刑法思維方法及其訓練模式探討*

□葉偉民

（浙江警察學院，浙江杭州 310053）

○警察教育訓練

刑法思維方法及其訓練模式探討*

□葉偉民

（浙江警察學院，浙江杭州 310053）

主持人：史榮華

刑法思維方法的培養和訓練是本科刑法教學的重要目標。本文從刑法思維方法的三個特點：形式判斷應先于實質判斷、客觀判斷應先于主觀判斷、類型性判斷應先于非類型性判斷談起，提出了“案例討論”、“情景模擬案件認定與處理”和“旁聽審判”的案例教學模式，并對三種案例教學模式的“前期準備”和“具體實施”進行了探討，以期培養具有公安特色的法律人才。

刑法思維方法；案例教學；訓練模式

一、刑法思維方法的特點

思維方法是人們通過思維活動為了實現特定思維目的所憑借的途徑、手段或辦法，也就是思維過程中所運用的工具和手段。隨著法學教育研究的不斷深入，法律思維方法的訓練和培養愈來愈成為本科法學教學的重要目標。法律知識可以隨著法律的修改而不斷變化，但法律思維方法卻能以不變應萬變。作為法律思維方法的一種，刑法思維方法當然有著法律思維方法的共性，但也具有不同于其他部門法思維方法的特性。

關于刑法思維方法的特點，一些學者從不同角度已有所論述，但仍需進一步歸納和概括。例如有學者認為：“刑法學思維，就是人們在刑法現象、刑法概念的基礎上進行分析、綜合、判斷、推理等認識活動的過程”。①該學者認為刑法思維的特點表現為聯系性、系統性和辯證性。②也有學者認為，基于罪刑法定原則的要求，刑法思維的方式可概括為一個公式——“為了刑法”或“根據刑法”。這意味著在刑法學中，不是“為了刑法”的思考是沒有目的的思考，不是“根據刑法”的實踐是違法的實踐。③有學者強調必須充分關注刑法思維的獨特性，認為刑法思維的特點在于：（1）客觀判斷與主觀判斷統一，但客觀判斷絕對優先。（2）抽象判斷與具體判斷統一，但抽象判斷優先。（3）一般判斷與例外判斷統一，但一般判斷絕對優先。（4）事實判斷與價值判斷統一，但事實判斷絕對優先。④還有學者將刑法思維的特性概括為：（1）以罪刑關系的分析為線索。（2）以刑事處罰根據的探尋為起點。（3）以“寧縱勿枉”為價值取向。（4）以關注“損人”而非“利己”為評價基準。⑤

從上述觀點可以看出，有關刑法思維方法的特點，目前多數學者的研究還比較原則。無論是將刑法思維方法的特點概括為“聯系性、系統性和辯證性”，或者是“為了刑法”、“根據刑法”，還是“以罪刑關系的分析為線索；以刑事處罰根據的探尋為起點；以‘寧縱勿枉’為價值取向；以關注‘損人’而非‘利己’為評價基準”，更多表現為一種宏大敘事，并未充分照顧到刑法學本身的特點以及與人類思維方法的有機結合。相對而言，前述第三種觀點首先從各種判斷入手表述刑法思維方法的特點，符合人類思維方法的一般屬性要求；其次，該觀點從罪刑法定原則這一刑法的最基本立場出發，將幾種不同的判斷類型進行橫向比較并厘清相互間的順序關系，較好地表達了刑法思維方法的內在特點，只是該觀點所羅列的判斷種類是否周延尚存疑慮。

從罪刑法定原則立場出發，考慮到當前在定罪量刑時客觀存在的一些思維誤區并充分借鑒學者們已有的研究成果，筆者認為，刑法思維方法的特點似可概括為以下幾點：形式判斷應先于實質判斷；客觀判斷應先于主觀判斷；類型性判斷應先于非類型性判斷。

