實時遠程取證程序研究──基于國際偵查合作的全球視角

□吳瑞

（中國人民公安大學，北京 100038）

○法治論壇

實時遠程取證程序研究──基于國際偵查合作的全球視角

□吳瑞

（中國人民公安大學，北京 100038）

主持人：錢江

實時遠程取證是近年來在國際偵查合作中出現的收集言詞證據的一種新型合作形式，相關的法律文件正處于從原則性規定向具體規則發展的過渡階段，司法實踐亦開展了試驗性質的探索。在對相關的國際公約、雙邊條約以及國內立法進行比較考察的基礎上，運用刑事訴訟法學的基本原理，論證了實時遠程取證程序的基本理論問題，基于國際偵查合作的全球視角探討了相應的制度構建與程序設計，并歸納出實時遠程取證發展趨勢的三大特點。

國際偵查合作；實時遠程取證；程序；言詞證據

國際偵查合作的核心內容是獲取特定刑事案件的相關證據，除調取、收集各種實物證據以外，刑事訴訟參與人的言詞證據方面的合作亦占有極其重要的地位，這在早期狹義的國際刑事司法協助中表現為諸多具體的合作形式：委托詢問證人、證人出國作證、解送在押人員出國作證、派員出國調查取證等等。除各種刑事訴訟參與人在請求國和被請求國之間的流動方向上有所區別以外，上述合作形式均指向一個共同的目標——特定案件言詞證據的收集、固定和傳遞，但是技術進步腳步的羈絆，使得本應高度依賴于現代科技的跨國（國際）取證合作長期裹足不前、效率低下，而新近出現的實時遠程取證徹底地改變了這一局面。

一、實時遠程取證的概念界定與特征描述

立足于現有的立法成果和合作實踐，筆者將實時遠程取證的概念界定為：在國際偵查合作中，基于條約義務或互惠承諾，國際偵查合作執行主體間通過各種遠程通信系統傳送的數字或模擬信號，實時聯接分處于請求方和被請求方司法管轄區域內的偵查人員、證人（某些情形下包括本案的犯罪嫌疑人或被告人）、鑒定人、翻譯人員以及其他訴訟參與人或輔助人員，就特定案件事實作證并將由此產生的言詞證據予以固定、保全的一種國際偵查合作形式。

對于這種新型的跨國（國際）取證方式，各種法律文件給出了不同的名稱，國際公約如聯合國公約使用的是hearing to take place by video conference，歐洲理事會或歐盟委員會使用的是 hearing by video/telephone conference；雙邊條約如中西（西班牙）、中澳（澳大利亞）刑事司法協助條約使用的是“視頻會議”，香港特區政府與荷蘭王國政府簽訂的刑事事宜相互司法協助協定使用的是“視像會議”；國內法如英國使用的是live links，瑞典使用的是hearing by telephone/video conference。［1］國內學者使用的術語則表現出更大的差異性，“遠程視頻聽證”、“國際遠程視像合作”、“跨國視頻音頻取證”、“證人遠程作證”、“跨國電視電話會議取證”等等各不相同，有的學者對同一現象的先后論述還有差別。這一術語使用上的隨意性反映出國內對這一新生事物認識上的模糊，因此，運用刑事訴訟法的基本原理和國際偵查合作的實踐經驗對其概念做出理論上的界定確有必要。

