，也即美國在加拿大禁令有效期間，只是對國內某些種類的金槍魚施加了捕撈限制，而加拿大禁令是針對所有金槍魚物種。因此，WTO專家組認為美國不能援引GATT第20條(g)項例外，因為禁令并不是美國對國內金槍魚和金槍魚產品的生產與消費的措施相配合的有效措施。事實上，這些限制都不是真正的環境保護措施，而是對加拿大有關美國漁船行動的報復措施。這一案件再次表明WTO專家組并不愿意允許環境貿易限制，特別是在對國內產品的限制與對進口產品并不完全相同的情況。[1]Ibid.，paras.4.6，4.10—4.12.因此，有關特定水生物種相關產品的貿易限制措施在WTO體系將面臨法律上的困難。如果RFMOs的成員對來自從事IUU捕撈的WTO成員方的產品實施進口禁令，但沒有限制國內生產的產品或國內漁船捕撈物種生產的產品，這將在WTO體系下面臨挑戰。

3.GATT第20條的引言部分

即使貿易措施在表面上被判斷為已經落入GATT(b)項和(g)項的范疇，但是，要成功援引這兩項例外，其關鍵還在于通過GATT第20條的引言部分的特定要求。這些要求具體是，貿易措施“不能構成武斷或不合理的歧視，或構成變相的國際貿易限制”。根據WTO上訴機構的解釋，第20條引言部分是限制GATT例外的手段，以確保國家合理地行使這些條款所賦予的權利。[2]See generally Appellate Body Report，US－Shrimp/Turtle Case，WT/DS58/AB/R(Oct.12，1998).

(1)表面上看允許極大限制自由貿易的措施

從言辭上看，第20條的引言部分似乎表明，當相關措施符合引言部分的目標，將“沒有什么”(nothing)可以阻止適用這些例外。[3]See GATT art.XX.See also Robert Howse，“The Appellate Body Rulings in the Shrimp/Turtle Case:A New Legal Baseline for the Trade and Environment Debate”，Columbia Journal of Environmental Law Vol. 27(2002):p.491，p.507.這樣的表述看起來甚至不排斥那些極大限制自由貿易的貿易措施，只要這些措施是符合其目標的。因此，如果沒有武斷或不合理的歧視或變相的貿易限制，那么任何貿易措施應該被允許。在“美國汽油標準案”中，專家組也指出，貿易措施可以歧視，只要這種歧視在第20條引言部分下沒有武斷或不合理的基礎。[4]See US－Gasoline Standards Case，WT/DS2/AB/R.

這似乎為國家采取措施禁止來自特定水生物種的所有產品進口提供了一個法律依據，只要此類貿易限制適用于所有進口，就不會構成歧視。這甚至為(g)項例外適用于專門針對來自IUU捕撈的特定物種產品的進口限制，提供了一個有力的論據。如果特定國家或實體，如RFMOs成員，為了保護特定物種，而限制來自IUU捕撈的此物種漁獲，那么可被視為不構成“武斷的”或“不合理”的歧視，因為強大的保護動機可用于證明這種歧視是合理的。然而，專家組在解釋第20條引言部分時所采取的嚴格方法，表明了專家組不太可能接受類似的解釋。WTO的相關案例也表明，基于引言部分的要求，在實踐中要成功援引GATT第20條的例外并非易事。

(2)解讀之一:不得僅僅因為環境政策差異而實施貿易限制

“金槍魚/海豚案”中，WTO專家組認為不能僅僅基于一個國家有不同的環境政策而對該國施加貿易限制，這是不合理的:“GATT的條款對締約方實施的國內環境政策施加了很少的限制”，“……在這些規定下，締約方是可以對進口產品和國內同類產品征稅或監管，只要它的稅收或監管規定不歧視進口產品或對國內生產者給予保護，而且締約國也可以為環境目的征稅或監管國內生產。作為這些權利的推論，締約方不得僅僅因為一國環保政策與其不同而限制該國產品的進口”。[1]Tuna/Dolphin I Case，30 I.L.M.1594，P 6.2.See also Philip Bender，op.cit.

