見死不救旁觀者是否構成犯罪及救助義務探析

內容摘要：近年來，有關見死不救的話題頻頻見諸于報端，社會大眾在對此進行口誅筆伐的同時，都紛紛呼吁將旁觀者見死不救的行為納入刑法范疇進行規制。民意洶洶，言之鑿鑿，似乎難以阻擋。但是，亦有人對此提出質疑，認為道德義務與法律義務畢竟有著本質的區別，道德義務要成為不作為犯罪的義務來源法理根據不足，社會效果也難保證。本文以一起“出租車司機棄置傷者以致死亡案”為切入點，在詳細分析出租車司機應否承擔刑事責任的同時，從“形式義務說”及所謂“實質義務說”的角度進一步探討旁觀者是否具有刑法意義上的救助義務，以及就旁觀者見死不救的行為是否入罪等相關問題進行理論性的分析研究。

關鍵詞：見死不救 作為義務 不作為犯罪 一般救助義務 刑法規制

一、案情介紹

2009年11月20日夜晚11點左右，出租車司機張某駕車行至某市謝家村村口時，遇一中年男子王某的揚招，張某隨即停車載客。王某便將一已大出血的受傷老人抱上出租車后座。上車后王某告訴張某自己不小心騎摩托車撞傷了老人，要求張某將老人驅車送往市中心醫院進行搶救。當車行至市郊結合地帶一偏僻轉彎處時，王某要求張某停車讓其到路旁“方便一下”。張某剛一停車，王某隨即下車消失在黑夜之中。張某一看情況不對勁，便將車開到一旁，趁夜深無人之際，將受傷老人丟棄路旁后徑自駕車離開。第二天早上，路過的百姓發現老人尸體后及時撥打了報警電話。經過法醫鑒定，受傷老人系失血過多而休克死亡。本案后經偵查后案發。

二、意見分歧及案件爭議焦點

本案中，摩托車車主王某將老人撞成重傷后，非但沒有及時將受傷老人送往醫院救治，反而將老人丟棄于出租車內，抱著僥幸心理希望出租車司機張某能夠伸出援助之手。而司機張某出于私心怕惹麻煩，將傷者棄置于路旁也未給予及時救助，受傷老人最終因得不到及時救助而失血致死。誰是導致傷者死亡的真正兇手，誰應該對傷者的死亡承擔責任？司法實踐與學界理論意見不一。不過，就肇事者王某構成犯罪而言，論者基本無異議。肇事者王某違反交通運輸管理法規，深夜駕駛無牌證摩托車將老人撞成重傷，在負事故主要責任的情況下，為逃避法律追究，將重傷老人棄置于出租車內逃逸，其行為已經構成犯罪。根據《中華人民共和國刑法》第133條以及最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條、第3條的規定，摩托車車主王某構成交通肇事罪并具有逃逸情節，應當毫無疑問。本案爭議的焦點是出租車司機張某的行為在刑法上如何評價、其行為是否構成犯罪及其根據何在的問題。

司法實踐中和刑法理論上對于張某是否應當承擔刑事責任的問題形成截然對立的兩種觀點，一種觀點認為張某已經構成間接故意的不作為殺人罪，另一種觀點則認為張某根本不構成犯罪。

（一）認為已經構成間接故意不作為殺人罪的理由

目前就我國刑法學界的通說而言，所謂不作為犯，就是指行為人負有實施某種積極行為的特定義務，并且能夠履行而不履行該種義務，因而構成犯罪的情況。因此，有學者根據該概念給不作為的故意殺人罪下了這么一個定義：“所謂不作為的故意殺人罪，是指行為人負有阻止被害人死亡結果發生的義務，客觀上能夠履行這種義務而故意不履行，結果造成被害人死亡的情況。” 〔1 〕由該定義可知，本罪與故意殺人罪在構成要件方面的區別僅在于客觀要件方面，要構成本罪必須具備如下三個要素：第一，構成本罪的前提必須是行為人在法律上存在阻止被害人死亡結果發生的特定義務；第二，行為人在主觀上具有阻止被害人發生死亡結果的能力；第三，行為人在客觀上沒有履行該義務從而導致了被害人發生了死亡的結果。主張出租車司機張某已經構成間接故意不作為殺人罪的觀點認為，張某不僅符合間接故意殺人罪的一般要件，同時也具備應當作為的義務和能夠履行的能力。

