“廣義社會法”與“中義社會法”

內容摘要：隨著官方社會法定義被解讀為“中義社會法”，一些社會法研究者開始據此對“廣義社會法”理論展開持續而激烈的批評。在官方社會法定義公布十年之際，主張“廣義社會法”的學者首次進行了回應。通過分析表面分歧與實質分歧，可以發現在社會法范圍上采用廣義的定義，批評者與被批評者并無真正的分歧，兩者的實質分歧在于我國當前應當是強化社會自治空間，還是國家管制。社會法內部的社會分層，也顯得日益重要。同一層次法律規范方式加強了借鑒和交流。社會問題的復雜，決定了利益分層機制的重要性。

關鍵詞：廣義社會法 中義社會法 法律部門

2001年3月9日，時任九屆全國人大常委會委員長李鵬在《全國人民代表大會常務委員會工作報告》中將有中國特色社會主義法律體系劃分為七個法律部門（法律門類），這一提法促使社會法的研究趨于活躍?；仡欉^去，社會法研究中最大的理論貢獻莫過于提出了所謂“中義社會法”的稱謂。筆者發現，多數學者的研究均直接或間接地基于“中義社會法”這一概念?！? 〕相當一部分學者在論證過程中更是將“廣義社會法”置于與“中義社會法”對立的立場，并通過對“廣義社會法”的批評來闡述所謂的“中義社會法”觀點。本文是“廣義社會法”觀點持有者對這種學術批評進行的回應。在沉默多年之后，筆者之所以選擇回應，是基于一個不容回避的現實：對于官方的法律體系安排，盡管社會法學研究者一片贊揚，但十年來社會法理論上卻并未出現有影響的論著。分析“廣義社會法”與“中義社會法”相互關系，尤其是一部分學者對“廣義社會法”的批評方式，有助于找出當前社會法研究的瓶頸所在，也有助于總結社會法研究的得失。

一、問題的提出

（一）對“廣義社會法”質疑的背景

九屆全國人大將社會法界定為“調整勞動關系、社會保障和社會福利關系的法律。我國已經在這方面制定了勞動法和一批保障社會特殊群體權益的法律”?！? 〕這是我國官方文件中第一次出現“社會法”的概念，并將其作為法律體系中一個重要的法律部門（法律門類）。十屆全國人大也沿用了類似的提法。我國學界由此認為，我國官方表述了一種以法律部門為形式的“中義社會法”的概念。

在此之前，我國幾乎沒有學者從法律部門的視角對“社會法”進行概括，較為流行的是從一種比法律部門更高層面的“基本結構” 〔3 〕的角度，對“社會法”作為“第三法域”作出廣義的學理解釋。按這種解釋，社會法是一個有相同結構因素的法律群，與之對應的是社會法域。筆者的主要觀點公開發表于1999年和2001年，〔4 〕《社會法原論》作為司法部的課題，本身還要評審出版，成果完成于2000年上半年。筆者在使用“社會法”這一概念時，在沿襲此前觀點的基礎上借鑒了孫笑俠的提法。〔5 〕無論是筆者還是孫笑俠恐怕都無法預知人大此后的提法。如果作一個對比，孫笑俠所稱的社會法除官方現在定義的社會法外，還包括中國式的經濟法。筆者定義的社會法，除包括現在官方定義的社會法外，還包括部分經濟法內容。筆者認為，財稅法、計劃法這些完全以國家管理為內容的法律，其實只是一種經濟行政法，是純公法的內容，在很多市場經濟國家也不包括在經濟法中，更不應包含在社會法內?！? 〕

隨著“中義社會法”的提出，官方的表述被理解為“法律部門”而非“基本結構”，在法律用語上便出現了一些混亂，有些學者將“社會法”語詞歸類為狹義、中義、廣義和泛義四種?！? 〕有學者進一步建議將社會法研究中狹義、中義、廣義和泛義相關語詞統一為“社會保障法”、“社會法”、“社會法域”和“社會中的法”?！? 〕依筆者看來，在這四個用語中，官方所具有的強勢地位，使“社會法”只能用于官方確定的中義范圍，成為一個排他性的概念，超出這一范圍的，都只能歸入“廣義社會法”范疇，否則會引起新的語詞混亂。經濟法學界已經有人提出以“社會性法”來稱呼超出官方確定范圍的那部分內容。筆者認為，這也是一個不錯的提法。

本來這一因歷史原因引發的語詞爭論應當落下帷幕。然而，幾年之后，用語爭論開始被重新定性?！吧鐣ㄗ鳛榈谌ㄓ虻拇~”成為“理論與實踐脫節”的重要證據，并被冠以“法律理念”的稱謂而受到批評。〔9 〕發動這場學術爭鳴的，還有更為年青的學者?！傲⒎C關將社會法定義為法律部門”值得肯定。〔10 〕“社會法是一個法律門類，而不是法律理念?！?〔11 〕這些學者進一步將所謂“法律理念”的研究斥為“毫無價值” 〔12 〕、“危害社會法的存在價值?！?〔13 〕。近年來盡管持這種觀點的撰文者增多，但從具體觀點的闡述上看，均未有明顯的突破。

（二）對“中義社會法”的褒揚

謝增毅以“史無前例”、“具有理論創新勇氣”、“具有科學性”、“勇氣和智慧”、“值得肯定”、“值得稱道”、“比較恰當”、“有益嘗試”、“觸及了社會法的本質”等詞語來稱贊官方確定的中義社會法?！?4 〕

謝增毅贊揚道：“這一方面說明立法機關對社會法的高度重視，另一方面也反映了立法機關對社會法理論創新的一種勇氣?！比绻覀円浴爸辛x社會法”做一個標桿，會發現世界上基本沒有國家采用這樣的所謂部門法設計或法理分類。如果我們將小于這一標桿的立法范圍稱為“狹義社會法”，將大于這一標桿的立法范圍稱為“廣義社會法”，我們會發現一個有意思的現象：作為法律部門設計的基本上都是“狹義社會法”；作為法群結構存在的主要是“廣義社會法”。