專家組的意見似乎表明，如果依據GATT締約方將允許進口限制以應對環境政策差異，那么這些國家就有必要限制政策差異的范圍，以證明其合理性，并發展防止濫用的標準。如果締約雙方將決定在特殊情況下允許此類貿易措施，對它們來說更可取的，并不是通過對第20條的解釋，而是通過修改或補充總協定的條文或者擱置由此產生的義務。[2]Ibid，P 6.3.因此，這樣的推理如果出現在養護和管理特定水生物種的背景下，將會使得各國援引GATT第20條的可能性大打折扣。如果一個國家只是簡單地提出了對任何來自RFMOs非成員的特定水生物種產品的禁令，這樣的禁令在GATT第20條之下可能會被認為是不合理的。

(3)解讀之二:強調實施措施前與利益相關國認真協商

在“美國蝦/龜案”中，WTO專家組認為特定的貿易限制措施是“不合理的歧視”，因為美國沒有試圖為解決利用海龜的問題在國際上與其他國家進行協商。[3]US－Shrimp/Turtle Case，WT/DS58/AB/R，p.184.WTO認為美國政府可以采取另一套行動方案，[4]Ibid.，p.163.也即為避免違反“不合理歧視”的要求，必須與受影響國家認真協商，而且所采用的相關貿易措施必須足夠靈活。[5]Ibid.，p.172.可見，專家組強調了“協商”的重要性。

在“美國蝦/龜案”之后，因履行該案裁決而引起了“美國蝦/產品案”。[1]Appellate Body Report，United States－Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products Recourse to Article 21.5 of the DSU by Malaysia，WT/DS58/AB/RW(Oct.22，2001).Hereinafter referred to as USShrimp/Products Case.此案考慮了WTO在“美國蝦/龜案”中的裁決是否要求美國完全解除對蝦進口的禁令。專家組認為，因為美國曾經很有“誠意”地努力協商一項有關海龜的保護國際協議，因此美國遵守了WTO的裁決。[2]Ibid.，p.115.1998年WTO上訴機構陳述:“在作出這些結論的過程中，我們想強調我們在這個上訴中還沒有作出決定。我們并沒有決定保護和保存環境對WTO成員來說是沒有意義的。顯然，這是有意義的。我們并沒有決定WTO成員的主權國家不能采取有效措施以保護瀕危物種，如海龜。顯然，它們可以而且是應該的。而且我們也沒有決定主權國家不應該通過雙邊或數邊或多邊共同行動起來，要么在WTO內要么在其他國際論壇內，來保護瀕危物種或保護環境。顯然，他們應該這樣做。……這次上訴中我們已經決定的是:雖然美國在此次上訴中所涉及的爭端是為了環境目的，這在1994年GATT第20條(g)項被認為是合法的，美國適用這項措施的方式在WTO的成員之間構成了武斷和不合理的歧視，違反了第20條的引言要求。對于在這篇報告中具體列出的所有原因，這一措施不符合1994年GATT第20條所提供措施的豁免情形，這些措施通常服務于特定的合法環境目的，但同時其適用的方式，不能在相同條件下在國家之間構成武斷或不合理的歧視或對國際貿易的變相限制。正如我們在“美國汽油標準案”中所強調的那樣，WTO成員可以自由采用各自旨在保護環境的政策，只要這樣做的同時他們履行了各自的義務并尊重其他成員在WTO協定下的權利。”[3]US－Shrimp/Turtle Case，WT/DS58/AB/R，pp.185—186.