本文之所以使用“實時遠程取證”這一術語并對其作出上述概念界定，主要是基于以下幾點考慮：（1）現行的法律文件大都采用了視頻會議（video conference）或電話會議（telephone conference）的措詞，這基本上是依托于業已普及的電視電話會議技術而產生的，這就帶來了三個問題：一是這一術語過于依賴于現存技術而在法律上表現出相當的不確定性，因為法律一般會滯后于社會生活的發展，更不用說日新月異的當代科技進步，隨著電視電話會議技術的升級換代，“視頻會議”、“電話會議”這一術語的穩定性亦受到影響；二是視頻與音頻兩者分別代表圖像信號和語音信號，僅具有技術上的區分意義，現實中取證活動總是在“觀其人，聞其聲”的情形下進行的，單獨的遠程圖像取證或遠程語音取證雖然并不是完全不可能，但畢竟不是跨國取證合作的發展目標和理想模式；三是新一代互聯網技術的突飛猛進，與先前的電話電報網絡、有線電視網絡、衛星系統集成的程度不斷加深，跨國取證合作所經由的網絡也呈現出混合的態勢，這就更加減弱了遠程取證活動對單一技術（網絡）的依賴性。以上三個問題都反映出將純粹的技術術語排除于法律術語之外的內在要求。（2）有必要對這一概念進行相應的限定，一方面要將實時遠程取證的適用范圍限定在國際偵查合作階段，這就與國際刑事司法合作的起訴和審判階段區分開來，因為庭審中的實時遠程取證的理論與實踐也在高速發展之中并對偵查合作中的遠程取證具有聯動和示范意義，但刑事訴訟線性進程對于取證、質證的不同要求和程序區別也是顯而易見的，另一方面要將實時遠程取證的對象范圍限定在各種言詞證據之內，這是由實時遠程取證的性質和特定所決定的，對于各種實物證據的收集、固定、保全和傳遞還是通過傳統的委托調查取證方式開展合作更加經濟和便捷。（3）綜合各種立法上和研究中的術語，英國2003年刑事司法法中“live links”［2］的措詞具有一定的借鑒價值，它摒棄了“視頻會議”、“電話會議”之類的技術標簽，轉而從跨國取證合作的本質出發，強調了通過技術上的連接來實現動態的言詞證據的獲取，為我們提供了一個嶄新的視角。然而“live links”的措詞運用于國際偵查合作的領域仍顯單薄，因為它沒有顯現出跨越兩個刑事司法地域的特點，同處一地也可以通過實時連接的方法取證，實踐中也有很多例子——特別是基于保護證人的考慮可將證人與犯罪嫌疑人或被告人分置兩室進行質證。

作為理論研究中的一種表述，“實時遠程取證”的概念可以清晰地反映出這一新興國際偵查合作形式的本質特征：（1）國際性。任何實時遠程取證合作的兩端都位于不同的國家境內，這也是國際偵查合作的前提條件和當然表現——取證行為發生在單一國家境內自然就否定了開展國際合作的必要性。國際性也稱為跨國性，這使得這一概念與一國之內實時遠程取證活動區分開來，事實上國內實時遠程取證（民事和刑事）的理論與實踐也在不斷地豐富之中，如2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第56條就規定確有困難不能出庭的證人經許可可以通過雙向視聽傳輸技術手段作證，有的地方基層法院甚至已經建成了帶有實時遠程取證功能的數字審判系統。［3］盡管國際與國內的實時遠程取證在外在表現上別無二致，但兩者適用的基本原則、程序步驟以及證據規則均有本質區別，不可混為一談。（2）交互性。隨著證人中心主義由英美法系國家向全球蔓延，“實體法中對證據形式一般不做特殊要求，任何法律行為都可以用證人的形式加以證明”，［4］直接言詞規則與交叉詢問規則在各國證據法中的地位不斷被鞏固和加強，原本適用于國內取證規則的最低標準被原封不動地延伸到跨國取證合作的領域，上述兩大證據規則對遠程取證提出的直接要求就是交互性或實時性。在實時遠程取證的全部過程中，聯接的任何一端都不是被動的信息接受者，而是依照法定程序積極行使己方權利實現訴訟目的的參與者，缺少實時交互性這一關鍵要素會使全部取證活動喪失賴以存在的客觀基礎。（3）規則性。這一概念立足于刑事訴訟法的客觀規律和內在要求對國際偵查合作的特殊形式進行界定，其目的是突出其程序法上的規則性。實時遠程取證的根本性質與核心內容就是言詞證據的收集、固定、保全和傳遞，這完全屬于刑事訴訟法的范疇，因此對這一現象的研究重點應該置于相關的證據規則和程序步驟之中，特別要考慮到跨國因素和技術因素的融入會使這一問題趨向更為復雜。

二、法律淵源的現狀考察：從籠統原則到具體程序的發展方向

實時遠程取證在國際偵查合作中是一種新生事物，無論是立法規定還是司法實踐都不過是近十來年的事情，與其他國際偵查合作形式一樣，其法律淵源也分布在國際公約、雙邊條約以及國內法三大領域之中。