首先，張某具有救助老人的義務。不過，對于張某具有作為義務的來源又有不同意見：

1.張某的作為義務來源于民法上的合同行為。從肇事者王某將重傷老人抱上出租車那刻起，客運合同就已經形成，張某與王某及老人之間已經形成了客運合同關系。基于承運人與乘客之間訂立了客運合同的法律行為，出租車司機張某有責任保護運輸過程中乘客的生命及財產安全，由此張某存在救助乘客的特定義務。此外，根據《合同法》第301條的規定：“承運人在運輸過程中，應當盡力救助患有疾病、分娩、遇險的旅客。”因此，張某的救助義務既來源于與乘客訂立客運合同的法律行為，亦來源于法律的明文規定，張某中途拋棄乘客的行為違反了上述的法律義務。因此，張某必須對其棄置老人致其死亡的行為承擔刑事責任，即張某構成間接故意的不作為殺人罪。

2.張某的作為義務來源于對特定領域的支配。主張該觀點的學者從德日刑法學理論中“實質的義務說”角度出發，認為只要行為人對某一領域具有獨立的支配性，那么他對發生于該領域內的危險就負有阻止義務。根據該學者的說法，本案“雖不同于司機主動將受傷者搬入車內的情形，但在肇事者下車后，受傷者仍存在于司機獨立支配的領域內，司機因此具有救助義務”。〔2 〕換句話說，對于出租車司機張某而言，在肇事者王某將傷者遺棄在出租車內后，因張某對自己的汽車具有獨立的支配權，于是其對于存在其汽車范圍內的傷者具有救助義務，張某將傷者從車內棄至路旁不予救助自行駕車離開的行為，顯然違反了其應該履行的救助義務，因此應當成立不作為的故意殺人罪。

3.張某的作為義務來源于在特殊場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務。主張該觀點的學者認為，應當從不作為行為人所起的社會作用及所處的社會環境來研究作為義務的實質內容。他們主張，特定義務應該包含道德或者道義上的義務。日本刑法學家牧野英一指出：“違反義務不應僅僅局限于違反義務這一點上，還有違反與其結果相對的有關系的公序良俗的行為也可以不作為的形式犯之。不作為在違反義務這一點上，便可認為是違反公序良俗。即使依據法令的各條款的解釋，仍不能判定作為義務的時候，應根據法律全體精神乃至事物的性質來把握。” 〔3 〕我國刑法學界也有學者持類似觀點，認為在特殊場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務也可以成為作為義務的發生根據。該學者認為：“在一般場合下，刑法所保護的社會關系處于危險狀態，只要不是在場的人的行為所引起的，刑法便不要求他履行排除和采取措施避免危險的義務；但是在特定的場合、關系和條件下，刑法則要求其履行這種義務，在不損害自己較大利益且有能力履行的基礎上，他不履行這種義務造成嚴重后果的，也應認為是犯罪的不作為。” 〔4 〕結合本案，在當時的情形下，被害人情況十分危急，必須立即送往醫院救治才有可能挽救其生命，而且對于出租車司機張某而言，他明知被害人生命危在旦夕，并且對其而言要救助被害人可謂輕而易舉，并不會給其帶來生命或財產危險。此時此刻，張某是存在救助義務的，其應該發揮中華民族見義勇為的傳統美德將被害人送往醫院救治。

其次，張某在主觀上具有救助老人的能力和在客觀上具備救助老人的條件。本案中，張某完全有救助重傷老人的能力和條件，而且并不會給其人身或財產安全帶來什么危險。他既可以繼續將老人送往醫院搶救，也可以撥打110或120，還可以呼叫出租車調度中心說明情況，不管他采用何種方式，受傷老人都不至于因失血過多而休克死亡。而且以上幾種方式對于張某來說可謂舉手之勞，但是張某寧愿眼睜睜看著老人死去也不愿伸出援助之手，人性自私至此，不得不讓人喟嘆社會道德的滑坡和人類良知的泯滅！對此若不以犯罪論處，恐貽害無窮。

最后，張某既有救助傷者的義務，又有救助傷者的能力和條件，其應救助也能救助而卻不救助，放任不管聽任受傷老人死亡結果的發生。因此，張某已經構成間接故意不作為的殺人罪。

