輔助型無獨立請求權第三人制度的完善

內容摘要：我國民事訴訟法上的無獨立請求權第三人制度現狀存在制度的變異、獨立輔助參加的需求等問題。從其他法域來審視輔助參加制度的要件、輔助參加人的地位、程序、效力以及獨立輔助參加的內涵，進而來審視或反思我國輔助參加制度的完善。輔助參加制度的完善需要明確輔助參加的構成要件、確立輔助參加人的訴訟地位、設定輔助參加訴訟告知程序和理由，并參照大陸法系的相關立法，創設獨立輔助參加制度。

關鍵詞：輔助型 無獨立請求權第三人 輔助參加制度 參加效力

我國民事訴訟法上的無獨立請求權第三人制度，在大陸法系亦稱為輔助參加或從參加，系指“在他人間之訴訟系屬中，就該訴訟之結果有法律上利害關系之第三人，為藉輔助當事人之一造使獲勝訴，以保護自己法律上利益，而參加于該訴訟” 〔1 〕。我國學者對無獨立請求權第三人制度已經提出了種種質疑，這些質疑大多集中在程序框架設計層面，尚未深入到立法論和解釋論的層面，值此《民事訴訟法》修訂之際，筆者謹以本文略陳管見。

一、無獨立請求權第三人制度的現狀

自清末修律以來，中國民事訴訟法便沿著大陸法系設計的道路不斷前進，不過這一沿革在新中國成立后被前蘇聯民事訴訟法的引入所打斷。自此以后，我國的民事訴訟體系便與大陸法系民事訴訟體系漸行漸遠。今天，當我們用大陸法系民事訴訟理論來審視固有的民事訴訟制度時，發現它的確已經發生了變異。輔助參加制度便是其中典型的例子。

（一）輔助參加制度的變異

1.無獨立請求權第三人的訴訟地位不明。我國現行的無獨立請求權第三人制度規定在《民事訴訟法》第五章（訴訟參加人）之下的“當事人”一節中，從而在框架上奠定了其當事人地位，但在該法第56條第2款中，人們讀到的又是“人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權利義務。”根據該條文，我們可以讀出兩重含義：首先，無獨立請求權第三人可能是被告型第三人（承擔民事責任），也可能是輔助型第三人（輔助一方當事人，本身不承擔民事責任）。其次，無獨立請求權第三人又是一種地位不確定的或者說附條件的當事人，只有當其被判決承擔責任時，其才成為訴訟當事人；反之，其有可能并非訴訟當事人，至多是個準當事人。法律標題與條文規定上的這一出入給無獨立請求權第三人的訴訟地位蒙上了一層面紗。也許是為了確立一個統一的標準，最高人民法院隨后在《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第66條規定：“在訴訟中，無獨立請求權的第三人有當事人的訴訟權利義務，判決承擔民事責任的無獨立請求權的第三人有權提出上訴。但該第三人在一審中無權對案件的管轄權提出異議，無權放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴。”這一規定遭到了學者的猛烈抨擊。趙剛教授認為，這一規定粗暴地刪除了《民事訴訟法》第56條第2款為無獨立請求權第三人之當事人地位設置的所有前提條件，與立法規定明顯沖突，屬于違法解釋。〔2 〕上述種種規定使得民事訴訟法理論界對無獨立請求權第三人的訴訟地位眾說紛紜，司法實務者也是一頭霧水，這極大地影響了當事人及第三人的訴訟權益以及無獨立請求權第三人制度的功能定位。

2.無獨立請求權第三人通知程序的失范。根據《民事訴訟法》的規定，啟動無獨立請求權第三人程序有兩種可能性，要么由第三人自己申請參加訴訟，要么是法院依職權通知第三人參加訴訟，兩者必具其一。在司法實踐中，無獨立請求權第三人自己申請參加訴訟較為少見，絕大部分的第三人都是被法院通知參加訴訟的。這種現象的確在很大程度上存在弊端，因為這種做法違背了《民事訴訟法》關于當事人訴訟地位平等的原則，法院通知無獨立請求權第三人參加訴訟，使其協助一方當事人對抗另一方當事人，無疑在客觀上使雙方當事人的力量對比發生變化，易造成不公，并有損法院的形象。