2000年頒布的《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》是較早規定實時遠程取證的代表性國際公約，該公約規定當在某一締約國境內的某人需作為證人或鑒定人接受另一締約國司法當局詢問，且該人不可能或不宜到請求國出庭，則前一個締約國可應另一締約國的請求，在可能且符合本國法律基本原則的情況下，允許以電視會議方式進行詢問，締約國可商定由請求締約國司法當局進行詢問且詢問時應有被請求締約國司法當局在場。［5］這是第一個在法律條款中提及實時遠程取證的普遍性國際公約，在立法上具有以下意義：（1）該公約首次以“電視會議詢問”的方式確認了實時遠程取證在國際刑事司法合作中的合法性，同時該公約將這一做法歸于第18條“司法協助”項下，清晰地表明了立法者對于實時遠程取證其法律性質的認識；（2）概括出進行實時遠程取證的三個前提條件，即必要性（證人或鑒定人不可能或不宜到請求國出庭）、被動性（一個締約國應另一締約國的請求）以及合法性（符合被請求締約國法律基本原則）；（3）承認了實時遠程取證可以由請求方司法當局進行，這就使一國的刑事司法權力可以直接及于域外，為國際刑事司法合作中國家主權原則提供了新的內容，對刑事訴訟法具有獨特的意義。2003年頒布的《聯合國反腐敗公約》以完全相同的方式重申了“電視會議詢問”的規定，［6］該公約與《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》共同構成了聯合國國際公約體系中有關實時遠程取證的框架性法律規范。

在雙邊條約方面，具有代表性的如中西（西班牙）刑事司法協助條約，這是第一個提及實時遠程取證的中外雙邊條約，該條約第10條“安排有關人員作證或者協助調查”第3款規定，在可能且不違反任何一方法律規定的情況下，雙方可以根據具體情況約定通過視頻會議獲取證詞。稍后締結的中澳（澳大利亞）刑事司法協助條約第6條“請求的執行”第3款亦規定，在可能且不違反各自法律的范圍內，雙方可以在具體情況下商定使用視頻會議獲取證人證言。上述國際公約和雙邊條約分別以“電視會議詢問”或“視頻會議”的方式正式確認了實時遠程取證這一新型合作形式，但都是就其合法性或可行性做出籠統的原則規定，沒有明確采取實時遠程取證的實體條件，更沒有觸及具體的程序步驟，不具有法律上的可操作性，無法指導和規范國際偵查合作的具體實踐。

這一局面在刑事司法一體化不斷拓展和深化的歐洲地區得到了改觀。首個重要的區域性國際公約是2000年簽署的《歐盟成員國間刑事司法協助公約》，其對視頻會議聽證 （Hearing by videoconference）［7］以及證人和專家證人電話會議聽證 （Hearing of witnesses and experts by telephone conference）［8］做出了較為具體的法律規制。該公約第10條對視頻會議聽證的規定集中在三個方面：（1）開展實時遠程取證的前提條件和必要準備，包括不違反法律基本原則、必要的技術條件、不適于或不可能跨國取證的理由、請求書的項目內容等；（2）視頻會議聽證的具體規則，包括被請求成員國司法機關的在場權、翻譯人員的配備、保護證人措施的落實、視頻會議聽證的主持、拒證權規則，以及實施實時遠程取證的時間、地點的通知、參與人員的身份確認、費用處理原則等；（3）允許將視頻會議聽證的規定適用于被告人，作為成員國間選擇適用的一項條款，采取這一措施必須符合雙方國內法以及諸如1950年頒布的《歐洲保障人權和基本自由公約》等國際法的要求，同時必須取得被告人本人的同意。該公約第11條對證人和專家證人電話會議聽證的規定也集中在三個方面：（1）采取電話會議聽證的前提條件和必要準備，包括不違反法律基本原則、證人和專家證人的同意、請求書的項目內容等；（2）視頻會議聽證的具體規則可以直接適用于電話會議聽證，在已作必要修正的前提下，有關費用處理的原則也可以適用于電話會議聽證；（3）強調了被請求成員國的雙邊條約義務，即在合作雙方就具體案件進行實際安排時，被請求成員國所承擔的通知義務、對證人和專家證人的身份確認義務以及對證人和專家證人同意作證的證明義務。2001年頒布的《歐洲刑事司法協助公約第二附加議定書》秉承了《歐盟成員國間刑事司法協助公約》有關實時遠程取證的規定，該議定書對視頻會議聽證（Hearing by video conference）［9］和電話會議聽證（Hearing by telephone conference）［10］做出的法律規制與《公約》的規定如出一轍，歐洲理事會在對該議定書的解釋報告中也坦承相關條款“幾乎完全是從歐盟公約條款復制而來”。［11］

