資金掮客犯罪的若干思考

□薛松，余晟

（1.浙江省公安廳，浙江杭州 310009）（2.浙江警察學院，浙江杭州 310053）

資金掮客犯罪的若干思考

□薛松1，余晟2

（1.浙江省公安廳，浙江杭州 310009）
（2.浙江警察學院，浙江杭州 310053）

資金掮客大肆套取、低息套取金融機構和民間資金，再進行高利轉貸，主要存在三種表現形式：一是套取信貸資金賺取利差，二是吸納民間資金賺取利差，三是通過外商直接投資賺取利差。對此，提出若干刑事對策：一是修訂完善《放貸人條例》，以附屬刑法形式明確“高利放貸罪”概念和構成要件；二是制定《刑法修正案》，以刑法典形式明確“高利放貸罪”罪狀及法定刑；三是制定出臺司法解釋，先行運用“非法經營罪”兜底條款打擊“高利放貸”行為。

資金掮客；金融；高利轉貸；刑事對策

民間借貸作為正規金融有益和必要的補充，在一定程度上緩解了中小微企業和“三農”的資金困難，增強了社會主義市場經濟運行的自我調整和適應能力，并在一定程度上填補了金融機構不愿涉足或供給不足所形成的資金缺口。但不可忽視的是，近年來一些資金掮客利用中小微企業融資困難以及民間借貸交易隱蔽、法律監管缺位等現狀，通過實施各類經濟犯罪甚至嚴重暴力犯罪牟取高額利差，成為民間借貸市場的灰色食利階層，直接危害了我國金融秩序、市場信心以及社會治安穩定。

一、資金掮客的定義及其主要表現形式

掮客，根據《現代漢語詞典》解釋，是指替人介紹買賣，從中賺取傭金的人。［1］資金掮客，即專門放高利貸者，是重點食利環節，是高利率、高風險的推手。［2］近年來，資金掮客想法設法套取金融機構資金和民間低息資金，再進行高息轉貸，直接造成我國民間借貸市場高利貸化、高風險化。特別是資金掮客往往同涉黑涉惡犯罪緊密聯系，一旦收款受阻則不擇手段逼迫債主，甚至實施暴力討債、非法拘禁等嚴重暴力犯罪。

總結近年來浙江省相關司法實踐，資金掮客危害活動主要存在四種表現形式。一是套取信貸資金賺取利差。資金掮客利用民營企業較難從銀行等金融機構融資的情況，采取各種方式，套取金融機構信貸資金，騙取貸款、票據承兌、金融票證，或利用多張信用卡透支循環套現后高利放貸牟取暴利。在高額利差的驅動下，少數金融機構工作人員也利用工作便利參與其中。為此，中國銀監會近期專門下發了《關于加強銀行承兌匯票業務監管的通知》，要求銀行業金融機構加強銀行承兌匯票業務統一授信管理，科學核定客戶票據業務規模，防止簽發超過企業授信限額的票據，防范各種“倒票”違規行為。二是吸納民間資金賺取利差。資金掮客通過金字塔體系結構以非法集資、非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款等方式向不特定公眾吸納閑散資金后高利放貸，一旦資金鏈斷裂，受損的便是金字塔底端的放貸人。從早期溫州、臺州“抬會”，到引起軒然風波的東陽“吳英案”，都不乏資金掮客參與其中。2012年7 月10日公布的《浙江法院民間借貸審判報告》顯示，2011年，浙江省法院受理的民間借貸案件數量約占全國的15%。2008年至2011年，全省法院受理的民間借貸案件數量和標的額總體呈上升趨勢。［3］三是通過外商直接投資賺取利差。資金掮客緊盯境內外以及人民幣與外幣的高額利差，以外商投資名義，通過提前注資、增資或虛假投資等方式引入境外資金；或以貨物貿易名義，通過“低報進口價格、高報出口價格”方式，變相實現境外資金流入。［4］特別是隨著放貸利益的迅速增長，資金掮客已經出現“職業化”和“團伙化”趨勢，為追討債務不惜實施暴力手段，衍生出故意傷害、非法拘禁、尋釁滋事等暴力犯罪活動，嚴重破壞了金融秩序、市場信心和治安穩定。