（三）對“廣義社會法”的貶低

對于廣義社會法的國際影響，鄭尚元的說法是：“不可能與國外社會法理論與制度進行比較。” 〔15 〕謝增毅的說法是：“不符合目前國際上關于社會法的普遍學說?！?〔16 〕然而，他們卻忽視了在贊揚官方時透露出相互矛盾的信息：“立法機關將社會法定義為法律部門，而不是國際上曾經流行而且現在又受到國內某些學者推崇的‘第三法域’，也值得肯定?！?〔17 〕“第三法域”的說法到底有沒有國際影響力呢？至少從謝增毅的文章中我們可以看到“廣義社會法”在德國、法國、日本均有人主張，在日本還極為流行，何來“不可能與國外社會法理論與制度進行比較”的說法？如果想表達曾經流行而現在不流行的意思，這些學者倒是應當認真思考我國目前處在什么樣的發展階段上，學者的任務并不是一味追求流行。

對于廣義社會法的現實影響，謝增毅認為：“社會法只能淪為一種法律性質或者法律理念，”“最終將危害社會法的存在價值。” 〔18 〕這種觀點以此消彼長的方式，將官方定義的“中義社會法”與“廣義社會法”置于完全對立的地位。先不說“廣義社會法”是不是僅僅只是“法律理念”，為什么法律性質或者法律理念的討論要與“淪為”這樣的貶義詞聯系，被稱為“危害社會法的存在價值”？有關學者并無交待。立法實踐脫離法律理念而發展，難道是一種正常的狀態嗎？

如果我們不割斷歷史看問題的話，官方關于社會法的定位決非空穴來風，這一點人大有關方面是有說明的：“關于法律部門，法學界有不同的劃分方法，常委會根據立法工作的實際需要”進行劃分。在此之前，“經濟法”的提法已經頻頻出現，在我國現行的部門立法體制下，官方面對兩個法律部門，將扣除經濟法之外的內容作為社會法的內容，是一種很自然的選擇，也反映了學者希望強化“社會法”這一概念的想法。在一個正常的管理秩序下，官方總是在學術爭鳴中作出某種更為現實的決策。學者講的是“理論邏輯”，官方講的是“實際需要”。無論這種官方決策是否與某一種具體的學術觀點相同，之前的社會法研究顯然推動了官方對于社會法的關注和認識。

面對一些學者的質疑，如何理解“廣義社會法”與“中義社會法”？兩者應當是怎樣的關系？筆者認為，對于“廣義社會法”的批評至少應當區分為兩種情況：其一是批評者與被批評者只存在表面分歧；其二是批評者與被批評者存在著實質分歧，尤其應當關注為回避分歧，對被批評者觀點進行歪曲的現象。

二、“廣義社會法”批評中的表面分歧

“中義社會法”對“廣義社會法”最直接的批評是后者范圍上的過于廣泛?！?9 〕盡管秉持“中義社會法”的學者的實際觀點并不相同，但稍加分析便會發現一個不容忽視的現象，在范圍概括上，“中義社會法”學者均未擺脫“廣義社會法”的邏輯。有些學者直接對狹義、中義、廣義和泛義相關語詞重新定義，將一部分學者概括為泛義的內容稱為廣義，概括為廣義的內容稱為中義，他們并不否定第三法域的存在。從具體論證上來看，這部分學者公開繼承了以往“廣義社會法”的研究方法，并在此基礎上取得了長足的進步?！?0 〕另一部分學者雖對“廣義社會法”的研究方法持激烈批評的態度，但稍加留意便會發現他們與批評對象之間存有共識。

（一）批評者對于社會法的理解甚至比被批評者更為廣義

批評者強調“廣義社會法”涵蓋的立法過于廣泛。如何為官方定義的“中義社會法”量身打造一個統一的理論視角顯然是主張“中義社會法”的理論工作者應當解決的問題。然而這些學者在大張旗鼓地批評“廣義社會法”時，卻悄悄進入“廣義社會法”甚至于超“廣義社會法”的軌道。我們不妨對兩位批評者的觀點分別進行審視。

1.鄭尚元的學術觀點其實是一種“廣義社會法”的觀點

在官方的表述中，法律門類與法律部門可以被理解為互換的概念，兩位批評者均持這種觀點。當鄭尚元強調“社會法是一個法律門類，而不是法律理念” 〔21 〕時，首先就與自己的學術觀點發生了激烈的沖突。

兩種沖突的表述在鄭尚元早期的文章中同時存在。鄭尚元認為：“社會法是我國社會主義市場經濟法律體系的有機組成部分，它不是獨立的法律部門”，〔22 〕“社會法不僅僅指社會保障法”，“社會法是調整自然人基本生活權利保障而衍生的社會關系的法律規范的法律群”?！?3 〕作為法律群顯然是以某種“法律理念”集合起來，“社會法主體具有擴散性”，強調的只是社會公共性，而沒有特定的調整對象。而鄭尚元又認為：“社會法是獨立的法律部門?！薄吧鐣ㄓ衅涮囟ǖ恼{整對象。” 〔24 〕這種自相矛盾有時會出現在同一篇文章緊鄰的上下兩段中。例如，上一段表述：“社會法主體具有擴散性，社會法法律關系的社會公共性決定了社會法主體的擴散性?！边@顯然是一個“廣義社會法”的表述。然而下一段表述：“本文以社會法是獨立法律部門的命題展開，尋求支持社會法作為獨立部門法的理論依據?！?〔25 〕這似乎是一個符合“中義社會法”的表述。社會法到底是不是一個獨立的法律部門？當時就已經有學者指出鄭的文章中存在兩種自相矛盾的答案?！?6 〕然而，那時沒有人認為“中義社會法”與“廣義社會法”有什么沖突，這種表述最多也就是違反了形式邏輯的同一律。當學者本人將這種沖突上升到“有無理論價值”的高度時，我們就不得不來區別鄭尚元已經發表的成果中，哪一種說法是主要的。遺憾的是，我們發現后一種觀點實際上構成其主要觀點。其理由是：