所謂形式判斷應先于實質判斷，是指一個行為是否構成犯罪首先要看法律有沒有規定，如果法律沒有規定，即便這個行為具有再大的社會危害性也不能作為犯罪處理。在認定犯罪時當然需要實質判斷（社會危害性判斷）。這也是傳統的刑法理論十分強調的一點。但在當前的司法實踐中卻出現了一種不好的思維傾向：判斷一個行為時，往往首先去想這個行為是否對社會有害，如果是有害的則傾向于要作為犯罪處理。這樣一種思維方法并不符合罪刑法定原則的要求。那么，在認定犯罪時實質判斷的功能是什么？如果堅持罪刑法定原則就會發現，這種實質判斷只具有出罪功能而不具有入罪功能。換言之，應當首先考慮該行為是否在刑法中被規定為犯罪，如果沒有規定就不需要再做實質判斷，不再考慮構成犯罪的問題；只有在法律有規定情況下，再來考慮這個行為有沒有社會危害性，如果沒有社會危害性，那就再把它從犯罪中排除出去。⑥

所謂客觀判斷應先于主觀判斷，是指在認定犯罪、尋找犯罪構成主客觀要素時，應當先判斷犯罪成立的客觀要素，再判斷主觀要素。這樣一種邏輯遞進關系，在大陸法系“三階段”犯罪構成理論中是當然的。由于我們四要件的犯罪構成理論是一個平面結構，對于客觀判斷和主觀判斷的順序并沒有嚴格加以界定，先判斷哪一個似乎都可以，但實際上它對認定犯罪會帶來重大的影響。比如，有這樣一個案例：甲希望乙死，于是就在雷雨天慫恿乙到森林里散步，希望乙被雷擊。乙去森林里散步時果然遭到雷擊而死。⑦本案涉及到在刑法上能不能將甲的行為認定為故意殺人。如果先做主觀的判斷，往往會得出有罪的結論。但是，如果先做客觀的判斷，也就是先不考慮行為人主觀上慫恿乙去森林散步的目的是什么，先考慮甲的行為本身是否是一種殺人行為。殺人行為必須是該行為本身具有導致他人死亡的現實可能性，在一定條件下，這種現實可能性轉變為現實性，發生了死亡結果，才能認定該行為是殺人行為。然而，甲慫恿乙在雷雨天去森林散步這種行為和乙死亡之間，雖然具有某種條件關系，但慫恿行為本身并不能控制乙死亡的結果，也就是乙的死亡是因遭雷擊而引起，此時就不能認定該行為是一種殺人行為。既然該行為不是殺人行為，就不再考慮行為人主觀上有沒有殺人故意。本案當然不能成立故意殺人罪。

所謂類型性判斷應先于非類型性判斷，主要是指在認定犯罪時，應當首先判斷行為是否符合該罪的構成要件，爾后再進行歸責的判斷，如期待可能性的判斷、違法性認識的判斷等。在刑法中，立法規定的構成要件是類型性思維的典型。它舍棄了大量與罪名的本質性特征沒有太大關系的個別性特征，將某個個罪的本質概括為該罪的構成要件。而有關期待可能性的判斷、違法性認識的判斷等則更多是一種非類型性判斷或者說是一種價值判斷。按照罪刑法定原則的要求，認定犯罪時顯然應當首先進行類型性判斷。

二、適應刑法思維的教學方法

在簡單梳理、探討刑法思維方法的內在特點這一理論問題之后，一個更為現實的問題顯然是：在當今法學教學尤其是本科刑法教學中，應采用何種教學手段或方法才能比較有效地培養和訓練學生的刑法思維方法？結合自身的教學實踐，筆者認為，案例教學方法是其中最為可行的一種方法。這是由于案例教學方法有著其他教學方法所不具備的優點，能較好地適用于刑法這種以思辨為特征的課程。

優點一：案例教學法能引起學生極大的學習興趣，發掘學生的學習潛能，變被動學習為主動學習。興趣是學習的最大動力。與傳統的以講授為主的教學方法相比，案例的直觀、生動性能立即吸引學生的注意力，并在教師的引導下，對案例所包含的案件事實和法律事實進行抽絲剝繭式的分析，從中歸納或印證刑法原則和刑法的具體規定，同時訓練自己的刑法思維能力。這一過程，能給予學習者以極大的滿足感和成功樂趣。

優點二：案例教學法可以使學生明了辦案的方式。就案例教學的本意而言，首先需要將案例事實區分為案件事實和法律事實，然后在分析、探討法律事實的過程中，尋找出適用于該案件的刑法具體規定。這一過程，實際上就是法官辦案的思維過程，也是法官辦案的基本方式。了解了法官辦案的方式，對于本科學生將來更好地從事刑事案件的偵查工作會有莫大的幫助。