由此可見，在環境的背景下，專家組對GATT第20條例外作狹義的解釋，使得各國難以利用這些例外，除非國家還可以與爭端對方當事人依靠現有的多邊環境條約。在這些決定中可能隱含的是，試圖妨礙國家使用環保措施實施來作為貿易限制的借口。上述摘要也表明了在GATT中存在著某些基礎，可以證明存在多邊環境協定的情況下實施貿易措施是合理的。[1]Philip Bender，op.cit.

因此，RFMOs的成員之間達成的貿易限制，即使構成了歧視，仍在表明上被證明是合理的。RFMOs似乎屬于WTO專家組上述推理所支持的多邊行動/協定的類型。RFMOs的成員國為了對非成員實行貿易限制，WTO專家組的裁決似乎要求，與所有非成員國進行認真談判并達成有關保障相關特定物種的國際協定；但是這樣的做法耗費時間，需要大量的資源，顯然是行不通的。

4.基于產品的生產過程或方法的貿易限制

“金槍魚/海豚案”中專家組認為，一個國家不得基于生產該產品的過程或方法而對產品實施禁令的貿易限制。[2]See Tuna/Dolphin Cases.該項禁止的依據是GATT第3條，因為此類貿易限制會在同類產品間構成歧視。盡管“金槍魚/海豚案”是對所有國家實施特定的貿易限制，但專家組還是提出了這一觀點。因為美國的有關法案中，相關的貿易限制是與金槍魚如何被捕獲(即使用對海豚有害的捕撈技術)有關而不是禁止產品本身(即金槍魚)。因此，有人認為該貿易限制在GATT第3條下可能是不合理的。[3]See Tuna/Dolphin Cases.

從上述案件產生了這樣的問題，也即對由特定物種制造的產品的任何貿易限制，是否將被視為針對這些產品生產過程或方法的禁令，或者對產品本身的禁令。如果貿易限制被整體置于“某一特定物種”，那么這些限制顯然也適用于產品本身(例如，這種限制會成為對該物種的全面禁漁令)。因此，這種貿易措施將不會限制過程，也不會觸犯“金槍魚/海豚案”中概述的原則。

然而，如果部分貿易限制是針對來自“IUU漁民”(WTO成員方的居民)所捕獲的特定水生物種的產品，情況會有所不同。可以說，這種限制不會符合GATT第20條(g)項例外，因為它們不涉及產品本身(即特定物種)而是涉及產品生產的過程。如果IUU捕撈被視為特定水生物種產品的生產過程，將屬于這種情況。但事實上，不能僅僅因為捕撈活動是IUU捕撈，就把它看作一個生產過程。“金槍魚/海豚案”的目標似乎在于實際的生產過程，例如特定捕撈技術，[1]Ibid.，paras.2.1—2.9，2.11.而有關漁獲的貿易限制措施只針對來自IUU捕撈活動的產品不應該被視為對過程的限制。然而，鑒于WTO專家組明顯不愿意支持以環境為基礎的貿易限制，WTO可能會不同意這一觀點。無論如何，基于GATT非歧視條款的目的，使用不同方法進行生產或捕獲，產品不應該被視為“同類產品”。[2]Philip Bender，op.cit.

5.貿易限制的域外適用

假設一個國家可以依據GATT第20條(g)項例外對特定水生物種的產品施加貿易限制，就產生了有關該例外可能延伸適用的范圍問題。特別是，問題在于一個國家可能對所有外國公民在其域外捕獲的產品進口實行貿易限制。

第一“金槍魚/海豚案”代表的主張是，GATT第20條(g)項只能在國內適用于在締約方境內的可耗竭資源。[3]Tuna/Dolphin I Case，30 I.L.M.p.1621.相反，第二“金槍魚/海豚案”代表的主張是，GATT第20條(g)項可適用于域外，但該觀點僅限于對該國國民和懸掛其旗幟的船舶實施貿易限制。第二“金槍魚/海豚案”似乎認為第20條(g)項可以有域外效力，因為一個國家有權控制其國民。[4]Tuna/Dolphin II Case，33 I.L.M.pp.891—893.然而，該條款沒有管轄權之外的效力。