其一，從法律理念上看，鄭尚元根本就反對“法律部門”這一行政劃界的提法。鄭尚元認為：“法律部門的學術運用存在著先天營養不良的現象?！薄啊刹块T’一詞是否科學值得懷疑，從英文文獻中是找不到與該詞相一致的英文譯詞的，即，‘The department of law’，如果有這樣的表述，肯定大多數人不知所云。部門總是與有關行政機構相聯系在一起的，或者說是與機構聯系在一起的，不應該成為不同法律界別的名詞?！?〔27 〕

其二，在其作為法律部門進行表述時，所下定義其實也是“廣義社會法”的，就“社會法是調整自然人基本生活權利保障而衍生的社會關系”而言，自然人的消費、交易、居住、相鄰、婚姻、教育、雇傭顯然都應涵蓋在內，明顯超出了官方定義的“中義社會法”的范圍，這些內容也無法涵蓋在一個法律部門內。

其三，在其對法律部門所包含的具體內容進行列舉時，“公益事業舉辦而形成的社會關系”、“教育權利保障形成的社會關系”等內容也是按廣義社會法來概括的。

2.謝增毅的學術觀點其實也是一種“廣義社會法”的觀點

謝增毅試圖從弱勢主體“生存權”這一視角出發來限定社會法的范圍，于是涉及社會保障法這一社會法的狹義概念，社會保障法的核心范疇無疑是“生存權”。就生存權包含的范圍而言，筆者以為《社會法范疇和體系探究》 〔28 〕一文給出了比較廣泛的制度設計，〔29 〕即便如此，與官方劃定的“中義社會法”相比，不包含的內容最主要的是勞動關系?！?0 〕謝增毅是不同意這種概括的。如何將這一“相對弱勢”內容包含進去呢？謝增毅的回答是在“生存權”的基礎上再加上“發展權”，“部分社會”加“全體社會”。〔31 〕“生存權”和“發展權”幾乎涵蓋了我國人民在改革開放中的全部追求，有多少經濟、社會權利能不被涵蓋？“部分社會”加“全體社會”更是將所有的社會關系一網打盡。難道這不是一個比“廣義社會法”還要廣義的概念嗎？

弱勢群體的“生存權”加上“發展權”，“部分社會”加“全體社會”，這種相加到底包含多少法律部門？謝增毅的回答是在官方劃定的范圍外，“可以將涉及公民住房權、教育權、健康權、安全權等教育法、醫療衛生法、安全生產法等保護公民社會權利的法律納入社會法的范圍之中，從而豐富社會法的體系。”這樣的回答已經不是謝增毅所稱道的“具有科學性的社會法定義”即“中義社會法”定義了，而進入了他們極力貶低的“廣義社會法”的邏輯。問題是，為什么只是加入這些內容，我們隨便加入幾項又如何？例如：遷移權、娛樂權、消費權、婚姻權、知情權、選舉權，難道這些不是弱勢群體生存和發展應當享有的權利嗎？當理論演繹到這種地步時，實在太隨意了。

鑒于以上兩位學者在社會法應當包含內容上的不確定，也許研究兩位學者所理解的社會法不應涉及的范圍更有意義，因為只有這一內容才具有確定性。從鄭尚元的研究看，其強調“自然人基本生活權利保障而衍生的社會關系”，〔32 〕應當包括自然人消費關系，但其在列出范圍時，卻沒有自然人消費關系。從謝增毅的研究看，弱勢群體的“生存權”加上“發展權”，“部分社會”加“全體社會”，兩者整合出來的社會權利，幾乎可以將所有的法學研究領域一網打盡。然而有意思的是，謝增毅將公民住房權、教育權、健康權這些性質各異的社會關系都放入一個法律部門的調整范圍時，卻并未將消費、環保這些更相近的關系放進來。難道弱勢群體只需住房、教育，不需要消費嗎？離開了環保能談健康嗎？這種邏輯上明明涵蓋，卻又在列舉時硬性拉出，依據的已經不是法學邏輯，而是跑馬圈地的潛規則，只能在無主土地上動腦筋。消費、環保早已名花有主。說到底，一部分“中義社會法”主張者，其實是反對“廣義社會法”將消費關系、環保關系納入“保護弱者”理論的研究范圍。

（二）批評者為什么會進入“廣義社會法”的邏輯

“中國的立法機關能在面對國際上各種社會法學說時，選擇對中國社會法的理論和實踐相對有利且具有科學性的社會法定義，的確值得稱道。”這是謝增毅的評價。單就社會法定義而言，官方其實只是采納了早已存在的“廣義社會法”的定義。官方2003年提出的定義是：“社會法是在國家干預社會生活過程中逐漸發展起來的一個法律門類。” 〔33 〕我們不妨對比此前“廣義社會法”提出的定義：“社會法是國家為保障社會利益，通過加強對社會生活干預而產生的一種立法?！?〔34 〕觀察兩位學者的文字風格，對官方與對學者，從兩個相反的方向將褒、貶的形容效果發揮到極致，于是兩個極其類似的定義，有著“捧到天上”與“貶入地下”的不同命運。批評者這種截然相反的評價，其實要從他們對官方那種“史無前例”、“具有理論創新勇氣”、“勇氣和智慧”、“有益嘗試” 〔35 〕的贊美詞中尋找依據。