二、對資金掮客定罪的幾種情況

資金掮客的上述行為具有較大的社會危害性，因此，我國現有刑法體系已經將其中絕大部分行為規定為犯罪。目前，我國理論界和實務界認識比較統一的資金掮客經濟犯罪有5個。一是擅自設立金融機構罪。針對資金掮客未經國家有關主管部門批準，擅自設立銀行等金融機構（包括信用社、信托投資公司、財務公司、融資租賃公司、典當行等資金掮客常用形式），或者設立未冠以類似名稱的機構，但實際上從事或者變相從事吸存、放貸等金融業務活動的行為，可以根據《刑法》第174條規定的“擅自設立金融機構罪”予以打擊。二是高利轉貸罪。針對資金掮客不符合貸款條件的前提下，以虛假的貸款理由或者貸款條件，套取銀行等金融機構信貸資金，并以高于銀行等金融機構貸款同期利率轉貸他人，只要符合最高檢、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第23條規定，就可以根據《刑法》第175條規定予以打擊。［5］三是騙取貸款、票據承兌、金融票證罪。針對資金掮客以欺騙的手段獲取金融機構的貸款、票據承兌、信用證、保函等方式籌集放貸資金的行為，只要達到相關司法解釋確定的起刑點，就可以根據《刑法修正案（六）》第10條規定予以打擊。四是非法吸收公眾存款罪。針對資金掮客未經國家主管部門批準，以承諾定期還本付息方式，向社會不特定對象籌集放貸資金的行為，且符合相關司法解釋規定的起刑點的，可以根據《刑法》第176條規定的“非法吸收公眾存款罪”定罪處罰。五是非法經營罪。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，對于資金掮客違反國家規定，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式，使用銷售點終端機具（POS機）刷卡套現并轉貸獲利的，可以按照《刑法》第225條規定的“非法經營罪”予以定罪處罰。

綜上所述，我國現行刑法體系基本能覆蓋資金掮客籌集放貸資金所涉經濟犯罪及其追討債務中衍生的傳統暴力犯罪。但對于高利放貸行為本身缺乏必要懲治手段，很難有效打擊資金掮客利用自有資金、境外資金以及向特定對象募集的資金進行高利放貸行為。我們可以清楚地看到，高利放貸行為正是衍生或誘發前述犯罪行為的根本利益驅動。高利放貸行為不僅僅影響用貸企業正常生產經營活動，還嚴重破壞金融管理秩序甚至威脅國家金融安全，事實上，歷次世界金融危機包括3年前的美國次貸危機中，過高利率都是幕后重要推手。特別是在當前我國實體經濟已經步入微利時代的情況下，高利放貸行為盡管在表面上暫時解決了中小微企業融資困難，卻在事實上造成了企業過重的融資負擔，嚴重阻礙市場主體轉型升級和市場經濟健康持續穩定發展。正如馬克思在《資本論》中曾指出的：“高利貸不改變生產方式，而是像寄生蟲那樣緊緊地吸在它身上，使它虛弱不堪。高利貸吮吸著它的脂膏，使它精疲力竭，并迫使再生產在每況愈下的條件下進行。”［6］因此，制定完善懲治資金掮客高利放貸行為的相關法律已經成為當前法學界和實務界的迫切任務。

三、資金掮客犯罪的刑事對策

目前，我國金融犯罪立法實際采用刑法典與附屬刑法規定結合的立法模式。即根據金融犯罪法定犯的要求，由有關金融法律法規對金融犯罪作出相應的規定，并提出“構成犯罪的，依法追究刑事責任”；根據刑法刑事責任統一性的要求，由刑法典具體規定金融犯罪的罪狀和法定刑。［7］這種立法模式兼顧了刑法體系的統一性和協調性，制定完善資金掮客高利放貸行為的刑事政策，也應當遵循這一模式。