（二）認為不構成間接故意不作為殺人罪之理由

這一種觀點與前一觀點恰恰相反，認為張某根本不具有救助傷者的義務。首先，張某不具有因合同行為而引起的救助義務。理由是：出租車司機張某是與肇事者王某簽訂客運合同的。肇事者王某在與張某訂立客運合同時，作為傷者的老人僅僅是這一運輸合同的標的。王某中途下車逃逸，致使合同喪失了對待給付的可能，出租車司機張某因此獲得了解除合同的權利。根據《合同法》第97條的規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀。”由于此合同屬于一時性合同，該合同一旦解除，則合同關系可以溯及既往全部終止，合同如同自始未能成立一樣，當事人張某完全可以根據自己的意志決定是否恢復原狀。張某將傷者棄置路旁的行為，是在肇事者對待給付不能的情況下解除合同恢復原狀，屬于保障自己權益的行為。合同解除后，張某與傷者之間不存在任何權利義務關系，當然不負有救助傷者的義務，因此張某不可能構成犯罪。

其次，張某既無來源于對特定領域支配性的作為義務，也無來源于公共秩序和社會公德要求履行的特定義務。就目前而言，在不作為犯罪作為義務來源的理論研究中，“形式的四義務來源說”已成為我國刑法理論中的通說。盡管在我國刑法學界有張明楷教授主張的“實質的法義務說”及馬克昌教授主張的“五義務來源說”對于研究不作為犯罪理論具有一定的學理價值，但既未得到學界的深度認可，而且也存在諸多可以證偽之處，尚待進一步探討。即使根據目前已成通論的“形式的四義務來源說”，出租車司機張某也無救助傷者的義務，其行為在本質上至多屬于見死不救，當目前刑法條文中尚無“見死不救罪”的規范存在時，張某的行為就很難構成犯罪。

最后，負有特定的法律義務是構成不作為犯罪的前提。由于本案中張某并不具有救助的法律義務，因此不管其主觀上有無救助的能力和客觀上有無救助的條件，也不管其心理活動是否具有故意還是過失的內容，張某都不可能構成不作為犯罪。

三、形式的義務說和所謂的“實質的義務說”的分析與剖析

上述兩種截然不同的觀點，各自都有其支撐的理論依據，但是分歧也非常明顯。在筆者看來，在判定張某是否有罪及構成何罪之前，本案的關鍵之處在于確認張某是否具有法律上的救助義務。為此，筆者將從形式的義務說和所謂的“實質的義務說”兩個方面分析張某是否存在對傷者的救助義務。

（一）“形式的義務說”的解讀與評述

如上文所述，所謂不作為犯，就是行為人在負有特定義務的情況下，應為能為而不為，導致危害結果的發生從而構成犯罪的情形。由于違反特定義務是構成不作為犯罪的首要條件，因此，關鍵之處在于確定此種特定義務的范疇。根據我國刑法學基本理論，不作為犯罪作為義務來源以“形式的四義務來源說”占主流地位，具體如下：（1）法律明文規定的義務；（2）業務上和職務上要求履行的義務；（3）法律行為引起的義務；（4）先行行為引起的義務。〔5 〕如果行為人不履行上述四種情形中的任一情形所產生的義務，致使危害結果的發生，那么，行為人就有可能構成不作為犯罪。主張張某構成不作為犯罪的學者就是從該理論出發，認為出租車司機張某與肇事者王某及傷者之間存在客運合同關系，出租車司機既有源于合同行為引起的保護乘客人身和財產安全的義務，也有在運輸過程中救助患有疾病、分娩、遇險旅客的法律明文規定的義務。因此，張某不救助被害老人的行為構成間接故意的不作為殺人罪。但是，這一救助義務存在的前提是客運合同必須合法有效，客運合同一旦失效，雙方當事人之間的權利義務關系則歸于消滅，出租車司機的救助義務也就失去了法律依據，其不予救助傷者的行為就相當于旁觀者見死不救的行為，人們只能對其進行道德上的譴責，而不能對其進行法律上的非難。

當我們從“形式的義務說”角度分析張某是否具有救助傷者的法律義務之前，首先要分析出租車司機張某與肇事者王某之間涉及傷者的客運合同是否有效？筆者認為，張某與肇事者王某的客運合同是無效的，理由是：首先，該客運合同的訂立主體是肇事司機王某和出租車司機張某，是王、張兩人雙方意思自由的產物，從而形成運輸法律關系，而張某和傷者之間不存在也不成立所謂的合同關系。因為，此時的傷者由肇事者抱上出租車，已陷入昏迷狀態，并無意思表示能力也無意思表示的行為表現，無法與出租車司機訂立合同。因此在本案中，傷者僅僅是客運合同的標的物，是運輸合同的客體。