對比“廣義社會法”定義與官方定義的區別，官方強調社會法是“逐漸發展起來的一個法律門類”。〔36 〕觀察我國九屆全國人大與十屆全國人大關于“社會法”的范圍表述，兩者并不相同。九屆全國人大李鵬委員長的表述是：“調整勞動關系、社會保障和社會福利關系的法律。” 〔37 〕十屆全國人大法律委員會主任委員楊景宇將“社會法”解釋為：“規范勞動關系、社會保障、社會福利和特殊群體權益保障方面的法律關系的總和。”“所調整的是政府與社會之間、社會不同部分之間的法律關系。” 〔38 〕社會法所涉及的范圍有所放大。事實上，九屆全國人大四次會議提出社會法概念后，時任總理朱镕基在九屆全國人大五次會議對弱勢群體的概念進行了闡述?！?9 〕我國當時主要是按困難弱勢群體的標準來構建法律體系。然而，人大自己已經申明，其是按實際工作需要來進行立法歸類，除了立法理念，還要考慮我國社會發展的實際狀況。我國的法律部門本身強調的就是部門立法，更要考慮方便管理。我國在立法歸類時，從2001年李鵬的表述看，主要是將當時勞動部、民政部管理的內容歸為社會法；從2003年楊景宇的表述看，在將“特殊群體權益保障方面的法律關系”作為調整對象時，還加入了社會團體的內容，“社會不同部分之間的法律關系”。

當鄭尚元、謝增毅將官方根據實際工作需要確定的一個立法分類上升為某種法律部門的理論定義時必然缺少理論含量，這一點“中義社會法”的贊美者也無法完全否定?！霸摱x僅僅指明社會法的范圍，社會法的價值目標和核心范疇并不清晰。”一個“價值目標和核心范疇并不清晰”而且范圍本身也在變動的定義，怎么可能成為科學性的社會法定義？贊揚者似乎又一次陷入自相矛盾。盡管如此，他們依然表示，“廣義社會法”“基礎理論闡述得再完美”也因“理論與實踐脫節”而沒有價值，〔40 〕應當讓位于“價值目標和核心范疇并不清晰”的中義社會法。在鄭尚元、謝增毅那里我們看到一種奇怪的邏輯。理論工作者的本職工作本應是“理論創新”，但鄭尚元認為“毫無價值”；〔41 〕謝增毅更認為“危害社會法的存在價值”。理論創新的任務應當交給誰呢？他們的回答是“立法機關”。他們高度贊揚“立法機關對社會法理論創新的一種勇氣”?！?2 〕學者的任務是什么呢？“關于社會法的價值目標和核心范疇主要是學者的使命，不是立法機關應該做出的回答?！?〔43 〕在“立法機關對社會法理論創新”之后，由學者來回答的“價值目標和核心范疇”充其量只是事后的圖解政策。可見，他們并不是真的不要研究法律理念，只是要求這種法律理念限定在官方劃定的法律門類內進行。

面對官方“逐漸發展起來”的提法，〔44 〕某些自稱研究我國“中義社會法”的學者一方面看到了社會法的調整范圍日益擴大的現實情況，另一方面又無法歸納出這種擴大的內在依據，于是將理論創新的任務推給了“立法機關”。當學者的任務只是被簡化為事后的圖解政策，反映出我國一些自稱為“中義社會法”的研究者陷入了某種理論困境。面對日益變動的立法范圍，唯一確定的是基于某種行政劃界而不納入社會法的范圍。一個較為功利的方法是：為社會法下一個奇大無比的定義，然后再根據某種行政劃界將已經名花有主的內容生拉硬拽出來。官方劃定法律部門是一種行政管理的需要。當學者自覺遵守且不斷夸大這種行政劃界，就可能束縛學者的理論邏輯。當學者的理論邏輯與行政界定以及由此產生的潛規則發生沖突時，有些學者毫不猶豫地轉向后者。在“中義社會法”研究中，最令人擔憂的是一些論著正在喪失學者賴以生存的學術邏輯。

當一國的立法活動被描繪為“理論創新”，并鼓勵其以“創新勇氣”做“史無前例”的立法安排。學者認為是在對立法機關贊揚，其實是在貶低。學者是以“理論創新”方式提方案的，立法機關是在此基礎上做選擇。兩者關系如果顛倒，社會會陷入極大的混亂。法律作為社會的穩定器是偏向保守的，以立法的形式進行“理論創新”這種越俎代庖的行為，無異于視立法為兒戲?！皠撔掠職狻痹酱?，整個社會付出代價也越大。十年動亂發生的原因之一就是國家最高權力機構將“史無前例”的理論，簡單地付諸社會實踐。筆者認為，經歷如此慘痛教訓的國度是不會輕易接受那種以立法的形式進行“理論創新”的創新理論的。

其實，官方確定“中義社會法”時，并不是在進行所謂“史無前例”理論創新，更不是讓“法律門類”脫離“法律理念”。從國際視角來觀察我國官方的社會法表述，從1843年英國的新《濟貧法》到1883-1889年德國的一系列社會保險法案再到1935年美國的《社會保障法案》，直到當今社會法被理解為一個法群，社會法無論從“法律理念”還是“法律門類”（這兩者本沒有什么沖突，沒有一國的立法實踐會讓法律門類脫離法律理念），顯然是從狹義走向廣義。我國官方主張的“中義社會法”在制度設計時已經進入21世紀，一開始就比保障弱勢群體生存權范圍更廣泛，為制度改良留下了一定的空間。這也體現了我國官方對社會問題的認識逐步深化，這種從狹義走向廣義的定位，體現了“廣義社會法”的要求，與國際趨勢也是一致的。然而，隨著這種擴大，我們是否應當將一個龐大的法群稱為“法律部門”則是應當商榷的。“法律部門”體現的是部門立法的概念，這種行政劃界也會給我國立法帶來一定的局限性。