優點三：案例教學法可以培養和訓練學生的刑法思維方法。案例教學法通過對一個個鮮活的實際案件的分析和解剖，首先要求學生將案例事實區分為案件事實和法律事實，并圍繞法律事實展開分析和認定，哪些是定性時需要分析的，哪些是量刑時需要討論的；哪些判斷應當在先，哪些應當在后。這一過程本身，就是在教會并強化學生的刑法思維方法。刑法思維方法一旦被學生掌握，無論將來刑法規定本身如何變化，他都能掌握刑法內在的東西。

優點四：案例教學有助于營造一個平等、民主、和諧的教學環境。當今的學生具有較強的獨立意識、自主意識和平等意識，常常表現為批判性地接受所學知識，因而在教學過程中營造一個平等、民主、和諧的教學環境就顯得十分重要。案例討論法天然地要求參與討論的各方，無論是學生還是教師首先是互相平等、互相尊重的，這是案例討論得以順利進行的前提。同時事實上，一個平等、民主、和諧的教學環境十分有利于學生對所學知識的認可和接受，因為只要是在平等的情況下參與了討論，平等且充分地發表了自己的意見，則無論結果如何，學生都會樂意地接受。

優點五：從學習心理的角度分析，案例教學能最大限度地發揮學習的正遷移作用。按照學習遷移理論，凡是一種學習對另一種學習產生積極影響的遷移，為正遷移；凡是一種學習對另一種學習產生消極影響的遷移，為負遷移。⑧顯然，讓學生在學習過程中發生知識和技能的正遷移是教師努力的方向。要使正遷移得以產生，固然有多種方法，而在相同或類似的情境中反復訓練則是其中不可或缺的一環。在案例教學中，學生通過先例學習，領會法律知識和分析、發現法律原則或規則，一方面使學生獲得“發現的興奮感”，有效地提高學生的認識內驅力，激發其創造性，提高解決問題的技巧和能力；另一方面，也能使其在今后的法律實踐活動中，成功地將所學知識遷移到相類似的具體案件中去。

優點六：案例教學法具有的內在張力，使其可以適用于不同層次學生的刑法教學需要。目前我校所招收的本科學生中，理科生與文科生混雜，學生認知水平亦高低不等，案例教學方法能很好地適應這一點。案例教學并不僅僅是通過一個案例去分析或者印證一個刑法規定，只要設計妥當，完全可以在一個案例中設置幾組不同的問題，引發出許多相關卻不同的刑法規定，以適應不同層次學生的需要。

思維方法的選擇和評價需要具有客觀性，這種客觀性在于思維方法的適用性，即思維方法是否與認識對象和實踐對象相一致、相適應。而案例教學法從案例入手，重現實踐辦案的思維過程，能較好地滿足刑法思維方法的適用性要求。另外，現代思維方法的核心內容和本質特征是其高度辯證的系統思維。這一系統思維的根本特點是：始終把思維對象當作多方面聯系、多要素構成的動態整體來研究，進而對思維對象之間及其與內外環境之間的作用與聯系進行全面把握和綜合分析。當我們分析判斷一個刑事案例時，首先需要將其中的諸多構成要素作為一個整體予以對待，而不能將某一個要素與其他要素分割；同時，案例教學法并不是為了解決某個案例的定罪量刑問題而去分析該案例，它要求“相同情況同樣處理”，這同時意味著應當樹立某個要素的變化也會導致其他要素的改變這一動態觀念；此外，案例教學法通過一個個具體而微的實際案例的分析，反復強化著學生在判斷刑事案件時應當“先形式后實質”、“先客觀后主觀”、“先類型后非類型”這一刑法思維特征。

總之，案例教學法相較于其他一般教學方法而言，能較好地滿足刑法思維方法的整體性、動態性、有序性、等級性等系統思維要求。

三、案例教學方法的具體模式及其實施

（一）案例教學方法的具體模式。雖然案例教學方法可以成為適用于本科刑法教學的重要方法，但是，案例教學方法本身也包含諸多模式，哪些具體的案例教學模式可以適用本科刑法教學呢？筆者以為，考慮到培養和訓練學生刑法思維方法的需要，刑法教學的案例教學具體模式應當具有以下特點：