3.無獨立請求權第三人異議程序的空白。這一問題與通知程序失范密切相關，根據經驗，法院通知第三人參加訴訟，如果不是出于判決其承擔責任的目的，那么基本上就是出于查明案件事實的目的。實踐中，雙方當事人在提出攻擊防御方法時，總是選擇對自己有利的部分，法官有時在整合了雙方的訴訟資料之后，仍然不能得出完整的案情故事。為了查明與案外人有關的事實，法院便采用通知第三人參加訴訟的方式，令其提供證據，從而完成案情的“拼圖”工作。盡管這種法院主導型的通知參訴并不以主訴當事人或無獨立請求權第三人的利益為基礎，也不考慮其程序的正當性，但是除了第三人缺席之外，當事人及第三人對此似乎并不掌握充分抗衡的程序工具，亦無權對此提出異議，從而出現訴訟主體客體化的現象。

4.參加效力力制度的缺失。根據《民事訴訟法》第56條第2款的規定，無獨立請求權第三人可能在主訴訟中承擔民事責任。民事責任是對主訴訟的訴訟標的作出判決的事項，可見該第三人受到主訴確定判決既判力的約束，除此之外，法律并未規定第三人受到任何其他判決效力力的約束。通常，無獨立請求權第三人受制于主訴判決的既判力，其不合理之處顯而易見，但輔助型第三人如果不受任何判決效力力的約束，將使得主訴同與其牽連的潛在的后訴缺乏彼此牽制的手段，進而無法實現第三人制度助益訴訟經濟、避免矛盾裁判的制度目的。為因應輔助參加制度的目的，顯然需要立法提供相應的程序工具。

（二）獨立輔助參加的需求

1999年實施的《合同法》第73條引入了代位權的規定，最高人民法院隨即出臺了《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》），并在該《解釋》第20條作出了一項突破性的規定，即“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅”。這一規定使代位利益直接歸屬于代位債權人，從而顛覆了大陸法系傳統民法所謂“入庫規則”和“利益均沾規則”。于是，代位權的效力發生了質變，它從債的保全手段轉化為債的實現手段，換言之，代位權實際上成為了債的追及給付請求權。雖然這一規定引起了各界廣泛的論爭，〔3 〕但它始終是一項具有效力的法律制度，而且這項制度——基本上可以斷言——還將在相當長的時間內存續下去。在這一現狀面前，繼續爭論其合理性已經顯得不切實際，關鍵問題應該是思考“代位權確立了民訴法怎么辦” 〔4 〕。在現實的司法實踐中，債務人有時不參加代位權訴訟，有時以第三人身份參加；參加訴訟的債務人有時輔助原告，有時又輔助被告，有時對原告、被告的立場都不持異議，有時又對原告、被告的立場都有異議；大多數情況下，債務人沒有上訴權，但有時它又被允許提出上訴。盡管我國民訴法學者很早就關注到了代位權訴訟問題的存在，〔5 〕但上述種種情況至今仍然困擾著法院。這一問題的解決正在呼喚一項新型制度的誕生——獨立輔助參加制度。

獨立的輔助參加，亦稱為共同訴訟的輔助參加，特指因主訴訟判決的效力及于訴訟參加人而賦予其更獨立的訴訟地位的輔助參加制度。代位訴訟與獨立輔助參加的聯系產生于以下的基本認識：