（一）修訂完善《放貸人條例》，以附屬刑法形式明確“高利放貸罪”概念和構成要件。近年來，我國相關主管部門一直致力于推動民間借貸市場的陽光化立法，引導和規范民間融資有序發展。2008年11月，由中國人民銀行（以下簡稱央行）起草并提交國務院法制辦的《放貸人條例》，即是一次重大的金融突破。［8］一旦全國人大審議通過《放貸人條例》，不僅有助于完善小額貸款的法律環境，還有助于打破我國長期以來商業銀行等正規金融機構壟斷市場的格局，促進金融市場的多層次發展。但我們也遺憾地發現，盡管央行在擬制《放貸人條例》的過程中一直將我國香港地區《放債人條例》作為重要參閱資料，卻沒有參照《放債人條例》嚴格設定的高利放貸界限，并明確超出相應界限應當承擔的刑事責任。作為民間金融高度活躍的香港，長期存在依靠高利放貸牟取暴利的資金掮客，對金融秩序和社會治安造成極大負面影響。為此，香港《放債人條例》第24條明確規定，收取年息60%以上的實際利率即屬犯罪行為，任何人犯本條所訂罪行，（a）一經循簡易程序定罪，可處罰款港幣50萬元及監禁2年；（b）一經循公訴程序定罪，可處罰款港幣500萬元及監禁10年（由1994年第82號第33條修訂）。特別是比較1994年前的文本，修訂后的條款大幅提高最高懲罰限度，由最高“監禁兩年和罰款10萬元”增至最高“監禁10年和罰款500萬元”。［9］這也充分體現了香港立法當局對高利放貸危害性的認識不斷加深。因此，筆者建議國家相關部門組織力量專門調研論證我國正常民間借貸利率區間，并在《放貸人條例》中列出專門條款明確高利放貸入罪利率上限，并規定“違反本條例規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，以附屬刑法形式明確“高利放貸罪”概念和構成要件。

（二）適時制定《刑法修正案》，以刑法典形式明確“高利放貸罪”罪狀及法定刑。我國現行刑法體系將刑法典作為規定金融犯罪的基本立法模式，由刑法典統一規定包括金融犯罪在內的各種犯罪的罪狀和法定刑，為維護我國刑法體系統一性和協調性，應當在附屬刑法形式明確高利放貸行為入罪的基礎上，適時研究出臺相應的《刑法修正案》，進一步明確“高利放貸罪”的罪狀及法定刑。從域外立法經驗來看，由刑法典統一規定金融犯罪的罪狀和法定刑是金融成熟國家和地區的立法選擇。意大利《刑法典》第644條規定，除第643條規定的情況外，以任何形式要求他人向自己或其他人給付或者許諾給付高利貸性質的利息或其他好處，作為對錢款或其他利益借貸報償的，處2年至10年有期徒刑和5000至30000歐元罰金。丹麥《刑法典》第282條規定，利用他人嚴重經濟和身體方面之困難、無知、無責任能力或者對行為人之依賴情狀，以圖在合同中得到或規定適當回報之外給付、無正當理由給付的，構成高利貸罪，從重處以不超過六年之監禁。瑞典《刑法典》在“詐欺和其他不誠實罪”章第5條規定，依據合同或其他法律交易，意圖獲取與對價明顯不成比例或不給付對價的利益，利用他人困境、愚鈍、思慮不周或對行為人的依賴的，以高利剝削罪處罰金或2年以下監禁。芬蘭《刑法典》第36章“欺詐與其他不誠實行為”第6條規定，凡利用他人在合同或其他交易中造成的財務上的或其他方面的困境，依賴地位、缺乏了解和無知，而為本人或其他人取得或要求完全與酬勞不成比例的經濟利益的，以高利貸罪論處。［10］我國臺灣地區《刑法》第344條也規定，乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本不相當之重利者，構成重利罪。而早在1990年，我國大陸刑法學者就明確設計了相應的罪行規范。［11］據此，建議在《放貸人條例》等金融法律法規明確“高利放貸罪”概念和構成要件的基礎上，對現行《刑法》第三章第四節“破壞金融管理秩序罪”中增設“高利放貸罪”，具體法條擬制為：“違反國家規定，以牟利為目的高利放貸的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者可以單處罰金；情節嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處或者可以單處罰金。”