上述歐盟委員會和歐洲理事會的國際公約將實時遠程取證的籠統原則發展為具體的法律程序規則，這對于這一國際偵查合作的新型形式具有重要意義，從此實時遠程取證合作可以在刑事程序法的規制下得到進一步發展，最終此種趨勢也蔓延到國內立法的領域。可以舉出的例證當數英國《2003年刑事司法法》，該法將實時遠程取證的方式列為普通訴訟程序中的一種常規訴訟規程，用了獨立的一篇詳細地規定了“實時聯線”（Live links）的各種規則。《2003年刑事司法法》的一大特色是將“實時聯線”的做法適用于簡易審理、上訴審以及多種特殊的聽證程序等刑事訴訟程序，并為此設定了一系列明確的法庭規則；另一特色是首次在法律條文中對“實時聯線”進行了定義，即證人處于訴訟進行場所之外的某地，通過實時電視或其他設置能夠看到和聽到訴訟進行之地某人，并且也能夠被其看到和聽到。

通過對實時遠程取證各種法律淵源的考察，我們可以發現一條清晰的發展主線：從早期的籠統原則表述到當前的具體程序設計，實時遠程取證逐漸褪去其神秘的技術光環，取而代之的是更多地受到刑事訴訟法的規范。

三、實時遠程取證在刑事訴訟法中的基本問題：理論分析

作為國際偵查合作中刑事證據方面的合作形式之一，實時遠程取證自始至終都是圍繞著特定案件言詞證據的收集而展開的，與傳統國際合作方式唯一不同的是加入了因跨國遠程實時取證所依賴的技術元素，因此實時遠程取證的核心任務與狹義司法合作中委托詢問證人、證人出國作證、解送在押人員出國作證、派員出國調查取證并無本質上的不同。“訴訟的過程就是證據的收集、審查、判斷及運用的過程……證據是訴訟活動的基礎”，［12］收集證據的目標任務決定了實時遠程取證的訴訟法屬性，這就要求這一新型國際偵查合作形式要建立在刑事訴訟法的基本理論和相應的證據規則的基礎之上。

（一）開展實時遠程取證的前提條件與啟動程序。并非所有的場合都適用實時遠程取證，當前階段它仍被看作是國際偵查合作中傳統取證方式的一種替代性或補充性措施，因此首先要考慮的問題是開展實時遠程取證的前提條件。前文所述的聯合國兩個公約對開展實時遠程取證的前提條件做出了完全一致的規定：①證人或鑒定人不可能或者不宜到請求國領域出庭；②依一締約國的請求；③符合本國法律基本原則。其中第①、③項屬于實質性的前提條件，尤其是第①項針對性更強，往往成為開展合作的主要考慮因素；而第②項屬于程序性的前提條件，這是所有國際偵查合作形式得以開展的共同條件。《歐盟成員國間刑事司法協助公約》允許將視頻會議的條款適用于被告人，《歐洲刑事司法協助公約第二附加議定書》更將其范圍拓展至犯罪嫌疑人，兩者都將被告人或犯罪嫌疑人的同意作為開展視頻會議的必要條件。從刑事訴訟法的角度來看，開展實時遠程取證的前提條件應該包括客觀要件和主觀要件兩個方面：客觀要件主要解決實時遠程取證的必要性問題，即作證主體（證人、鑒定人、被告人、犯罪嫌疑人）無法或不宜直接作證的各種客觀情況；主觀要件主要解決實時遠程取證的可能性問題，即作證主體配合偵查主體取證的主觀意愿。至于實時遠程取證的啟動程序，與國際偵查合作的其他形式別無二致，都需要經過提出動議、正式請求、審查決定、執行預備等前置性程序，最后才會進入到實時遠程取證的實際執行階段。