首先，債務人不具備當事人適格。（1）債務人不是適格原告。在大陸法系，代位訴訟屬于法定訴訟擔當，即“法律上的權利人，其一定的財產管理處分權被剝奪而給予第三人時，該第三人因掌握部分權利而擁有有關該權利的訴訟實施權” 〔6 〕。這種訴訟實施權并非純粹訴訟法上的問題，而是與實體關系緊密相連。就代位訴訟而言，訴訟實施權自債權人代位訴訟時起，與債務人分離，此后債務人對于次債務不得再以原告名義起訴，即不再具備原告適格。〔7 〕（2）債務人不是適格被告。根據民法傳統理論，債務人也不可能成為代位訴訟被告，因為代位訴訟的直接利益是歸于被代位人的，作為債權人的原告只能從中間接受益，債務人既然是權利主體，自然不可能成為被告。但我國的代位權制度并不是債的保全制度，而是債的實現制度。在代位權訴訟中，如果原告勝訴，那么主債和次債兩層實體法律關系同時消滅。基于這一特性，如果認為我國的代位訴訟具有雙重訴訟標的，〔8 〕則在主債關系中，債務人可能成為被告。不過，代位訴訟的訴訟標的恐怕應采一訴訟標的說，這倒并不是在大陸法系向來有關代位權訴訟的論爭中有所取舍，〔9 〕而是基于我國制度所產生的一個全新想法。我國的代位權制度設計了主次兩層請求權，并且通過直接清償的方式將其合二為一，從而造就了全新的追及給付請求權，而這正是代位權訴訟的訴訟標的。基于上述考慮，并結合次債務人是直接清償人的現實，在我國的代位權訴訟中，債權人與債務人之間并不存在訴，故債務人不是適格的被告。

其次，債務人可以成為第三人。債務人不能成為適格的當事人，并不代表其不能參加代位權訴訟。《解釋》第16條明文規定，債務人可以成為該訴訟的第三人，而且法院有權追加其為第三人。應該說，賦予債務人以第三人地位不僅是合理的，而且在某些情況下還是必要的。因為我國的代位權訴訟具有消滅兩層債權債務的效果，只要原告勝訴，其既判力一定會涉及債務人，所以賦予債務人參與訴訟的機會就成為了保障債務人權利的基本程序機制。〔10 〕

第三，債務人的獨立性強于通常的第三人。前已述及，在代位訴訟中，債務人參加訴訟可能有多種情況。如若債務人參加訴訟僅僅是輔助原告或者輔助被告，則其地位與一般的輔助參加人無異，但債務人也可能采取自己獨立的立場。例如，債務人在訴訟中不承認主債權的成立，在這一點上與被告并肩作戰，對抗原告，同時他主張次債權成立，在這一點上又與原告同行，對抗被告。于此情形，債務人雖為第三人身份，卻并不依附于任何一方當事人，而是同原告、被告形成三面訴訟的格局。而且，實踐中代位權訴訟的原告勝訴判決主文均依照《解釋》第20條的規定，分兩項表述為：（1）被告向原告給付若干金額；（2）原告與第三人及第三人與被告的債權債務關系消滅（或部分消滅）。此時，第三人不再僅僅受制于參加效力力，而是受制于主訴訟的既判力，與通常的輔助參加相比，“其依附于主當事人地位的從屬性如不減弱，則其獨立性不被加強”，〔11 〕因此，有必要設計獨立輔助參加的程序工具以保障其合法權益。