總之，當前社會法學術研究對于社會法應當從狹義走向廣義并無真正分歧，所爭論的只是學者是否應當觸碰國家的行政劃界。這一爭論涉及了更為實質的分歧。

三、“廣義社會法”批評中的實質分歧

（一）關于第三法域的理解

對于“廣義社會法”，鄭尚元、謝增毅兩位學者更愿意強調公法、私法混合的特點，并從最狹隘的角度予以概括。謝增毅認為：“‘第三法域’的觀點側重于描述社會法的法律屬性，亦即社會法不具有傳統的公法或者私法的典型特征，而具有公法和私法融合的特征?！编嵣性J為：“從公法與私法發展的脈絡以及社會法同公法、私法的關系來考查，并非當然地就能得出第三法域即為社會法的結論?！?〔45 〕筆者認為，對于一種學術觀點進行批評時，應當對這種學術觀點保持起碼的尊重。一些經濟法學者對筆者進行批評時，將筆者的觀點概括為所謂的“中觀說”，〔46 〕至少這些學者還明白“第三法域”觀點的重點不是“公法與私法的融合”，而是社會分層所形成的“社會利益本位”。彼此非常熟悉的學者，以這種方式進行學術論戰，本身是要回避兩種觀點交鋒中最要害的內容。

即便是按照兩位批評者那種最狹隘的理解，也會涉及對于“第三法域”這一提法是持肯定還是否定態度，作為一種學術觀點，至少應當保持邏輯上的同一，然而我們看到了在一篇文章中兩種完全相反的說法。先看謝增毅的觀點：一方面，他認為“社會法屬于公私融合之法或‘第三法域’，應不成問題”；另一方面，似乎又很成問題：“現在的法律已經很難找到純粹的公法或者私法，公法私法化或者私法公法化已經是法律的普遍現象”，“要從公法、私法之外刻意劃分出第三法域，是相當困難的”。到底是“不成問題”還是“相當困難的”？再看鄭尚元的觀點：一方面，認為“中義社會法”本身就從屬于“第三法域”；另一方面，他又認為“現代社會公法與私法的融合是普遍現象，將公法與私法的劃分理論作為界定社會法的理論前提存在嚴重問題”?！?7 〕我們看到的也是相互矛盾的說法。如果我們更具體地研究兩位學者對于社會法所應涉及與不應涉及范圍的具體表述，可以看出，他們其實是否定第三法域的理論意義的。

對于他們兩人的說法，筆者十多年前就已經在引述日本學者的觀點的基礎上給予了評論：“面對這種公法與私法的交融，傳統的私法理論與公法理論以及相應的法律制度自身發生了很大的變化，例如，公司法中的‘刺破公司面紗’等等，當代民法、行政法有了一些新的特點。但是這種變化可以說是‘萬變不離其宗’。對于二元法律結構而言，權力和權利的結構分化一旦完成，在經濟社會生活中就形成了權力和權利的二元并存局面。這時，法律面臨著一個更棘手的問題：如何協調權力和權利二者間的關系？如果過份強調國家權力的無限性，脆弱的權利必將萎縮甚至重新為權力所吸收；如果片面強調權利的絕對性，忽視權力在市場經濟中的能動作用，不僅會阻礙社會經濟總量結構優化，而且會導致社會公平和效率之間的緊張關系。最佳的方式是為私法與公法相結合劃出一塊相對獨立的領域，‘以維持這種社會經濟弱者階層的生存及其福利的增進為目的的諸法律在學術上按體系分類，稱為“社會法”，……’ 〔48 〕這就是第三法域?！?〔49 〕

（二）“廣義社會法”理解中必須明確的幾個概念

以下一些概念是兩位批評者極力回避的內容，筆者認為，如果對下列概念不明白，恐怕無法評價“廣義社會法”。

（1）社會運動。進入20世紀后，勞工運動、消費者運動、婦女運動、環保運動的風起云涌使人們對社會問題在深度、廣度上都有了不同的認識。這種社會運動的發展很大程度上是針對“法人運動”展開的。19世紀末，公司作為法人登上經濟舞臺，形成了人類史上頗為壯觀的“法人運動”。公司制度的發展，使現代社會出現了一對特有的關系，即法人與自然人的關系。法人與自然人表面看來是完全平等的。然而，在現實生活中，法人制度的出現，打破了財產關系原有的平衡。這一矛盾也使傳統的老弱病殘的社會問題以及婦女問題變得更為復雜。

（2）社會團體。社會運動的發展也使社會團體有了長足的發展。在“非政府組織”、“非營利組織”的稱謂中，目前國際上比較通用的是“非政府組織”這一稱謂，而美國則通常采用“非營利組織”的叫法。“非政府”是與公法的區別：“非營利”在很大程度上是與私法的區別：“第三部門”更是明確地強調了其作為第三法域位于政府（代表公共領域）和市場（代表私人領域）之間的那塊領域（社會領域）。社會運動和社會團體是20世紀以來的社會矛盾擠壓出來社會問題，并對當代社會的社會結構以及理論學說都產生了巨大的影響。

（3）社會領域。社會領域被理解成為經濟與國家之間的互動領域，也可以說是私域與公域之間的一個彈性空間。正如柯享和阿拉托所分析的那樣，個人并不是只在私域活動；國家也并不是只在公域活動。國家的有形之手，有時會越過公域的界限，個人的利益有時提升出私域的界限。正是這種市場與國家之間的互動關系，導致社會領域的形成?！?0 〕社會法強調的是社會分層帶來的調整模式。如果我們將整個社會的利益分成不同層次的話，個人利益作為私人利益可以視為一種微觀的利益；公共利益表現為國家利益時可以視為一種宏觀的利益；社會法所要保障的是一種社會利益，這是一種中觀的利益。公共利益主要通過行政管制來實現；私人利益主要通過個人自治來實現；社會利益的保障雖不完全排除管制，但主要還應當強調社會自治。