其次，肇事者王某中途下車逃逸的行為導致合同履行不能，合同另一方當事人張某隨即獲得解除合同的權利。從合同性質方面來講，該合同屬于雙方有償合同，其履行是有先后順序的，出租車司機首先應該將乘客送達目的地，然后再根據計程表顯示的里程向乘客收取相應的費用。然而，肇事司機中途下車逃逸，使得合同的履行失去了對待給付的可能。《中華人民共和國合同法》第94條第2項的規定：“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務，對方當事人取得法定解除權。”肇事者王某一下車隨即消失在夜幕之中，其行為屬于該規定中“以自己的行為表明不履行主要債務”的情形。所謂當事人以自己的行為表明不履行主要債務，是指在履行期限截止前，當事人存在有經營狀況嚴重惡化、轉移財產、抽逃資金以逃避債務履行、喪失商業信譽以及有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形等，足以表明其不愿意履行或者沒有能力履行合同的主要給付義務。本案中，肇事者王某的行為就屬于其中“有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形”。王某為了逃避交通肇事后救助傷者的義務而謊稱下車“方便一下”，結果逃之夭夭，一去不復返，將傷者遺棄在出租車內，企圖將救助傷者的義務轉嫁給出租車司機張某，其行為足以表明其不愿意履行合同的主要給付義務，出租車司機張某因此也喪失了獲得對價的機會，因此其也擁有了解除合同的權利。

最后，合同解除之后，根據《合同法》第97條的規定：“尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”結合本案具體情況而言，從合同性質方面來講，該客運合同屬于非繼續性合同，即一時性合同，根據這一合同的性質，當該合同解除時當事人就可以提出恢復原狀的請求。而恢復原狀使合同解除有溯及力的效果，因此該合同一旦解除，則合同關系溯及既往地全面終止。既然合同自始就未成立有效，當事人張某完全可以根據自己的意志決定是否恢復原狀。張某將傷者棄置路旁的行為，是在肇事者對待給付不能的情況下解除合同恢復原狀的一種行為表現，盡管其內容的不道德因素可以另當別論，但畢竟屬于保障自己合法權益的行為。

進一步而言，根據《合同法》的相關規定，合同終止后，合同關系即在法律上當然消滅。本案中，客運合同一旦解除，出租車司機張某與肇事者王某之間的合同關系即歸于消滅，兩者之間因為合同而帶來的權利義務關系亦隨之終止，張某無須繼續承擔之前因合同行為帶來的救助義務，其棄置老人的行為人們可以對其進行道義上的譴責，但不能對其進行法律上的苛責和非難。另外，《合同法》第301條的規定僅限于旅客在運輸過程中發生疾病、分娩、遇險等情況，并不包括旅客上車之前就已經受傷或遇險的情形，承運人對上車前就已經受傷的乘客無須承擔救助義務。否則，任何肇事者只要將傷者棄置的公共交通工具上，進而將應由自己承擔的救助義務轉嫁給承運人，造成承運人不予救助就構成不作為犯罪的狀態。試問，還有誰愿意從事承運人的職業，還有誰看見傷者會停車承載？這種道德高標是一般社會成員無法擔當和承受的，這不僅會使真正的犯罪分子逍遙法外，而且還有違于刑法設定犯罪的一般性原理。因為此時行為人是否構成犯罪，并不在于其主觀上是否具有犯罪的故意或者過失，而在于其是否碰上一個倒霉的“機遇”，這也更有違于社會的常情、常理和公平、正義的基本要義。

在這里筆者還想作進一步延伸性的可能帶有理論爭論的論述，筆者認為形式的義務來源也就是法定的義務來源，一個人只有違反了法定的義務，才能讓其承擔法律的責任。念由心生，心隨境轉。但在承擔法律責任方面，這種“心與境”的認定必須與法律的規定相吻合才具有法律的意義。其實目前刑法理論所倡導的“形式義務四來源說”不過都是法律義務的具體表現形式：（1）法律明文規定的義務已在不言自明之中；（2）業務上和職務上要求履行的義務實際上就是行政管理法律規定的義務；（3）法律行為引起的義務本身也是法律規定有一定權利而產生的相輔相成的責任要求；（4）先行行為引起的義務在民事法律上同樣有著明確的規范要求。因此，當行為人具有法律規定的一定義務時，而行為人在主觀上具有履行這一義務能力，在客觀上具有履行這一義務的條件，此時才有法律上進行歸責的必要性和可能性。在這里，行為人是否具有法律規定的義務是評判行為人是否要承擔法律責任的前提和基礎，不然皮之不存，毛將焉附，其罪與責就無從談起。