二、輔助參加制度的大陸法系視角

（一）輔助參加的要件

德國輔助參加的要件是根據訴訟參加的不同情況有所區別。在輔助參加人自行申請參加的情形，法律規定了以下兩項要件：（1）他人間的訴訟尚在系屬中。輔助參加只要他人間的訴訟尚在系屬中，不問訴訟進展程度，皆可隨時為之。參加可以與提出上訴合并進行，〔12 〕甚至可以在第三審中進行。〔13 〕輔助參加亦不論訴訟的種類如何，只要有兩造的訴訟系屬，無論當事人申請恢復原狀，或對支付令提出異議，或為其他訴訟行為，皆可同時申請輔助參加。〔14 〕（2）須就他人訴訟有法律上的利害關系。輔助參加雖不以他人間訴訟判決對其產生直接效力為限，但最低限度該判決結果須對其具有法律上的利害關系。法律上的利害關系是指“第三人私法上的法律關系，因當事人一造敗訴，依其判決之內容，將致直接或間接之不利益，若該當事人勝訴，則可免受不利益者而言”。〔15 〕法律上的利害關系應有別于事實上、道德上、情感上、經濟上或任何其他利害關系。例如，第三人與當事人一方存在合伙關系，該當事人因私人借款糾紛遭受的敗訴判決可能不利于合伙資金的周轉，此時該第三人與當事人只有經濟上的利害關系，無權參加訴訟。在主訴當事人告知訴訟的情形，情況則有所不同。除了保留訴訟系屬要件之外，德國法不再采用法律上利害關系要件，而是把該要件限定為：申請方當事人認為，主訴結果可能導致第三人處于以下境地：一是“如訴訟結果對自己不利，自己可以對第三人提出擔保或賠償請求”；二是“第三人可以向自己提出請求”。〔16 〕

同為大陸法系的日本和我國臺灣地區的民事訴訟法的規定略有不同，并不區分輔助參加人自行申請還是主訴當事人訴訟告知，只要是輔助參加，即統一規定為訴訟系屬要件和法律上利害關系要件。在我國臺灣地區尚有法院依職權告知訴訟的情形，其要件亦與上述兩種情形相同。

（二）輔助參加人的地位

輔助參加人并不是主訴訟的當事人，因此其不能作為當事人接受詢問，但可以作為證人接受詢問。原則上，輔助參加人可以自己的名義為主當事人“提出攻擊或防御方法、申請異議、提起上訴、提起再審之訴及其他一切訴訟行為”，〔17 〕但是其的訴訟行為受到下列情況的限制：（1）受到其參加訴訟時訴訟進程的限制。如果在其參加訴訟時，作出某種訴訟行為的期間已過，那么其就不能再實施這些訴訟行為。（2）受到主當事人訴訟行為的限制。輔助參加人雖然是為了自身利益參加訴訟，但因主訴并不是其的訴訟，故其只能通過輔助主當事人的方式間接實現利益。這就決定了其的訴訟行為不得與主當事人的訴訟行為相抵觸，否則無效。例如，主當事人要求的鑒定人，其不能申請回避；主當事人的自認，其不能隨意撤回；主當事人不同意上訴，其就不能上訴。〔18 〕（3）輔助參加人對訴訟標的沒有處分權，其不能變更訴訟或同意訴訟變更，不能撤訴或限制訴訟、表示終結、認諾或舍棄，不能提出中間確認之訴或反訴，也不能訂立對主當事人有效的訴訟和解。〔19 〕

（三）輔助參加的程序

大陸法系的輔助參加共有三種啟動的形式：第一種是權利參加，即輔助參加人自行申請參加。這種輔助參加申請可以在訴訟判決確定前的任何階段提出，也可以與提起上訴合并進行。〔20 〕其應向受訴法院提出書狀為之。如與提起上訴合并，則向上訴法院提出書狀為之。參加書狀應依職權進行送達，并應記明訴訟的雙方當事人、法律爭議、參加理由，作出參加表示。〔21 〕對于上述申請，只要主訴訟一方當事人申請駁回，對輔助參加的許可即進入中間爭議程序，有關參加理由應由輔助參加人釋明，法院須經言詞辯論方能作出中間判決，當事人及輔助參加人對此可以提出即時抗告。不準參加的裁定尚未生效前，輔助參加人可以參與主訴訟程序。〔22 〕輔助參加人在駁回申請的中間判決確定之前所完成的訴訟行為及對其所做的訴訟行為，即使在該中間判決發生既判力后亦有效，除非輔助參加人缺乏當事人能力或者訴訟能力。〔23 〕第二種是義務參加，即主訴訟當事人告知訴訟。只要符合前述訴訟告知的要件，主訴訟當事人在判決確定前都可以將訴訟告知案外第三人，第三人有權再為訴訟告知。〔24 〕訴訟告知采用書狀方式提出，必須記明告知的理由和訴訟程度，書狀應經法院送達于第三人，并通知對方當事人。訴訟告知在送達于第三人時生效。〔25 〕“第三人參加于訴訟告知人一方時，第三人對于當事人的關系，依照關于輔助參加的原則定之。第三人拒絕參加或不作表示時，訴訟即不顧第三人而繼續進行”，并產生參加效力。〔26 〕第三種亦為義務參加，即由法院告知訴訟。大陸法系國家均無此規定。但是，在我國臺灣地區卻獨有此規定——“訴訟之結果，于第三人有法律上利害關系者，法院得于第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人。” 〔27 〕法院告知訴訟的程序同當事人告知訴訟的程序相同，第三人不參加訴訟的，亦生參加效力。