（三）制定出臺司法解釋，先行運用“非法經營罪”兜底條款打擊“高利放貸”行為。社會發展的無限性與成文法的局限性以及立法者指揮的有限性之間始終存在沖突，特別是針對發展迅猛的金融犯罪活動，各國刑法廣泛使用“兜底條款”強化法益保護。我國現行《刑法》第225條第四款規定非法經營罪包括“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，雖然刑法界對這一兜底條款的存改廢存在不同意見，但鑒于我國仍處在經濟轉型期，隨著經濟形勢的變化，國家對經營活動的管理政策和具體措施也會隨之不斷調整，而刑法和附屬刑法相對穩定，且制定更改存在一定滯后性，故有必要通過司法解釋盡早填補相關法律空白。1997年《刑法》頒布實施以來，我國先后出臺了《最高人民法院關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體運用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院、最高人民檢察院和公安部關于依法開展打擊淫穢色情網站專項行動有關工作的通知》以及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等八項司法解釋，明確相關危害行為達到一定情節后適用非法經營罪，產生了較好的法律效果和社會效果。事實上，不少地區政法機關已經按非法經營罪論處高利放貸行為，并獲得最高司法機關的認可。這一判例始于最高人民法院就武漢市公安局偵辦涂漢江發放高利貸案給公安部經偵局的復函，復函根據國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第22條的規定，“設立非法金融機構或者從事非法金融業務活動，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，因而認定高利放貸行為屬于《中華人民共和國刑法》第225條第（四）項所列的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。［12］但最高司法機關至今沒有明示高利放貸行為構成非法經營罪的具體罪狀，給運用非法經營罪懲治高利放貸行為造成了一定困難。因此，筆者建議最高司法機關盡快制定出臺相關司法解釋，明確“設立非法金融機構或者從事非法金融業務活動”達到何種程度構成非法經營罪。

［1］中國社科院語言研究所詞典編輯室.現代漢語詞典［M］.北京：商務印書館，2000.

［2］方列.遠離資金掮客以免受騙［N］.新華每日電訊，2011.10.10.

［3］袁定波、陳東升.浙江民間借貸受案量占全國15%［N］.法制日報，2012.7.12.

［4］范薇、祖國偉、趙偉.對流入中國市場境外資金的初步研究［J］.經濟縱橫，2008（5）.

［5］劉憲權.金融犯罪刑法學專論［M］.北京：北京大學出版社，2010.

［6］馬克思.資本論第3卷［M］.北京：人民出版社，2004.

［7］劉憲權.金融犯罪刑法學專論［M］.北京：北京大學出版社，2010.

［8］李有星、羅栩.論《放貸人條例》制定的難點及其解決［J］.政治與法律，2011.

［9］岳彩申.民間借貸規制的重點及立法建議［J］.中國法學，2011（5）.

［10］龔振軍.民間高利貸入罪的合理性及路徑探討［J］.政治與法律，2012（5）.

［11］陳興良.論發放高利貸罪及其刑事責任［J］.政法學刊，1990（2）.

［12］劉偉.論民間高利貸的司法犯罪化的不合理性［J］.法學，2011（9）.

（責任編輯：榮華）

D917

A

1674-3040（2013）02-0054-04

2012-11-26

薛松，浙江省公安廳辦公室副主任科員；余晟，浙江警察學院辦公室科員。