（二）對“實質的義務說”的分析與評說

由于“形式的義務說”無法解決不作為犯罪中長期存在的一些難題，所謂的“實質的作為義務說”就隨之出現。“實質的作為義務來源理論”的目的在于跳出法律形式的框架，從構成犯罪的不作為行為本身來探討作為義務的本質。“實質的義務說”是在“保證人說”的基礎上發展而來的，“保證人說”的提出使不純正不作為犯的研究實現了歷史性的突破，成為大陸法系特別是德、日國家不作為犯罪理論的通說。該說在判斷行為人是否構成不純正不作為犯的方面與原來的“形式的義務說”所采用的方法截然不同。依據該說的理論觀點，對不作為犯的認定須經以下兩個步驟：首先，須判斷行為人是否具有保證人的地位，即以什么為根據及在什么場合下確定行為人負有作為義務；其次，須判斷行為人的行為是否與刑法分則中規定的某種作為犯罪具有等價值性。〔6 〕其中，最關鍵的是保證人地位（即作為義務）的確定問題。在德國不純正不作為理論的影響下，日本學者也試圖從構成犯罪的不作為本身來探討作為義務發生的實質根據，較有代表性的學說有先行行為說、事實上的承擔說以及具體的事實支配關系說等學說。〔7 〕

我國學者在借鑒日本不作為犯理論的基礎上也提出了“實質的法義務說”，具體內容為：“1.基于對危險源的支配產生的義務，包括對危險物的管理義務、對他人危險行為的監督義務、對自己的先前行為引起的法益侵害危險的防止義務；2.基于與法益的無助（脆弱）狀態的特殊關系產生的保護義務，包括基于法規范產生的保護義務、基于制度或者體制產生的保護義務、基于自愿（合同或自愿接受等）而產生的保護義務；3.基于對法益的危險發生領域的支配產生的阻止義務，包括對自己支配的建筑物、汽車等場所內的危險的阻止義務、對發生在自己身體上的危險行為的阻止義務。” 〔8 〕該學說的提出無疑對我國不純正不作為犯罪的研究提供了新的一個視角，具有理論對比的參考價值。依據該理論結合本案，有學者認為在肇事者下車后，受傷者仍存在于司機獨立支配的領域內，傷者是死是活完全依賴于出租車司機張某。因此張某具有救助傷者的義務，張某不予救助傷者致其死亡的行為就可以構成不作為犯罪。

然而筆者認為，本案中出租車司機張某并不具有保證人的地位，因此并無救助傷者的特別義務。對于出租車司機張某來說，雖然在肇事者下車逃逸那刻起對居于其車廂之內的傷者的生死結局具有排他性支配屬性，但是這種排他性支配是一時性的，隨著張某將傷者從車內搬到車外的行為使得這種支配狀態發生了改變。因此，不能僅憑曾處于支配狀態就認定司機張某對被害人存在至始至終的救助義務。而且張某排他性地位的取得并非自于其本人的意愿，更不是其主觀具有犯意的產物，而是由于肇事者王某將傷者帶上出租車這種概率極小的因素促成的，這就好像某人在行路之時突然有人倒在其面前，也好像自己的院子里突然闖入一個重傷病人，不能就此認定路人與院子的主人就負有救助義務一樣，不能讓一個無辜者無端背負起救助義務和承擔與其毫不相干的本屬于他人的責任。同時，對于傷者的死亡結果而言，張某也不具有控制危險源的能力。控制危險源的能力形成，必須是基于法律規定、職務職業的要求、法律行為或者是先行行為的要求。具體到本案，在法律上張某并無見危而救、見危必救的義務，而且將傷者的生命推入危險境地的是肇事者王某而非出租車司機張某。因此對于張某而言，盡管其見死不救的行為應當受到輿論的譴責，但是與故意剝奪他人生命的行為有著本質的區別，不應當成立故意殺人罪。此外，由于張某是獨立領域的支配者，而不是危險源的制造者，其不具有控制危險源的能力，其將傷者從車上搬至路旁的行為也沒有阻斷他人救助傷者的可能性。此處，張某并不具有保證人地位，那么，其對傷者也就不存在救助義務。