WTO上訴機構在“美國蝦/龜案”中，并沒有全盤否定各國超出國界采取單邊貿易限制措施的可能性。然而，“金槍魚/海豚案”的裁決縮小了GATT第20條(g)項對特定物種貿易限制的適用范圍。根據第二“金槍魚/海豚案”的推理，一個國家可以對在其境外的本國國民適用貿易限制，但GATT第20條(g)項限制不能證明一個國家對其管轄權之外的產品實施貿易限制是合理的。如果一國想利用GATT第20條(g)項例外，這將使政府難以對在公海海域的特定物種相關產品適用貿易限制。

四、結語

為遏制IUU捕撈并促進對特定水生物種的保護，國家有必要對這些物種的非法漁獲采取貿易限制，本文在WTO體系下審查了此類措施的合法性。雖然表面上這些貿易限制措施可能違反GATT的某些原則，但是GATT包含的幾項例外為這些貿易限制的適用提供了可能，只要這些措施在國家之間不構成武斷的或不合理的歧視或對國際貿易的變相限制。這些例外有可能證明有關特定水生物種的貿易限制的合理性。第20條引言部分的表述似乎甚至允許極大限制自由貿易的貿易措施，只要它們符合這些例外的要求。

然而，WTO專家組和上訴機構，已經通過一系列案件的裁決表達了對這些環境保護例外非常嚴格的觀點，由此可見，當一項貿易限制措施因為訴訟被真正置于WTO體制下進行合法性審查時，那么被告要成功援引GATT第20條的例外，是存在極大困難的。有鑒于此，筆者就這一問題的解決提出了以下建議:

第一，依據GATT要求制定周全的進口許可法規。為了使有關非法漁獲的貿易限制措施在WTO體制下免遭合法性的質疑，其關鍵在于避免進入WTO爭端解決程序，而這取決于有關此措施實施的前提——進口許可法規是依據GATT的要求設計的。換言之，要成功地適用限制進口的貿易措施，在于國內進口許可法規的效果。[1]Ruangrai Tokrisna，“WTO－Consistent Trade－Related Measures to Address IUU Fishing－Developing Countries Issues”，in FAO，Report of and Papers Presented at the Expert Consultation on Illegal，Unreported and Unregulated Fishing，Sydney，Australia，15－19 May 2000，FAO Fisheries Report No.666 (Rome:FAO 2001):p.8.同時，這些法規應以透明和公平的方式制定，就不會被視為貿易壁壘，這樣，其他國家也更加可能予以接受，也避免了在WTO受到挑戰。

第二，有關非法漁獲的貿易限制措施所涉及的內容。(1)如果有關措施涉及GATT第20條(b)項例外，必須是“為動物的生命或健康”的，是“必要的”也即沒有可替代的措施，而且符合第20條的引言要求，不得構成武斷的或不合理的歧視或對國際貿易的變相限制。(2)如果有關措施涉及第20條(g)項例外，必須是“有關”也即“主要目的在于”有效保護可耗竭的自然資源，自然資源和貿易措施之間應具有“實質聯系”，以及“與國內限制生產與消費的措施相配合的有效措施”，而且最重要的是符合第20條的引言要求。