（四）輔助參加的效力

輔助參加所生的判決效力力稱為參加效力。根據大陸法系有關輔助參加的立法例，〔28 〕參加效力的含義包括：（1）參加人與被參加人之間存在參加效力。由于主訴訟的結果是參加人及其所輔助的主當事人共同實施訴訟行為的結果，無論利與不利，參加人基于誠信原則都不得就此與主當事人再行爭執，故在主當事人和參加人之間存在參加效力。（2）告知訴訟后不參加訴訟的，亦生參加效力。訴訟告知具有雙刃劍的效果，它是對第三人利益給予保障的程序工具，但同時也對第三人產生某種強制效果。主當事人將訴訟于審判上告知第三人后，第三人即獲得聽審的機會，其有權放棄機會，但根據誠信原則，其后果就是推定他接受主訴訟判決結果。因此，只要主當事人為適當告知，主訴訟即對第三人產生參加效力。（3）參加效力具有面向未來的特征。主訴并非針對參加人提出，他也不是主訴當事人，故對訴訟標的的裁判不對他發生直接效力。在此意義上，參加效力并不是直接作用于主訴的判決效力。然而，由于參加效力的作用，參加人不得在主當事人與參加人可能發生后續訴訟中主張前訴不當，故參加效力不是現實判決效力，而是將來判決效力。（4）從“輔助參加人在他對于主當事人的關系上，不得主張主當事人提出于法官的訴訟的裁判不當”可以推斷，輔助參加僅對參加人發生不利效力，而不發生有利效力。因為在參加人所輔助的被參加人獲得有利判決時，通常不會發生后訴，亦無所謂主張裁判不當的問題。（5）參加效力與既判力的范圍不同。“只有對某一法律后果作出最終的、毫無保留的宣判時才發生既判力”，而參加效力“在任何形式上生效的判決中都發生”，且“涉及作為裁判基礎的事實認定和法律認定”，“因而與既判力具有不同的標的”。〔29 〕（6）參加效力存在除外情形。與參加人的從屬性地位相適應，如果主當事人瑕疵實施訴訟，則其與參加人之間的參加效力得以免除。瑕疵實施訴訟包括參加人因參加時間原因不得提出逾期攻擊防御方法，或者參加人因不得與主當事人行為抵觸而無法提出攻擊防御方法等。

（五）獨立輔助參加

1.獨立輔助參加的要件。根據德國《民事訴訟法》第69條的規定，獨立輔助參加是指“按照民法的規定，主訴訟中所為的裁判對于輔助參加人與其對方的法律關系上發生既判力時，輔助參加人視為第61條意義上的主當事人的共同訴訟人” 〔30 〕。由此可以認為，德國法上獨立輔助參加的要件是“既要求輔助參加人與對方當事人（而不是與主當事人）之間存在某種法律關系，而且也要求主訴中做出的判決根據民法規定其既判力延伸至該法律關系” 〔31 〕。就前者而言，如果輔助參加人與主訴訟對方當事人之間并不存在法律關系，他們之間就不可能存在訴，更不可能發生判決效力；就后者而言，主訴訟判決的既判力不發生擴張意味著即便輔助參加人和對方當事人之間存在某種法律關系，但因可能之訴沒有現實發生，故在他們之間亦不存在既判力。同時排除兩項要件使輔助參加人可能面臨的判決效力仍然限定在參加效力之內，故這兩項要件從判決的效力上將普通輔助參加和獨立輔助參加區分開來。

