民營企業需要怎樣的法律保護？

葉竹盛

近日，北京師范大學和西北政法大學的研究人員分別發布了上一年度企業家犯罪的案例報告。報告顯示，民營企業家犯罪的數量和規模都有所提高。僅經媒體報道的案例中，民企犯罪金額就已超過1萬億元，達到湖北省去年生產總值的一半。民營企業已經成了中國經濟發展中的重要力量，但為什么相當時間內處于犯罪的多發期？應當如何應對這種局面？

最直覺的答案便回到已經討論了多年的“企業原罪說”，認為應當赦免或者寬待犯罪的企業及其管理者。在北京師范大學報告的發布會上，該校刑事科學研究院常務副院長盧建平教授提出：“在我國現階段，民營企業仍然處在一個發育期。我們應該借鑒學習我國《刑法》當中對于未成年人犯罪的刑事政策，就是教育為主，懲罰為輔，教育改造挽救為主。對于民營企業的犯罪，總體政策相對要寬松，以扶持為主，應該堅持謙抑原則。”

這與湖北省委提出的針對民營企業“護幼容錯不赦罪”的原則相呼應。湖北省麻城市公安局在2012年工作總結中說，依循這一原則，“對企業和企業家在生產經營活動中犯罪情節輕微的，依法從輕、減輕或免予處罰，對犯罪情節嚴重的，依法打擊”。“護幼容錯不赦罪”在今年湖北省的“兩會”上引起了代表熱議，在民營企業家中引發了共鳴，不少人認為對于成長中尚弱小的民營企業，“理應備加呵護”。

民營企業的刑事政策

然而，盧建平提出的借鑒未成年犯罪的刑事政策扶持民營企業的說法，在另外一些學者和律師眼中，卻并不符合刑法的原理。經常代理企業家犯罪案件的楊學林律師告訴《南風窗》記者，“這種比喻是不對的，企業發展不成熟和刑法上保護未成年的理念出發點是不一樣的。制定這樣的立法保護企業家肯定通不過，是天真的想法。”華南理工大學刑法學教授徐松林解釋說，“刑法上寬待未成年人等特殊群體，主要是考慮到他們在認識和辨認能力上的不足，對由成年人經營的民營企業做類比并不妥當。”

與呼吁寬待企業家的聲音相反的是，中國的刑事政策實際上要求從嚴懲處一些特定的企業犯罪。比如2010年最高院發布的《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》，在中國頻發食品藥品安全事故的現實下，最高院要求從嚴懲處相關企業犯罪的政策實際上更能代表民眾的心聲。

當然，民營企業犯罪的時代背景比較復雜，對于部分犯罪的從嚴處置并不能代表整體的刑事政策。2009年，受到金融危機的影響，珠三角一些外向型企業的經營遭受困難，廣東省檢察院出臺了促進企業發展的 “10條意見”規定，“查辦企業經營管理者和關鍵崗位工作人員的職務犯罪案件，檢察機關要及時與主管部門或企業領導溝通，慎重選擇辦案時機，犯罪情節輕微的，酌情暫緩辦理”。此外還發布了受理企業舉報線索時，“不準隨意凍結企業賬號”等“六不準”。

這個政策在當時也引起了熱議。西南政法大學教授茍鵬撰文分析稱，這一政策容易出現“企業犯罪成本下降、收益上升的后果”，且不利于法制統一。但是中國中小企業副會長周德文歡迎這一政策，他分析稱，“同樣兩個企業，都有偷稅漏稅的行為，一個追究被拘，銀行要查封凍結其賬戶，債主們緊跟其上，這個企業可能就被‘搞死了。另一個政府對其采取較為寬松的政策，讓你把稅收補齊并處以罰款，主管仍在外面主持工作，就會對企業、對債權人形成一種信心”。

徐松林告訴《南風窗》記者，刑事政策在堅持刑法不動搖的前提下，可以指導刑事司法的把握度，因為刑法條文上本身就規定了一定的幅度，而且也可以采用松緊不同的解釋。楊學林認為，不隨意使用逮捕羈押等強制措施應該是大的發展方向，不僅應該適用于企業家，而且對所有人都應該一樣。最高院的刑事政策文件也規定，在一定條件下，“一般可不采取羈押措施”和“一般可不決定逮捕被告人”。

“不赦罪”還是“不設罪”？

頗有意味的是，關于湖北省提出的“護幼容錯不赦罪”的原則，大概是出于筆誤，不少媒體報道上變成了“護幼容錯不設罪”。一字之差，相去甚遠，但是這也顯示“不設罪”一說的確有一定的支持度。當然，大概沒有人會支持對企業家群體的所有罪責都一律赦免，但是考慮到中國民營企業發展環境的特殊性，不少人同情理解一些特定類型的企業犯罪。

陳有西最近撰文稱，“中國法律有消滅民營企業的基因”。他分析，中國《刑法》中約1/4的罪名都與市場經濟秩序相關，罪名之多，因此“如果我是一名公安局長，任何一個企業家，只要經營了5到10年，每個人列上5個罪名，量刑上搞到死刑，一點問題沒有”。