（4）社會法域。如果說基準法作為一種底線控制，劃定了其與公法的界限；團體協約作為社會自治的形式則劃定了與私法的界限，社會法域的內部也是一種分層調整模式。社會法形成了一種獨特的法益-權益結構?！皺嘁妗笔紫日f明了與“權利”一詞的聯系?！皺嘁妗卑恕皺嗬保w現了“權利”一詞中所反映的選擇，“權益”這一詞還強調與“權利”一詞的區別，包含了以義務形式體現的社會利益。依據各類社會基準法的強制性規范而產生的是社會義務，如最低工資、最高工時、最基本的勞動安全衛生條件、產品質量標準、義務教育等，使弱勢群體得到保護。在團體協約中存在著替代性選擇，個別勞動合同與集體協議抵觸的，抵觸部分無效。這類義務不是基于自然人與法人作為當事人之間所訂立的合同而產生的。勞動者、消費者、受教育者雖然是受益人，但并不是權利人，不能隨意改變或放棄自己的利益，用人單位所承擔的義務是對國家或團體的義務。用人單位與勞動者、消費者與生產經營者、教育者與受教育者都應當按照法律或團體協約的規定去執行。

“廣義社會法”作為第三法域的提出，也應當有自己的邏輯體系。筆者將其概括為十個方面，除社會利益作為“法益”的基礎性概念的貫通全部，其他邏輯體系可做如下安排：社會法的規制對象——從契約到身份；社會法的基本原則——從平等保護到傾斜保護；社會法的權利觀——從權利本位到義務重心；社會法的客觀法——從任意性、強制性規范到相對強制性規范；社會法的第一種調整模式——從契約優先到法定優先、團體優位；社會法的第兩種調整模式——從權利政治到公益政治；社會法的法律關系——對稱關系到不對稱關系；社會法的執法程序——從分別執法到綜合執法；社會法中的法律責任——從單項責任到綜合責任。對于“社會法”而言，只有以一種“法社會”的動態的方式才可能理解。

（三）兩種觀點爭論的核心：國家本位還是社會本位

鄭尚元認為：“‘公’與‘私’的對立或融合的結果，不是‘社會’”。〔51 〕謝增毅認為：“公法、私法、社會法這種‘三分法’是否科學，值得推敲?！迸u者與被批評者的實質分歧在于用“二分法”還是“三分法”來理解當今中國的社會現象。

不同國家的學者之所以不約而同采用“社會法”這一名稱來對應第三法域，是由于“社會法”本有雙重含義，“社會”是相對“經濟”、“政治”而言，“社會利益”是相對“公共利益”、“私人利益”而言。在“社會法”這一概念的形成過程中，這兩重含義是重合的?！敖洕I域”最需要保護的是私人利益，私法對應的“經濟領域”也成私域；“政治領域”最需要保護的是公共利益，公法對應的“政治領域”也成公域。社會法對應社會領域，維護的是社會利益。當代的社會領域是在經濟與政治兩個領域平衡過程中形成的，當代的社會問題往往是兩個領域擠壓出來的，社會利益也是在私人利益與公共利益整合過程中形成的。社會法是在強調公法與私法兩個法域分離的基礎上，強調公法、私法在第三法域的融合，這也是三分法核心價值。

當國家與個人失去多元社會這樣的隔離帶，直接強調公法與私法的整合，可能發生的只是公法對私法的兼并，在我國這樣一個有著高度集中統一傳統的國家里尤其是如此。在謝增毅看來，“現在幾乎所有的法律部門都將社會公共利益作為自己的法律目標或價值之一”，〔52 〕在這些學者眼光中，社會利益與公共利益是不加區分的，自然無法認識“社會法”的含義。鄭尚元認為：“社會的存在自人類有史以來就一直在延續，即使在封建社會也存在‘公’與‘私’的融合問題，法律保護‘利益’而采用‘公力’調整的方法比比皆是?！?〔53 〕如同他將封建社會“公法”與今天的“公法”混為一談，鄭尚元所理解的社會是傳統社會，甚至古代社會而非現代社會。在他心目中兩者并無區別，都是采用“‘公力’調整的方法”?！?4 〕

傳統的社會問題主要是老弱病殘的濟貧問題，這是社會中一個相對固定的困難群體，如美國學者海倫·克拉克所說：“其立法意義一是為了保護在特別風險下的人群的利益。”謝增毅、鄭尚元所認識到的弱勢群體基本上就是這樣一個困難群體?！吧鐣ㄖ黧w多是以群體方式出現的，如社會中的弱勢群體，以一個社會群體的形式成為法律主體，既可能以弱勢群體中的個體而獲得法律的保護，也可能以群體形式成為法律主體出現?！?〔55 〕這個固定的群體應當通過社會調查得出，國家對這類困難群體給予幫助。在鄭尚元的眼中，無論傳統社會還是現代社會“法律保護‘利益’而采用‘公力’調整的方法比比皆是”。 〔56 〕“社會法法律關系的社會公共性決定了社會法主體的擴散性”?！?7 〕其實，在當代社會，即便是國家在涉入社會領域時，也決不是傳統意義上的只強調所謂的“公共性”；當今社會更不是讓公力調整成為比比皆是的現象，而應當有一定程度的社會自治。在這些學者的視野中，只有國家與個人的傳統關系。無論是謝增毅還是鄭尚元都只有傳統的國家觀而沒有現代的社會觀。這種學術見解的分歧決非偶然，其實是由不同的治學理念決定的。

如果說在社會法擴大范圍上，批評者與被批評者并無真正的分歧，兩者的實質分歧顯然在于強化社會自治空間，還是國家管制。學者不被允許越過行政劃界的雷池來進行研究，否則便會陷入“毫無價值” 〔58 〕、“危害社會法的存在價值” 〔59 〕的譴責境地。