日本《民事訴訟法》上并沒有關于獨立輔助參加的規定，但判例和學理對此亦采認可態度，并將其歸入解釋論的范疇。〔32 〕日本學者將獨立輔助參加稱為共同訴訟的輔助參加（以區別于其立法上的共同訴訟參加），解釋上認為是特殊的參加形態，特指主訴訟確定判決效力力亦及于主訴訟對方當事人和第三人之間的情形。〔33 〕

我國臺灣地區“民事訴訟法”上亦設有獨立輔助參加制度，但其要件的表述與德國法有所不同。根據該“法”第62條之規定，獨立輔助參加系指“訴訟標的對于參加人與主當事人必須合一確定”之情形，并準用第56條 〔34 〕之規定，賦予其行為牽連效果。我國臺灣學者認為，此處所謂“必須合一確定者，乃指依法律之規定，其人雖未參加訴訟，就本案所為之判決，其效力亦應及于其人而言”。〔35 〕

2.獨立輔助參加人的地位。獨立輔助參加人具有雙重地位：其被視為主當事人的共同訴訟人，而且如果滿足必要共同訴訟的前提條件，其還被視為必要共同訴訟人，但其又不是真正的共同訴訟人，更不用說主當事人，而只是并且永遠是其所參加的當事人的訴訟輔助人。〔36 〕因此，其的訴訟行為表現為以下兩個方面：（1）其可以實施上述普通輔助參加人可以實施的一切訴訟行為，但不得處分主訴訟的訴訟標的。〔37 〕（2）因為其受到既判力所及，所以具有比普通輔助參加人更獨立的訴訟地位，類推適用有關共同訴訟效力的規定，即其可以個別地與對方當事人對立，行為的效力不及于其他共同訴訟人。這一規定意味著其可以獨立地實施訴訟行為，即使與主當事人的訴訟行為相抵觸亦無不可。

3.獨立輔助參加的效力。在獨立輔助參加中，參加人與主當事人之間的參加效力仍然存在，但對于參加人而言，判決效力已經不再局限于參加效力，因為直接法律關系的存在，在參加人和對方當事人之間還存在著既判力。這意味著參加人如同當事人一般，直接受到主訴訟確定判決的約束，換言之，該判決對其直接生效。

三、我國輔助參加制度的完善

（一）輔助參加制度的完善

1.輔助參加的要件。在大陸法系，輔助參加一共有三種啟動方式，一為輔助參加人申請參加，二為主訴當事人告知訴訟，三為法院依職權告知訴訟。對于第一種方式的輔助參加，大陸法系普遍承認訴訟系屬要件和法律上利害關系要件。〔38 〕上述規定符合這種輔助參加的內在規定性，且我國《民事訴訟法》第56條第2款亦暗含了上述要件，可見其正確性，故就此要件無需贅述。不過，對于后兩種輔助參加的要件究竟如何設定，大陸法系各法域意見不一，我國《民事訴訟法》修改建議稿對于自愿參加和訴訟告知的要件未作區分，一體采用法律上利害關系要件。如此規定是否妥當，不無疑問。