（二）被請求方的程序性功能。作為國際偵查合作的執行主體，被請求方的偵查機關在實時遠程取證中始終發揮著重要的協助、配合和監督作用，歐洲地區的公約對此有著較為細致的規定。《歐盟成員國間刑事司法協助公約》第10條第5款（a）項要求被請求成員國司法當局在聽證過程中在場，負責對聽證當事人的身份進行核實，并且確保其本國法律的基本原則受到尊重，一旦發生違反其本國法律的基本原則的情形，該國司法當局應該立即采取相應的必要措施；同條第4款規定了被請求方負責通知或傳喚參與視頻會議聽證的有關人員，第6款又規定了被請求成員國司法當局應當制作詳細記錄聽證舉行的時間和地點、聽證人員身份、其他參與視頻會議聽證人員身份和職能、聽證時采用的宣誓以及技術條件等內容的書面文件，并由被請求成員國主管當局遞送給請求成員國主管當局。《歐洲刑事司法協助公約第二附加議定書》第9條做出了基本相同的規定。從刑事訴訟法的角度來看，被請求方在實時遠程取證中主要具有兩方面的程序性功能：一方面是協助功能，這是偵查合作中的基本功能，主要表現為為請求方收集言詞證據提供各種協助和配合；另一方面是保障功能，這是偵查合作中的派生功能，主要表現為被請求方確保其本國法律不被違反，維護其本國利益不受侵犯。

（三）實時遠程取證所援用的刑事程序法。實時遠程取證的取證主體和作證主體分處于不同的國家，實時進行的取證活動跨越兩個甚至兩個以上刑事司法轄區，這就會產生一個類似于國際私法領域中準據法（applicable law）的問題：具體的取證活動應該適用被請求方的刑事程序法還是請求方的刑事程序法？從具有普遍性意義的國家主權原則出發，在國際偵查合作中必須適用本國法，這已被視為一條基本原則，“參與國際刑事合作的各方國家應該以各自的法律作為依據，而不得適用他國法律來決定有關國際刑事合作的問題”［13］。從這一角度來看實時遠程取證在作證主體一端似乎應當適用被請求方的刑事程序法。然而實時遠程取證基于其國際性和交互性的獨特屬性，在適用刑事程序法上的問題上具有其特殊性：收集證言的偵查機關位于請求方境內，提供證言的證人、鑒定人、被告人或犯罪嫌疑人位于被請求方境內，如果適用被請求方的刑事程序法取證可能會導致實時遠程取證所獲取的證據在請求方刑事司法體制中發生證據效力的問題；而適用請求方的刑事程序法既不會給被請求方的司法主權帶來任何實質性損害，也可以真正實現國際偵查合作的目的，因此是個妥善的解決辦法。上述兩個歐洲公約就同時規定了視頻聽證應當直接由請求國司法機關或在其主持下依照其本國法律進行。需要注意的是，這里的刑事程序法完全是狹義的，僅指實施實時遠程取證時的具體程序和規則，而不包括刑事訴訟其他環節中的法律規定。

（四）作證主體的訴訟權利保護。關于作證主體的權利保護，主要涉及到各國對于證言特免權的不同認識。證言特免權“允許人們在訴訟程序中拒絕透露和制止他人透露某種秘密信息”，［14］此種權利廣泛地存在于律師委托關系、醫患關系（包括心理醫生及其病人）、婚姻關系、宗教咨詢關系（懺悔等秘密交談）等社會生活領域。問題在于英美法系的普通法和制定法中有著大量的此類規定，而其他一些國家，例如中國現行法的精神是根本排斥證言特免權的，刑事訴訟法規定凡是知道案件情況的人都有作證的義務，這樣就會在國際偵查合作中就作證主體拒絕作證的問題發生沖突。有關的國際法律文件采取了務實的合作態度，為實時遠程取證中的作證主體提供了雙重法律保護，《歐盟成員國間刑事司法協助公約》第10條第5款（e）項以及《歐洲刑事司法協助公約第二附加議定書》第9條第5款（e）項均規定了作證主體有權依照請求國或被請求國法律拒絕作證，這樣即使作證的證人其本國法律沒有相應的證言特免權規定，他（她）也可以援用請求國的法律就特定事項拒絕作證，這就使證人的證言特免權得到了擴大保護。對于被告人和犯罪嫌疑人來說，反對強迫自我歸罪的基本權利既有可能以沉默權的形式反映出來，亦有可能表現為就某些訊問拒絕回答的權利，實時遠程取證程序提供的雙重保護也較好地解決了某些國家間在此方面的沖突，鑒于這種權利對于被告人和犯罪嫌疑人的重要性，亦可把這方面問題置于實時遠程取證的前提條件中予以考慮。