四、旁觀者見死不救的行為應否入罪

綜上分析，筆者認為，出租車司機張某對傷者無論是從“形式的義務說”角度還是所謂的“實質的義務說”角度來說都無救助義務，其對傷者不予救助的行為并不能構成不作為犯罪，其行為的本質僅僅是不道德的見死不救，而“見死不救”在我國目前的法律制度中還未明文規定為犯罪。因此不管人們多么義憤填膺、拍案而起，也只能對其進行道德上的聲討筆伐。然而，近年來由于見死不救事件屢屢發生，人們在強烈譴責該類事件的同時紛紛呼吁要將旁觀者見死不救的行為納入刑法規制的范疇。換言之，就是將原本屬于道德范疇的救助義務上升為法律義務，從而追究行為人見死不救的刑事責任。在此，筆者須進一步探討旁觀者是否具有一般救助義務，因為該義務存在與否是旁觀者構成不作為犯罪或不作為侵權的前提。

（一）旁觀者有無一般救助義務的辨析

所謂的一般救助義務，是指即使行為人與身處險境中的他人沒有任何特殊關系，他也要對他人承擔救助義務，要采取某種措施救助他人，使他人擺脫所面臨的危險或困境。〔9 〕如果行為人知道他人身處險境，能夠救助而不予救助，則該行為人應當就其不予救助他人的行為承擔刑事責任甚至侵權責任。針對旁觀者是否存在一般救助義務，存在著否定說和肯定說兩種不同的觀點。

否定旁觀者存在一般救助義務的學者以Holmes、Balk等為代表，他們認為，除非行為人與他人之間存在某種特殊關系，否則即便他人所處的危險非常緊迫，行為人對其進行救助可以輕而易舉、毫不費力，行為人也不用對他人承擔救助義務。Holmes認為：“要控告某一個人，要求他就不作為承擔責任，你必須證明作為是其承擔的義務。如果一個人不是基于自愿而干涉他人事務的話，則他完全有權旁觀其鄰居的財產被毀損或者旁觀其鄰居因為自己不予救助而死去。” 〔10 〕持相似觀點的還包括Balk教授，他認為：“行為人是否要對他人承擔救助義務？對于這樣的問題，英美法系國家今天的法律態度同過去的法律態度仍然一致，這就是，法律認為除非可以產生救助義務的某種特殊情況存在。普通法并不要求祭司或者利未人像好撒馬利亞人那樣，在他人陷入危險或困境時對他人進行救助；因為，法律不會要求行為人承擔救助處于危險或者遭受痛苦的人的義務，如果這些人不是他們的行為引起的話。” 〔11 〕我國臺灣地區著名學者王澤鑒教授也認為：“法律須禁止因積極行為而侵害他人，但原則上不能強迫應幫助他人，而使危難相濟的善行成為法律上的義務。〔12 〕

我們將否定論者所持的理由歸納為以下幾方面：其一，旁觀者的救助義務屬于道德義務而非法律義務，法律僅僅能夠強制執行法定義務，而不能強制他人履行道德義務。行為人是否愿意對處于危難之中的人們伸出援助之手，完全由其良心決定，而這只與個人道德高尚與否有關。其二，人們享有意思自治和行動自由的權利，法律不能在道德之外強加他人履行救助義務，這樣會侵害個人的思想自由和行動自由。其三，刑法或侵權法制定的目的是“阻止人們彼此之間實施損害行為而不是強迫他們彼此之間互相給予對方以某種利益”，〔13 〕強迫旁觀者以一般救助義務違反了此目的。而且被害人面臨損害的危險并不是行為人導致的，行為人不予救助被害人的行為并沒有使被害人面臨的境況更糟糕。其四，法律強加行為人對他人承擔一般救助義務，會誘發他人濫用訴訟請求權，而且會被別有用心的犯罪分子所利用，使毫無防備的救助者上當受騙，成為犯罪行為的受害者。其五，即使法律規定一般救助義務，其實際執行成本也非常昂貴，甚至難以執行。這是因為當行為人沒有救助被害人時，執法機關很難確定行為人是否實際知悉被害人正處于危險之中，也很難確定誰在現場，誰是目擊者，誰又是負有特定救助義務的人。一旦檢控機關將大部分時間、精力花費在這些社會危害性不大的案件的調查取證上，不僅浪費了國家資源，而且會影響到檢控機關對其他更為嚴重的犯罪行為的打擊力度，顯然是得不償失。此外，規定一般救助義務也會導致不合作的后果，因為如果追究不作為者的責任，就一般社會情形而言，目擊證人將不會和警方合作出來指證犯罪行為。〔14 〕