四、“廣義社會法”的再認識

除了批評者與被批評者的理念分歧，“廣義社會法”招致批評的直接原因是其形式上被認為與“法律門類”不相容，這也是眾多社會法研究者自稱“中義社會法”的原因。其實這種不相容也是建立在某些學者對官方文件的一種解讀上?！皹嫵捎兄袊厣鐣髁x法律體系的基本標志是：第一，涵蓋各個方面的法律部門（或法律門類）應當齊全。” 〔60 〕在官方的表述中“法律門類”與“法律部門”似乎是可以互換的，我國學界主要這樣理解，鄭尚元也正是基于這種理解，才將自己廣義的學說硬塞入狹義的“法律部門”定義，從而取得了批評其他學者的話語權。其實，結合官方列出的具體內容，也可以作出另一種解讀。構成法律體系的內容，有些是法律部門，如憲法、行政法、刑法；有些是法律門類，如民商法、經濟法、社會法、程序法。以這樣的理解，“法律門類”與“法律部門”的涵義并不相同。筆者以為，法律部門在一定條件下雖可以與法律門類相并列，但從建立一個科學的研究體系的角度講，法律門類是法群的概念，與法律部門是兩個層次的概念。當我們作出這種解讀時，“廣義社會法”與“法律門類”便具有了相容性。在這種解讀的基礎上，我們可以來討論“廣義社會法”的理論價值和現實意義。

（一）“廣義社會法”的理論價值

很多國家的社會法都是以狹義法典與廣義法群這樣的結構形式存在，區別只在于將前者或后者哪一個命名為“社會法”，如德國更愿意將社會保障法這一部門法稱為“社會法”；而日本學者則更愿意將包括社會保障法、勞動法、經濟法等部門法的法群稱為“社會法”。兩者本不是矛盾的，更不是對立的，而是相互補充的。我國“廣義社會法”的理論價值可以從以狹義法典與廣義法群這樣兩個視角來認識。

從狹義法典的視角來觀察，法律部門是運用特殊調整方法調整一定種類社會關系的法律規范的總和。法律部門不是一個世界通用的概念，作為一種實在的制度設計，在國外是一種法典化的制度安排。用一種類似的調整方式去規范社會關系時，要求所調整的社會關系具有相同或相近的性質，范圍一般比較狹窄，否則制度設計便會失去針對性。從世界各國的發展趨勢看，“法律部門”應當狹義化，只有有獨特的調整對象與調整方法才應該成為法律部門。隨著社會發展，法國將社會保障法與勞動法區分為兩部法典為我們提供了范例。法律部門只有狹義化，才可能體現出法律規范的穩定。我國官方定義的“中義社會法”包括勞動法、社會保障法、特殊群體保護法等多個部門法，這些部門法調整對象與調整方式各異。嚴格說來，我國的“中義社會法”從范圍上看是一個法群的概念。我國官方定義的社會法以解決社會問題為立法宗旨，具有“廣義社會法”的性質，其所涉及的法律門類，也更適宜以“廣義社會法”的原理來理解。事實上，我國一些聲稱自己以法律部門方式研究“中義社會法”的學者幾乎無一例外是以“廣義社會法”的法群原理來著書立說。官方提出“中義社會法”已經十年有余，然而，我們至今沒有看到一本按法律部門方式撰寫的社會法著作?？梢?，將如此龐大的法群硬塞入法律部門的套子中，根本行不通。

從廣義法群的視角來觀察，社會法域的描述，是以傳統的私法領域為對象，承認形式平等而實質不等的法律現實，從而劃出一種私主體、公內容即“私法公法化”，或私主體結成團體即“私法社會化”的調整模式，我國還應加入公主體、私內容即“公法私法化”的調整模式，制度背后的邏輯是主體的強弱對比。對于這種強弱對比關系，需要的不是一部法律而是一個龐大的法群來提供保護。我國的部門立法帶有行政劃界的痕跡，在社會法概念形成時，官方已經將一部分具有強弱對比關系的法律，如消費者權益保護法，劃歸經濟立法，致使官方“中義社會法”的范圍與學者“廣義社會法”的范圍有了區別。這種區別只涉及經濟法是否應當適用“廣義社會法”的原理來進行研究，一些研究法理學、民商法的學者甚至于實務界的研究者也已經注意到：“經濟法學界越來越多地認同經濟法是一種社會法”，〔61 〕“基于社會法的視角來研究和認識經濟法，已經成為中國經濟法學界較為流行的一種潮流?！?〔62 〕無論經濟法學者采用何種研究方式，均不妨礙我們在研究官方定義的“中義社會法”時采用學者闡述的“廣義社會法”的原理來建立體系。

“廣義社會法”強調保護弱者，并以此形成統一視角。筆者以為，有一個重要的理論命題被我國社會法學研究者長期忽視，這就是弱勢群體的兩層含義，我們可以將其區分為“困難群體”與“弱勢主體”，〔63 〕兩者含義迥異。我國弱勢群體概念有時是在前一意義上使用，有時是在后一意義上使用。當法律關注的對象從困難群體擴大到弱勢主體，可以說是從“絕對弱勢”擴大到“相對弱勢”，這是一種具體的、動態的弱勢。調整方式本身也會發生變化，對于固定的困難群體而言（或稱“絕對弱勢”），應當通過國家的有形之手直接進行矯正，從而保障其生存權，并以積極權利的方式強調國家的作為，給付性行政理論也由此流行。對于相對變動的弱勢主體（“相對弱勢”）而言，其弱勢地位本身是通過團體表達的方式呈現在人們面前，廣泛的社會運動讓人們意識到，除強調國家的作用外，調整方法上是以傾斜立法為特點的形成多層次調整的社會自治模式，社會團體在平衡這種具體、動態的關系中作用更大。這也是社會結構三分的理論意義。從國際上看，后一種通過基準法、團體協約、個別合同相結合的社會自治模式已經成為當今第一調整模式；而前一種行政給付調整模式退居為第二調整模式，在行政給付模式中也有社會團體參加，融入分權式管理的形式。兩種調整模式構成社會法的主要調整方法。〔64 〕我國官方的社會法定義其實是涵蓋兩種模式的。即便我國當前更強調生存權保障以及國家行政給付的調整方式，按官方自己的解釋，是一種漸進式的現實選擇。當前我國學者根本否認社會結構三分的理論意義，便只可能認識“絕對弱勢”的情形。我國一些“中義社會法”的研究理論盡管形成時間很晚，觀點卻極其陳舊，原因正在于此。