（五）證據能力與偽證追究問題。作為國際偵查合作的成果，實時遠程取證所獲得的言詞證據最終還要進入起訴和審判階段，因而在偵查階段取得證據的證據能力是決定案件成功與否的關鍵因素。證據能力解決的就是刑事證據可采性的問題，“是證據能夠成為定案依據的法律資格”，［15］在實時遠程取證的全部過程之中要特別注意遵循各種取證規則。在此方面，被請求國司法機關需要承擔更多的協助工作，在大多數情形下取證活動是由遠在他國的偵查機關主持或引領，被請求國司法機關在不具取證程序主導權的情況下更多地要提供各種滿足對方刑事程序上需要的事務性協助工作，尤其是對于證據能力產生關鍵意義的某些環節上。與此相關的一個問題是在實時遠程取證中發生的偽證及其法律追究問題。從理論上看，偽證行為跨越了被請求國和請求國兩方，因此雙方都可以找到行使管轄權的依據，但言詞證據的流向則是單一的，被請求國更多地體現出協助取證的意味，因此由請求國優先管轄可能更加妥善。相關立法也表現出這種傾向，如《歐盟與美國刑事司法協助協定》第6條第4款就規定在請求國不打算或不可能對遠程視頻聽證中故意提供偽證的證人或鑒定人進行刑事追訴時，被請求國司法機關有權依照其本國法律予以懲處。［16］

（六）技術支持與費用承擔。實時遠程取證是現代科學技術在法律中運用的成功典范之一，在刑事訴訟規制上自然也不能缺少對于技術因素的考慮。就具體的取證程序而言，特別需要注意以下兩個技術與程序緊密相關的環節：（1）遠程通信系統傳送的數字或模擬信號必須達到清晰、流暢、穩定的技術指標，并且要符合保密性的要求，這是開展實時遠程取證的基本技術要求；（2）實時遠程取證的全部過程可以直接記錄為計算機視頻或音頻文件，也可以轉錄為各類音像制品（視聽資料），還可以對取證過程制作傳統形式的書面筆錄。除此之外，還要考慮到時差安排的問題，實時遠程取證的兩端大多時差很大，必須剔除任何一端處于深夜的時段來安排取證時間，這就可能與某些國家偵查機關正常的辦公時間發生沖突，需要在該國法律框架內做出特殊的時間安排。最后還要考慮的是取證活動的費用承擔問題。盡管有關國際刑事司法合作的費用承擔已有原則性的總括規定，但實時遠程取證就費用而言具有相當的特殊性，主要表現在可能發生的購置或租賃遠程通信系統硬件設備以及相應的通信費用，這是其他國際偵查合作形式所不會發生的。前述的歐洲公約均對實時遠程取證的費用做出了特別安排，即建立視頻連接以及與此相關的費用、被請求國內翻譯人員的報酬、證人和鑒定人的補貼以及差旅費全部應由請求國償還給被請求國，除非后者愿意免除全部或部分費用。

四、制度構建與程序設計——基于國際偵查合作的全球視角

近年來實時遠程取證的理論和實踐在國際刑事司法合作的領域獲得了長足的發展，這一新型形式被較多地運用于審判合作階段并逐步產生了一些具體的庭審規則，但是專門針對國際偵查合作階段的規則至今還沒有建立起來，相應的制度構建與程序設計是亟需解決的一個問題。筆者在此基于國際偵查合作的全球（而非單一國家）視角，從訴訟進程的線性角度出發，將實時遠程取證的全部過程分成四個階段進行初步的建設性探討。