而肯定旁觀者存在一般救助義務的學者則以Ames與Posner教授等為代表，這兩位教授分別以功利主義理論和準契約理論為基礎提出如下觀點：他們認為即使行為人和被害人之間不存在任何特殊關系，而且法律和契約也沒有規定行為人負有救助被害人的特定義務，但是當行為人明知被害人身體或生命已經陷入極度危險的境地，并且救助被害人并不會危及行為人的人身安危的話，行為人就應該負有積極救助被害人的作為義務；如果行為人在有能力和有條件救助的情形下而不予救助被害人，致使被害人人身安全遭受損害的話，行為人應該就其不予救助的行為承擔刑事責任或侵權責任。按照Ames教授的說法：“任何人，當其他人面臨緊迫的、重大的死亡威脅或者緊迫的、嚴重的身體傷害威脅時，行為人應當對他人進行救助，如果此種救助行為可以輕易進行的話或者如果此種救助行為根本不存在不方便之處的話；當行為人能夠救助而不救助他人并因此使他人遭受死亡或嚴重的身體傷害時，行為人既要承擔刑事責任，也應對受到損害的一方或死亡一方的遺孀或其子女承擔損害賠償責任。” 〔15 〕Posner教授則認為：“假如所有的社會成員能夠以一定的方式聚集在一起，他們將會一致同意，作為一種合理范圍內的互保措施，任何人，一旦他們可以在成本微不足道的情況下對處于危險之中的他人予以警告或救助，則他們應當對處于危險中的他人進行警告或者救助。社會公眾之間相互允諾對彼此進行救助也就產生了一種契約。責令行為人就其不救助他人的行為對他人承擔侵權責任，該種侵權責任實際上使社會公眾之間產生了一種相互保護的安排，根據這種安排，任何社會公眾在他人面臨危險或者困境時會試圖救助他人，并且作為交換的條件，當行為人將來面臨危險或者困境時，他們也有權得到他人的救助。” 〔16 〕

此外，還有學者針對否定一般救助義務的學說提出了針鋒相對的觀點。Silver與Jain等學者從行為功效理論出發，認為責令行為人對他人承擔一般救助義務不會妨礙行為人享有的行動自由，不會導致別有用心的人濫用自己的訴訟請求權，一般危難救助法可以為人們規定適當的行為標準并因此鼓勵人們對他人提供救助。法律規則與道德規則之間存在一種互惠互利的關系，立法機關規定行為人對他人承擔法定救助義務，會提升那些在道德上覺得自己有義務救助他人的救助者的數量。因此，無論是否強制執行此種制定法，該種法律也可以起到培養人們的道德責任感的作用，起到鼓勵人們對他人提供救助的作用，即便人們希望尊重別人的隱私或者他們不希望干預別人的事情。〔17 〕我國也有學者持類似觀點，如范忠信教授認為：“把盡可能多的道德納入刑法，更多的注重通過刑法‘逼使’人們形成良好的道德行為習慣；將本來屬于道德層次的要求部分變成法律規范，變成人們的強制義務，這是提高國民精神文明的一種途徑。” 〔18 〕Heyman教授則從洛克的契約論與康德、黑格爾的政治哲學理論出發，提出了自由—共同體理論。該理論認為，救助義務是公民與國家之間的一種關系，國家要保護公民的權利，公民也要履行對國家承擔的義務，當公民陷入危險或困境之中時，國家有義務對其公民進行救助；同樣，當國家無法對陷入危險或者困境中的公民進行救助時，能夠救助的公民應當為國家救助他人。否則，不救助的行為人將要對國家承擔刑事責任和侵權責任。

基于上述否定論者和肯定論者所持的觀點各有所長也各有所短，以致當今世界各國僅僅選擇適合本國傳統文化觀念和自己國情所確認的一般性行為準則的立法模式。否定旁觀者存在一般救助義務的國家采取的立法模式稱為特殊救助義務模式，采取該模式的國家主要是英美法系國家，不過美國也有少部分州的制定法規定了一般救助義務，亦稱為好撒馬利亞人法。而肯定旁觀者存在一般救助義務的國家采取的立法模式則稱為一般救助義務模式，采取該模式的國家則基本上都是大陸法系國家，如德國、法國、意大利等國家，這些國家基本上將一般救助義務列入刑法典或民法典，并規定相應的制裁措施。