第三，措施實施前應盡量與受影響國進行認真協商。第20條的引言部分要求措施“不得構成武斷的或不合理的歧視或對國際貿易的變相限制”，通過專家組在WTO案例中對條文的解釋可知，一個國家不能僅僅因為他國有不同的環境政策而對來自該國的商品采取貿易限制措施；此外，即使要對他國采取此類措施，可能的做法是與利益相關的國家進行認真協商，或者通過多邊的形式達成相關協議。(1)在與利益相關國認真協商方面，美國的例子可以很好地說明這一問題。在美國，“金槍魚/海豚案”和“蝦/龜案”都與保護特定水生物種直接相關，因為主要源于對捕撈工具的限制，在某種程度上也可以說是對IUU捕撈的貿易限制的早期嘗試，但是美國失敗了，失敗的原因主要在于未能與利益相關的國家先進行協商。這些教訓讓美國學會了完善這方面措施的設計，因此在其現今實施的IUU名單措施的法規中，就明確規定了這一關鍵的步驟，就是與名單中的國家進行協商，并試圖改變這些國家的做法，經過協商仍不能解決問題的情況下才對有關國家實施進口禁令。[1]See 16 USC 1826j HSDFMPA §609.到目前為止，美國尚沒有因為這一措施被其他國家投訴到WTO爭端解決機構，可見這一法規的設計更為合理。(2)通過多邊形式達成協議。如果市場國是為了履行其作為締約方的RFMOs的義務而實施的貿易限制措施，就可認為滿足了這一條件，因為RFMOs本身就是一個多邊的論壇，其為保護特定物種或者遏制IUU捕撈所制定的貿易限制措施，一般是在其締約方范圍內并在多邊的基礎上，經過認真討論與協商才能達成，因此足以說明這些措施在WTO體制下具備合理性，這也正好解釋了為什么至今尚沒有RFMOs的這類貿易限制措施在WTO體制下受到挑戰。

此外，不可忽略的是，在“金槍魚/海豚案”中，WTO也不允許有關各方依賴GATT第20條的例外并基于生產過程或方法進行貿易限制。貿易限制基于特定產品是否來自IUU捕撈活動，未必會構成禁止“生產過程”的貿易措施。然而，“金槍魚/海豚案”中確實嚴格限制了GATT第20條例外對特定物種的適用，因為貿易限制不能在管轄權以外予以適用。因此對公海領域的外國公民實施IUU捕撈所得到的非法漁獲適用貿易限制是很困難的。

WTO專家組和上訴機構對GATT第20條的嚴格解釋顯示了環境問題和現有WTO體系內的貿易原則之間的潛在沖突。如果一個有關多邊環境協定沖突的爭端都被提到WTO，依據WTO專家組在過去對環境問題所顯示的嚴格立場，爭端的解決可能會傾向于WTO原則。貿易限制措施在打擊IUU捕撈方面會發揮著重要作用，但不得不承認，這種貿易措施不會被解釋為WTO所禁止的才是至關重要的。綜上，為了更好地遏制IUU捕撈，在設計和制定相關貿易限制措施時必須充分考慮WTO規則的要求，才可能在實施過程中避免不必要的障礙，從而取得更好的實效，并促進漁業可持續發展。

(初審:梁丹妮)

有關非法漁獲的貿易限制措施在WTO體制下的合法性問題

李燕妙[1]

非法、未報告和無管制(IUU)捕撈是現今漁業可持續發展的主要威脅之一，對通過此途徑所獲得的非法漁獲采取貿易限制措施，被認為解決這一問題的有效手段。但是這一措施在世界貿易組織(以下簡稱WTO)體制下可能會面臨挑戰。本文把此類措施置于WTO體制下進行合法性審查，考察可能違背的《關稅與貿易總協定》(GATT)原則，并對其可能依賴的GATT例外作出分析。在分析GATT例外條款的含義時，本文結合WTO/GATT的案例剖析GATT例外條款各關鍵詞語的內涵。根據分析可知，專家組通常會對這些例外條款采取嚴格的解釋，這使得在WTO爭端解決機制中難以成功地援引GATT例外條款，因此，解決此問題的關鍵在于設計和實施此類措施時充分考慮WTO的規定。在此基礎上，才能充分發揮貿易限制措施對IUU捕撈的遏制作用，并促進漁業的可持續發展。

IUU捕撈；非法漁獲；貿易限制措施；WTO體制；合法性

[1] 作者李燕妙，女，中山大學法學院博士研究生，研究領域為國際法學、海洋法學、國際漁業法學，E－mail:liyanmiao＠aliyun.com。