在第二種啟動方式中，德國將法律上利害關系限縮為兩種情況：一是在可以因主訴不利結果而對第三人提出擔保或賠償請求的情形，或稱為責任轉嫁型關系；二是參加人可以向訴訟告知人提出請求的情形，或稱之為被訴風險型關系。筆者基于以下兩點理由對此深表贊同。首先，權利型參加和義務型參加應有所區別。正如德國學者所說的那樣，在自愿申請型輔助參加中，參加人有權利參加訴訟，而在訴訟告知型輔助參加中，參加人有責任參加訴訟，〔39 〕兩者就參加人的意愿而言，具有本質的區別。而且我們始終應該記得，“輔助參加的目的不是在于幫助主當事人實施訴訟，而是在于阻止其敗訴的后果影響到輔助參加人的法律關系，并且預防在主當事人和輔助參加人之間進行二次訴訟” 〔40 〕。因此，這一制度即使不是完全站在參加人的立場上考慮問題，也至少是考慮了參加人的利益。既然如此，在設計告知訴訟的要件時，就不能忽視其與自愿參加對參加人利益的不同影響。由于訴訟告知具有間接強制的意味，因此確立較小的適用范圍是完全合理的。其次，訴訟告知的確不需要覆蓋所有法律上利害關系的情形。例如，一名股東起訴公司，要求撤銷股東會決議，其他股東可以自愿輔助參加訴訟。此時，由于訴訟確定判決的形成力具有對世效力的特點，其他股東難免為該判決效力力所及，故其具有法律上的利害關系，當無疑問。然而此時有無必要賦予當事人訴訟告知的權利呢？回答應該是否定的。因為主訴判決無論對哪一方不利，都不會導致參加人與任一主訴當事人之間產生牽連后訴的可能，既然無論參加人是否參加訴訟都不影響主訴當事人的利益，又有何必要賦予其拖累他人的手段呢？因此，就當事人告知訴訟而言，德國的立法例值得借鑒。

法院依職權告知訴訟是我國臺灣地區特有的規定，其立法理由是：“為使有法律上利害關系之第三人能知悉訴訟而有及時參與訴訟之機會，避免第三人嗣后再提起第三人撤銷之訴，以維持確定裁判之安定性。” 〔41 〕如果職權告知訴訟的規范意圖完全是為了保護參加人的利益，那么此時的法律上利害關系就有必要在當事人告知訴訟的基礎上作更進一步的限縮。因為對于主訴當事人而言，只有與參加人之間存在責任轉嫁型關系或者被訴風險型關系時，他才可能告知訴訟，而前者對于參加人而言顯然是不利的，后者則可能有利于參加人。因此，如果是為了保護參加人的利益，那么把職權告知的要件限定于被訴風險型即已足矣。

2.輔助參加人的訴訟地位。我國現行《民事訴訟法》和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》對于無獨立請求權第三人的訴訟地位給出的不同界定引發了理論界和實務界的不同觀點，著實有必要加以修正，但究竟以何為準，的確需要細加思量。盡管輔助參加人屬于廣義當事人的范疇，但因其欠缺當事人適格，故其當事人能力必須受到一定程度的限制，因而不可能成為完全意義上的當事人。從這個角度分析，《民事訴訟法》把無獨立請求權第三人的規定放置在“當事人”一節確實不夠嚴謹。那么這種限制究竟如何設定呢？是否如《民事訴訟法》第56條第2款那樣以實體判決結果為依據來反推呢？答案顯然也是否定的。程序先于實體是民事訴訟的基本規定性，原有的規定不僅有違程序安定原則，而且有違程序保障的要求，故在修法時應堅決廢止。由此看來，最高人民法院將無獨立請求權第三人定義為限制當事人能力的訴訟主體，即使被指是違法解釋，恐怕也比《民事訴訟法》的規定更具合理性。當然，這一規定雖然因顧及牽連管轄的要求排除了輔助參加人的管轄異議權，也因顧及到輔助參加人對訴訟標的沒有處分權而否定了其放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴的權利，但是這一規定仍不夠健全。在此，根據輔助參加人之準當事人的訴訟地位，進一步明確其行為受到他參加訴訟時訴訟進程的限制以及受到主當事人訴訟行為的限制恐怕勢在必行。