1.能夠最大限度提高學生的參與度。讓全體學生或者至少絕大部分學生參與到整個案例教學過程，是保證發揮案例教學的優勢、達到培養學生刑法思維方法的前提。這是設計案例教學模式時首先必須考慮的，否則，案例教學的效果會大打折扣，甚至可能不如單純的教師講授。

2.能夠使案例教學過程形散而神不散、散而不亂。平時的教學過程中，筆者也曾采用過諸如案例討論等案例教學方法，但一則由于參與討論的學生本身水平參差不齊，另外也是因為模式設計上的缺陷，討論過程中往往容易出現各種離題萬里的觀點，雖然可以通過教師的各種處理方式予以化解，但畢竟費時費力。如果在設計案例教學的模式時就考慮到這一點，通過某種方式讓學生自己將那些明顯偏離主題的觀點加以甄別和刪除，再輔以教師課堂上的保障作用，則既能訓練學生的思辨能力，又能使整個案例教學過程形散而神不散，在有限的教學時間內發揮案例教學的最大功效。

3.案例教學過程中學生的表現應與學生成績掛鉤。在案例教學的模式設計中，只有那些能將每個學生在案例教學過程中的表現與成績掛鉤的，才能最大限度地調動學生參與案例教學過程的積極性，更好地激發學生學習的內驅力，保證案例教學的效果。

鑒于以上要求，結合自身教學實踐的不斷摸索和總結，筆者認為，“案例討論”、“情景模擬案件認定與處理”以及“旁聽審判”是比較可行的能適用本科刑法教學的案例教學模式。案例討論主要由“課前分組討論”、“課中代表發言”、“回答問題”、“教師評議和講解”、“課后小組書面總結”和“教師打分”等環節組成。情景模擬案件認定與處理主要由“課前分組制作視頻”、“課中代表演示并講解視頻”、“回答問題”、“教師評議和講解”、“課后小組書面總結”和“教師打分”等環節組成。旁聽審判則由“課前教師聯系法院”、解”環節中，教師的評議主要針對討論的內容和學生的思維方法進行講評，在肯定優點的同時指出不足；教師的講解則屬于案例教學的拓展，可以針對不同層次學生的需要，就案例所涉及的其他相關法律規定或者理論觀點進行延伸教學。“課后小組書面總結或心得體會”以及“教師打分”環節則將學生在案例教學過程中的表現與平時成績掛鉤，保證案例教學的效果。

（二）案例教學的具體實施。

1.前期準備階段。

（1）收集典型案例。案例是案例教學的前提。是否具備大量典型的案例，在很大程度上決定了案例教學的成功與否。案例的來源，既可以是實踐中常見的、理解和適用法律比較成功的案例，也可以是失敗的案例，關鍵是要具有典型性。案例的典型性主要表現在：①能適應不同層次學生學習刑法的需要。對于認知程度相對較低的學生，案例主要表現為一些探討刑法基本概念和基礎知識的內容，案情相對簡單應是其重要特征；就程度較高的學生而言，案例主要表現為探討理解刑法規定時的常見疑難問題，案情相對復雜則是其重要特征。②有利于訓練和培養學生的刑法思維方法。為了達成培養學生刑法思維方法的最終目標，所選案例應以符合前述刑法思維方法的特點為最佳。尤其是那些一旦思維過程不符合刑法思維方法要求就會導致錯誤結論的案例，對學生刑法思維方法的培養和訓練具有不可估量的作用。③案例內容具有一定的邏輯上的可變性，有利于案例教學的拓展。所謂“邏輯上的可變性”，指的是即便改變案例內容中的某個條件，該案例內容在邏輯上仍然是成立的。這樣一來，案例本身就具有了某種內在張力，可以使教師通過改變案例的條件，引申出其他一系列相關法律或理論問題，有利于案例教學的拓展和延伸。

（2）制作教案和課件。為了更好地完成本科刑法案例教學，教師在進行課程準備時就應制作比較詳盡的教案和課件。刑法案例教學的教案和課件除了應符合相關的一般性要求外，在設置案例拓展部分的相關問題時應注意：首先在形式上，問題的設置不應是簡單的幾個，而應是幾組并組成一個系列，不同組別的問題之間應當形成深淺不同的層次，以適應不同層次學生的教學要求。其次在內容上，既要有能引申出其他相關法律規定或理論觀點的問題，也要有訓練學生刑法思維方法的問題，兩者應有機結合。