（二）“廣義社會法”的現實意義

作為一種基本結構的學理研究，“廣義社會法”是否經受住了時間考驗而在今天仍具有現實的指導意義？筆者認為，要回答這一問題，首先得明確：中國當今的社會問題是更古老了還是更現代了？是更零碎了還是更整體了？是更簡單了還是更復雜了？

中國當今的社會問題是更古老了還是更現代了？米爾斯認為，社會的問題是公眾的問題，即不是個人的困擾，而是社會中許多人遇到的公共麻煩?！吧鐣墓妴栴}常常包含著制度上、結構上的危機，也常常包含著馬克思所說的‘矛盾’和‘斗爭’”。〔65 〕如果說傳統的社會問題主要是老弱病殘的濟貧問題，勞工問題、消費者問題、婦女問題、環保問題是一種更為現代的問題?！皬V義社會法”結合國內外經驗進行研究，從國內視角看，這些問題恰恰在這十年中展開，日益成為困擾我國發展的主要社會矛盾?！皬V義社會法”所提出的理論思想和社會政策，在發表當初并不受重視，然而，這十年我國政府所強調的社會政策，正是該理論最好的體現，官方的“中義社會法”的提出和強化與這一理論是高度契合的。在我國以“權益”為名的立法，如勞動者權益、消費者權益、婦女權益、未成年人權益等等正成為一個巨大的法群。當然，以“廣義社會法”的理論來觀察，當今的社會政策也還有調整的空間，最突出的是對社會團體非政府、非營利特點的認識，只有這樣的組織才可能在克服市場失靈、政府失靈中發揮作用。

中國當今的社會問題是更零碎了還是更整體了？“廣義社會法”除了對外有區別法域的作用，對內還有凝結法群的作用。勞工問題、消費者問題、婦女問題、環保問題背后也依然存在著法人與自然人的矛盾。法人的強大地位，不僅會侵害自然人的財產權利，而且會直接侵害財產關系中承載權利或義務的主體，使得財產關系與人身關系交織在一起。在勞動關系中，勞動條件的惡化不僅會損害勞動者的權利，而且會損害勞動者的人身；在產品質量關系中，質量或服務的缺陷，也往往會傷及人身或損害人格。這種平等性掩蓋不等性，財產性兼容人身性的社會關系仍應成為社會法的主要研究對象。這種問題需要整體解決方案。勞動者同時也是消費者，對內的用手投票，組織工會；對外的用腳投票，抵制消費。從國際上看，兩種運動正在出現匯合的趨勢。這種匯合推動了企業社會責任運動的發展，企業除了經濟人格外，正在發展出社會人格，一種對于勞動者、消費者、環保承擔責任以及反對歧視的社會人格。社會問題的解決方案日趨整體。

中國當今的社會問題是更簡單了還是更復雜了？毋庸置疑，今天的社會沖突較之十年前更為激烈和復雜，社會利益的分層調整顯得尤為重要。盡管我國各個法律部門都在強調“社會本位”，但含義并不相同。從利益分層的視角觀察，私法希望將當前的一些社會矛盾置于微觀層面予以解決；公法希望將當前的一些社會矛盾置于宏觀層面予以解決?！皬V義社會法”則希望社會矛盾置于中觀層面予以解決。由此決定了不同的調整方式。社會法內部的社會分層，也顯得日益重要。同一層次法律規范方式加強了借鑒和交流。例如，在社會法中，盡管法律責任是以私法責任為基礎的，但由于揉進了大量的公法因素，兩種責任因素高度融合，懲罰性賠償就成為一種新型責任。作為一種新型的責任形式，應當對其力度和范圍有嚴格的限制。在社會領域中，消費者保護、勞動者保護在同一層次可以相互借鑒，但這一責任形式則不適合運用到更微觀的私法領域或更宏觀的公法領域。社會團體的發展也是如此，在社會領域目前正在穩步發展，但如果向微觀的經濟領域延伸，則應嚴格管制，以防壟斷；如果向宏觀的政治領域延伸，則會形成政黨，也不是我國目前所允許的。社會問題的復雜，決定了利益分層機制的重要性。

當然，隨著社會發展以及學者認識水平的提高，“廣義社會法”自身也有完善的必要。首先越來越多的社會問題進入社會領域，研究的方法與手段需要更新和細化，從發展方向上看，原有的第三法域本身可能出現分化。例如，十年來環保問題越來越國際化，個人本位、社會本位甚至于國家本位都不足以從范圍上概括，很可能會形成國際本位，從內容上也衍化出“自然本位”而走出“社會利益”的范疇。其次，微博的發展也出現了新的社會表達方式，這種表達方式應當如何與傳統的社團對話機制銜接，需要進一步研究。

總之，無論出于什么動機，面對社會生活的日新月異，以“封建社會也存在‘公’與‘私’的融合問題”“‘公力’調整的方法比比皆是” 〔66 〕的論述來強調國家管制的一統天下，在筆者看來是一種“開倒車”的思路，注定行不通。