徐松林認為陳有西的說法雖然略顯夸張，但的確說出了一定的道理，中國《刑法》并沒有平等保護民營經濟，“有些罪名，例如擅自設立金融機構罪、非法吸收公眾存款罪、非法經營罪等，基本上就是專門針對私營經濟的”。其中非法吸收公眾存款罪正是北京師范大學報告中2012年民營企業家犯罪最集中的罪名。中國現行《刑法》是在1979年《刑法》的基礎上經過多次修訂而成。徐松林認為，沒有平等保護的根源就在于，《刑法》中仍然存在“計劃經濟思想存余”。

西北政法大學刑事法律研究中心特邀研究員王榮利是《2012年度中國企業家犯罪案例報告》的撰寫人，他告訴《南風窗》記者，造成企業家犯罪劇增的一個制度背景是，現行法律制度比較混亂，“在法律約束下，企業家很多事情做不成，只能走違法的路子”。王榮利打了個比喻，就像一條路，本來只能劃4車道，我們的法律卻劃出了5個車道，開車的人肯定要違法。根據統計，2012年度，發生在融資領域的民營企業犯罪高達36.4%。王榮利分析，這主要歸咎于中國不合理的金融政策。一方面，銀行利息和高利貸的利差太大，導致民眾爭相借錢給進行集資的企業；另一方面，民營企業很難從銀行貸款，只能轉向民間融資。

在福建開辦企業的王先生告訴《南風窗》記者，現在不探討制度清不清明，卻探討企業家犯不犯罪，這是本末倒置了，“政府是建立條條框框的人，你自己沒有搞好，你的系統有漏洞，卻來瞄準下面的人，這個沒有道理”。

寬容企業還是限制官員？

在福建和廣東等地經商的多位私營企業主告訴《南風窗》記者，他們的共同感受是，“在中國可以不違法、不違規而做生意的企業很難活”。一位李姓企業主甚至直截了當地說，“中國基本上就沒有干凈的企業”。

當《南風窗》記者問李先生，您是否認同企業家“原罪”應該赦免時，他幾乎毫不猶豫就回答說“沒有必要”。不過他很快又說，要區分情況，“像稅務問題，有些是為了生存，而不是為了暴利，這些不算‘原罪”。李先生對于那些為了圖取暴利，動用“關系”或是無限度集資的做法非常憤怒，“其實大部分像我這樣安守本分的商人就是想賺點小康錢，他們一些人原始資本的積累過于不正常，蒙人、動機不純。如果他們不受傷，就會有其他人受傷”。對于這些群體，李先生說，如果赦免他們，那就是既利用國家賺錢，又利用國家來保護他們，說不過去。

王先生告訴《南風窗》記者，“我們不需要寬待，把那些當官的管好更重要。”王先生說，他和他的朋友們有時候并不是想主動行賄，而是被逼無奈，“你不給錢他們就不辦事啊，三天兩頭來找麻煩，說實話，要真查，誰能沒有個什么問題”？法律制度上的問題將眾多民營企業放在了不利的位置，“經不起查”的心理之下，萌生了巨大的選擇性執法空間。李先生說，現在的情況下，在政府面前，沒有哪個普通商人不是懷著卑微的心態，“不主動給錢，他們自然會找上門來”。

湖南省省委書記周強2012年底曾在湖南省經濟工作會議上痛斥，“有些部門、有些干部過去是要有好處才辦事，現在就是拿了好處也不辦事，喝完了酒，吃完了飯，泡完了腳，屁股一拍就走人，什么事也不辦，什么問題也不幫企業解決！”官員敢于“拿錢不辦事”也許正是利用了企業主們“經不起查”的惶恐心態。

李先生說：“真正敢放肆的商人都已經是官商勾結了。他們的背后是權力，不是普通的商人。”根據北京師范大學的報告，2012年度企業家犯罪最集中的三個領域分別是：能源與礦產、金融投資和房地產或建筑行業，這些也正是與公權力聯系最為緊密的行業。2012年原鐵道部部長劉志軍落馬，隨后鐵道部多名官員也落網，并牽扯出諸多企業。這一窩案集中反映了現實中扭曲的政商生態。

對這種現象，徐松林分析說，“公權力已經占據了優勢資源，企業家拿不到，所以要去行賄。如果所有經濟成分都能夠公平對待，社會有一個公平競爭的環境，企業家也就不需要行賄了。”要真正創造合理的經商環境，政府和官員的逐利角色都應該受到抑制，真正成為市場的規制者，而不是掠奪者，這或許是比談論寬待民營企業更為本質的問題。

十八大報告中提到，“毫不動搖鼓勵、支持、引導非公有制經濟發展，保證各種所有制經濟依法平等使用生產要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護。”在同等法律保護的情況下，是否寬待民營企業家犯罪的話題也就不成為話題了，正如楊學林所說，“對企業家最大的寬待就是依法辦案”。