2.具體實施階段。

（1）案例討論的具體實施。①將全班學生分為三個小組，每組指定一名負責人，然后將事先準備好的三個內容相關的實際案例同時發給每個小組，要求其在熟悉每個案例情況的同時主要負責其中一個案例。每個小組在課前進行充分的小組討論，并推舉一名學生就本小組負責的案例進行主題發言，別的同學就其他小組負責的案例準備提問。比如，在學習刑法有關正當防衛的規定時，可以將分別屬于“正當防衛”、“防衛過當”和“特殊防衛權”案例交給學生進行準備。②課堂討論時每個小組完成主題發言后，其他小組的同學可就與該案例主題相關的問題進行提問，該小組的成員予以回答。在小組發言及學生間提問回答時，教師負責討論的內容不偏離主題。③學生討論結束后，教師予以評議和講解。教師評議的內容主要為學生對相關刑法知識的理解以及思維方法是否正確。教師講解的內容屬于案例教學的拓展，就事先設置的問題展開其他相關刑法規定或理論觀點的說明。④每個小組課后提交一篇總結，主要闡述對所選案例的理解和認識，并對課堂上提出的主要問題進行書面回答。該總結要求小組集體討論后成文。教師對總結進行打分，分數視為小組全體成員的成績并計入學生的平時成績。

（2）情景模擬案件認定與處理的具體實施。情景模擬案件的認定與處理屬于一種情景教學方式。與案例討論相同，也是首先將全班分為三個小組，并將三個內容相關的實際案例發給各小組，比如在學習刑法有關“故意犯罪過程中的停止形態”的法律規定時，將分別屬于“犯罪預備”、“犯罪未遂”和“犯罪中止”的實際案例交給學生。但與案例討論不同的是，要求每個小組經過討論后，將自己負責的案例由學生自導、自演，拍攝成一個長度不超過10分鐘的短片，并在電腦上將其制作成ppt，然后推舉一名主題講解人在課上就ppt的內容為何符合相關主題的法律規定進行解釋和說明，其他小組學生就該主題進行提問，該小組成員予以回答。其后的進程與案例討論基本相同。與另外兩種案例教學方法相比，這種情景教學方式能更好地激發學生參與教學過程的積極性。

（3）旁聽審判的具體實施。①任課教師事先聯系法院，確定旁聽審判的內容和時間，并根據審判內容，教師擬定旁聽審判的提綱分發給學生。②教師帶領并陪同學生全程參與旁聽。③旁聽結束后組織一次專門討論。討論內容主要為審判過程中涉及的刑法規定以及各訴訟參與人思維方法的理解。討論方式為自由發言，既可以是在“生與生”之間，也可以在“師與生”之間。④討論結束后每個學生撰寫一篇心得體會，就旁聽審判過程中體現出的相關刑法問題或者刑法思維方法闡述自己的見解。教師對心得體會進行打分，分數計入學生平時成績。

注釋：

①曾粵興：《刑法學方法的一般理論》，人民出版社2005年版，第135-136頁。

②曾粵興：《刑法學方法的一般理論》，人民出版社2005年版，第136-143頁。

③王世洲：《刑法方法理論的若干基本問題》，《法學研究》，2005年第5期。

④周光權：《刑法學的西方經驗與中國現實》，《政法論壇》，2006年第2期。

⑤陳航：《刑法思維的屬性研究》，《法商研究》，2007年第6期。

⑥陳興良：《社會危害性理論：進一步的批判性清理》，《中國法學》，2006年第4期。

⑦［德］羅克辛：《德國刑法學總論》第1卷，王世洲譯，法律出版社2005年5月第1版，第245頁。

⑧吳慶麟：《教育心理學》，華東師范大學2003出版，第255頁。

（責任編輯：海群）

D631.15

A

1674-3040（2013）02-0099-05

2012-12-28

葉偉民，浙江警察學院法律系講師。

*本文系2010年度浙江省教育規劃課題之研究成果（課題編號：SCG519）。