（二）我國刑法應對一般救助義務的應有態度

在我國，目前不管是刑法還是民法基本上否認一般救助義務的存在。我國絕大多數刑法學者認為，如果行為人與身處險境中的他人之間不存在某種特殊關系的話，法律不會要求行為人對他人承擔救助義務，行為人不予救助他人的行為并不構成犯罪，行為人無須為此承擔刑事責任或侵權責任；只有當行為人與身處險境中的他人存在某種特殊關系或者在某些特殊情況下，行為人才要對他人承擔救助義務，其不予救助他人的行為才構成犯罪，行為人才要承擔刑事責任或者侵權責任。

雖然，我國法律否認一般救助義務的存在，但是規定在某些特殊情況下，行為人仍然需要承擔救助義務，而這些特殊情況即是前文提到的“形式的四義務來源說”提及的四種情形。只有當行為人違反該四種情形中規定的特定救助義務時才能構成犯罪或侵權。不過行為人違反救助義務構成侵權還需具備如下四個要件：第一，他人身處險境；第二，行為人知道或者應當知道他人身處險境；第三，救助者的救助行為不會危及自身或他人安全；第四，行為人能夠救助而沒有救助他人。〔19 〕總而言之，我國法律和刑法理論只承認行為人在上述四種特殊情形下才存在特定救助義務，行為人能夠履行而不履行該義務，則構成不作為犯罪或侵權，法律將追究其刑事責任或民事侵權責任。因此對于見死不救的旁觀者而言，由于其不存在特定的救助義務，其見死不救的行為并不構成犯罪，人們頂多只能給予其道德上的譴責。其實，無論從哲學上、經濟學上，還是立法目的上，我國都不應該把一般救助義務規定為一種法定義務。對于一個普通公民來說，在平常和平時期，在正常履行納稅義務之后，其對國家和社會的法定義務越少越好，但其對國家和社會的道德義務則應當越多越好。這是因為，我們大家都生活在一個共同的社會中，彼此幫忙才能建立起和諧社會。但“己所不欲，勿施于人”，一般救助義務要求人人都具有“路見不平，拔刀相助”的高尚的品格與大公無私的奉獻精神，要求每個人都像“活雷鋒”處處做好事，這明顯是不現實的，顯然有悖于民法和侵權法的立論基礎。“法律并不強人所難，即使是善良的事項，但如果不可能法律也不能強求。” 〔20 〕旁觀者是否愿意救助毫不相干的他人，這純粹是道德問題，法律不應過多干預。正如有學者所言，見義勇為或見危而救雖然是值得提倡的行為，但也只限于道德義務；見死不救承擔的只是道義責任，而非法律責任。如果在立法上規定一般救助義務，將會造成道德的泛法律化，甚至成為道德專制。而從已經制定相關法律的國家的經驗來看，它并未取得實質性的良好效果。因此，旁觀者見死不救的行為不應當入罪。

五、結語

綜上所述，筆者無論從“形式的義務說”角度還是所謂的“實質的義務說”角度出發，都只能認為出租車司機張某其對傷者并無救助義務，而且由于我國法律并不承認旁觀者存在一般救助義務。因此，其不予救助傷者的行為并不構成不作為犯罪，張某無須承擔刑事犯罪責任或者民事侵權責任。“道德的歸道德，法律的歸法律”，道德義務不能成為不作為犯罪的作為義務來源已是刑法學界的通說，見死不救的行為只能被道德譴責，而不能為刑法責難。有學者說道：“不作為違反的應為特定義務，是基于特定的法律事實而產生于特定的法律關系中，行為人負有應當實施某種行為的責任。法律關系是與道德關系不同的一種社會關系。沒有產生法律關系，也就不發生法律義務，因而也不存在法律上的不作為的責任問題；道德義務是由不表現國家強制力的道德規范所調整，違反道德義務只能受道義上的譴責，或者對某些人產生紀律責任。” 〔21 〕這是很正確的觀點。雖然有學者在“四義務來源說”（形式的義務說）的基礎上提出了“五義務來源說”，即將“特殊場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務”作為不作為犯罪作為義務的第五個來源。但是該義務來源的本質在于無根據擴大了不純正不作為犯罪的適用范圍，使得道德義務泛法律化，有違刑法節儉性、內斂性原則和罪刑法定原則。因此，筆者認為，不管旁觀者多么冷漠，多么自私，其見死不救的行為多么讓社會民眾所不齒，但是從法律上來講，其對毫不相關的他人并無救助義務。道德義務不能泛法律化，見死不救的行為不應當納入刑法規制的范疇，不然人人自危。