（一）協商階段。協商階段的中心任務是解決在國際偵查合作中是否使用實時遠程取證的問題，本階段應當適用國際偵查合作中協商開展合作的總則性程序。在雙方存在著公約義務或者雙邊條約義務的情況下，請求國應當依據相應的條款提出合作請求，被請求國應當依據相應的條款進行審查，并在與對方平等協商、相互諒解的基礎上就是否開展實時遠程取證做出決定；在不存在上述公約（條約）義務的情況下，雙方可以基于互惠原則開展合作，一般來說請求國應當向對方提供將來在相同領域給予同等待遇的書面承諾。協商階段至關重要的形式要件就是請求書，下列項目需要考慮列入其中：（1）作證主體無法或不宜直接作證的各種客觀情況；（2）作證主體愿意配合取證的書面簽名；（3）實時遠程取證符合本國的法律基本原則；（4）能夠開展實時遠程取證的技術保障條件；（5）費用承擔條款。

（二）準備階段。一旦被請求國決定提供實時遠程取證合作，雙方都應立即進入準備階段。請求國應當做好下列準備工作：購置、租用遠程通信系統硬件設備以及相應的通信線路，完成相應的安裝、調試工作，協助被請求國完成與之相對應的技術準備工作（硬件、軟件、網絡）及其經費解決，協商確定具體實施時間并將實時遠程取證的擬定規程發送被請求國征求意見。相應地，被請求國應當做好下列準備工作：獨立或在請求國協助下配備、調試遠程通信系統，并完成與請求國的線路切割、設備連接，布置專用（一般設置于被請求國偵查機關辦公場所內部）或租用（一般設置于技術裝備良好的現代化會議中心）的取證處所，將具體實施時間、地點通知作證主體，將請求國的法律制度概況、作證規則與程序以及其他必要的注意事項告知作證主體，安排同聲傳譯人員、技術保障人員等其他訴訟參與人。

（三）實施階段。這是實時遠程取證的關鍵階段，必須嚴格依照相應的訴訟程序和證據規則進行取證，以保證所獲言詞證據的證據能力，具體的規則和程序設計如下：（1）雙方的取證主體和作證主體在約定的時間內到達指定地點，技術人員連通、調試遠程通信系統，確保其正常運行；（2）被請求國對作證主體的身份進行核查，引導其簽署真實自愿并誠實作證的書面文件，應有關國家的特殊需要，也可以采取不違反所在國法律原則的宣誓程序，請求國如果派員處于被請求國取證現場，則應當協助被請求國司法機關實施上述程序；請求國應當對作證主體的身份進行確認，如果需要其他證人進行對質，必要時還應當對其他證人的身份進行核查并將有關情況通報被請求國；（3）請求國主持模式下，首先由請求國偵查機關代表宣布實時遠程取證開始，然后是權利告知并且詢問作證主體是否要求回避，最先詢問的是作證主體的姓名、出生日期、戶籍地與居住地、職業與家庭情況、基本簡歷等個人情況，接著由作證主體就作證事項自然、連續地進行陳述，然后由偵查人員提問，提問時要注意不違反被請求國的法律原則，經過若干回合的問答，結束詢問時偵查人員應當詢問作證主體最后有無補充的情節；（4）被請求國主持模式下，被請求國司法機關代表仍應當依照事先與請求國偵查機關協商預定的程序實施實時遠程取證，基本程序同上一條；（5）無論采取何種模式，被請求國司法機關代表應當確保其本國的法律原則與公共利益不受任何形式的侵犯，一旦發現已經或可能導致上述后果的情形，被請求國司法機關代表有權立即中止實時遠程取證活動，并將有關情況層報至有關部門進行處置，必要時可以終止本次合作事項；（6）取證過程除了直接記錄為計算機視頻和音頻文件或轉錄為各類音像制品（視聽資料）以外，還可以對取證過程制作傳統形式的書面筆錄，并交由作證主體核對無誤后簽名入卷；（7）雙方代表應當負責指揮各自現場的同聲傳譯人員、技術保障人員等，確保其行為符合相應的法律程序要求，遇有突發事件或技術障礙時還有權宣布中止取證，在妥善處置或排除障礙后有權宣布恢復取證；（8）全部取證活動應當確保是一個連續的過程，針對某一特定案件的實時遠程取證可能分次進行，每一次均應被視為一次獨立的取證過程，隨后的每一次取證都必須首先交代前一次取證的基本情況，最后一次取證結束時應當由雙方代表做出終止實時遠程取證的正式聲明。

（四）后續階段。實時遠程取證實施完畢后，被請求國司法機關仍有后續工作需要完成，主要是將實施實時遠程取證的詳細情況制作成書面文件通過官方渠道遞送給請求國主管機關，其主要記載事項至少應當包括實時遠程取證舉行的時間和地點，主持和協助取證的國家機關及其工作人員概況，作證主體以及其他參與人員概況，取證的規則和程序，同聲傳譯情況與技術保障指標，以及被請求國司法機關對本次取證的總體評價和傾向意見，取證過程中形成的其他書面材料如作證主體的宣誓書、現場筆錄、其他參與人員的見證材料等可以以附件的形式一并提交。除此之外，被請求國司法機關還應當對本次取證活動進行總結和評估，并應請求國的請求就本案通過實時遠程取證獲取的證據在質證、認證過程中提供相應的協助。

五、實時遠程取證的發展趨勢

作為國際偵查合作的一種新型形式，實時遠程取證與傳統的委托取證與出國作證在獲取言詞證據方面并沒有本質上的區別，但得益于其取證形式的便捷與經濟，實時遠程取證在國際偵查合作的領域中將會發揮出更大的作用，其發展趨勢亦會呈現出三大特點：首先，實時遠程取證的具體規則將在刑事訴訟法的基本原則與理念的指導下進一步細化，適用于言詞證據的各種取證規則會在實時遠程取證的各個環節中得到體現和強化；其次，技術的進步會導致實時遠程取證的程序更加具有可操作性，客觀限制條件的不斷減少將使這一合作形式具有更加廣闊的適用范圍和適應能力；最后，實時遠程取證在短期內不會導致傳統的委托詢問證人、證人出國作證、解送在押人員出國作證、派員出國調查取證等國際偵查合作形式的消亡，而將作為一種替代性或補充性措施與上述傳統形式相互配合在國際偵查合作領域中發揮作用。

［1］Art.8-13 of the International Legal Assistance in Criminal Matters Act（2000：562）.

［2］Part 8 of the Criminal Justice Act 2003.

［3］婁銀生，譚曉兵.電子證據當庭展示 證人遠程出庭作證 高科技審判法庭在徐州建成［N］.人民法院報，2004-11-15.

［4］［美］麥考密克.麥考密克論證據（第5版）［M］.北京：中國政法大學出版社，2004.序8.

［5］Art.18.18 of the United Nations Convention against Transnational Organized Crime，A/RES/55/25.

［6］Art.46.18 of the United Nations Convention against Corruption，A/RES/58/4.

［7］Art.10 of the Convention on Mutual Assistance in Criminal Matters between the Member States of the European Union.

［8］Art.11，Ibid.

［9］Art.9 ofthe Second AdditionalProtocolto the European Convention on Mutual Assistance in Criminal Matters.

［10］Art.10，Ibid.

［11］This article（Hearing by video conference）reproduces almost entirely Article 10 of the EU Convention，see art.70 of Explanatory Report to the Second Additional Protocol to the European Convention on MutualAssistance in Criminal Matters；This article （Hearing by telephone conference）reproduces almost entirely Article 11 of the EU Convention，see art.87.

［12］宋英輝，李忠誠.刑事程序法功能研究［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2004.111.

［13］郭馳.國際刑事合作基本原則初探［J］.河北法學，1998（3）.

［14］［美］喬恩·R·華爾茲.刑事證據大全（第二版）［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2004.356.

［15］陳瑞華.問題與主義之間──刑事訴訟基本問題研究［M］.北京：中國人民大學出版社，2003.371.

［16］黃風.國際刑事司法合作的規則與實踐［M］.北京：北京大學出版社，2008.151.

（責任編輯：蔣國長）

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1674-3040（2013）02-0058-07

2012-11-28

吳瑞，中國人民公安大學法學博士，國家保密局干部。