3.輔助參加的申請與異議。現行《民事訴訟法》對于法院如何判定輔助參加及訴訟告知的理由，當事人及參加人對于法院的判斷如何救濟等均無明文，此即為實務上濫列無獨立請求權第三人的根本原因。大陸法系普遍規定，在申請輔助參加的場合，當事人可以申請駁回參加申請，但對此未持異議而為辯論的，不在此限。法院對此所作的中間裁判，當事人有權上訴，在裁判效力確定前，參加人繼續參加訴訟，即使此后申請被確定駁回，其已為之訴訟行為亦為有效。此一規定不僅建立了輔助參加的程序，而且賦予當事人及參加人對法院裁判享有救濟的權利，以增進其程序保障，值得借鑒。而就訴訟告知而言，大陸法系并未設定中間裁判的規定，可是對于程序上有瑕疵或違反相關規定的訴訟告知，當事人應可行使一般之責問權而為異議。〔42 〕輔助參加系參加人自愿申請，屬權利參加，以參加人的利益為規范基礎，故法律有必要賦予主訴當事人以特殊的程序保障，以作利益上的反向平衡。而訴訟告知對參加人而言屬義務參加，當事人所享有的權利已經優厚，無需再賦予其特殊保護，故以一般責問權的規定即可解決問題。我國今后修正《民事訴訟法》時不妨借鑒這一做法。

4.輔助參加的職權告知。針對我國無獨立請求權第三人制度中的法院依職權通知，不少學者都強烈反對，力主在修法時予以廢止。但我國臺灣地區卻逆向推進，在修法時將告知訴訟的權力賦予法院，并規定受告知人得為輔助參加的，準用參加效力之規定——受告知而不參加或參加逾時，視為于得參加時已參加訴訟，不得主張主訴訟裁判不當。〔43 〕職權告知旨在賦予第三人參加訴訟的機會，以預防其合法權益因他人間之訴訟而受侵害。這一規定從賦予第三人知情權入手，保障其聽審請求權，繼而維護其實體權利，就其理念而言的確先進，值得贊同。就實踐層面而言，縱使部分法院在繁忙的審判事務中無暇顧及，只要有法院依職權告知，第三人的權益即可望獲得保障。在制度保障層面上，為使制度產生實效，使職權告知準用參加效力之規定亦有其可取之處，但將其條件設定在得為輔助參加而不參加或參加逾時，似乎失之過窄。職權告知雖為第三人利益而設，但亦應遵循處分權主義，賦予第三人相應的程序自主權和選擇權。倘若第三人選擇獨立參加、以共同原告身份參加等其它方式參與訴訟，亦符合立法意圖，故不得僅以其不為輔助參加即課以參加效力。據此，我國今后可將該條文設定為：“法院認為主訴訟的結果可能對第三人不利，而第三人可以向主訴訟當事人提出請求的，可以在第一審或第二審言詞辯論終結前的相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面方式告知該第三人。受告知人可以依照輔助參加的規定參加訴訟而不以任何方式參與訴訟的，準用參加效力的有關規定。”

5.參加效力的主觀范圍。大陸法系對于參加效力設有許多高度統一的規定，亦可為我國所用，其中有爭議的是參加效力的主觀范圍問題，大陸法系各法域對此有不同的看法。德國法將其限定在參加人和主當事人之間，并將該效力確定為針對參加人單方適用——僅參加人不得主張主訴裁判不當。〔44 〕我國臺灣地區則將該效力改為雙方適用，即參加人與主當事人均不得主張主訴裁判不當。筆者以為，主當事人雖直接受制于主訴裁判的既判力，但因既判力的客觀范圍以訴訟標的的判斷為限，故前訴既判力往往不能對后訴產生約束力，而參加效力可涉及前訴所有的事實判斷和法律判斷，故對后訴影響巨大。既然參加人在不具備完全當事人資格的情況下都要受制于參加效力，那么主當事人作為具有當事人能力的前訴主體，自然更無理由出爾反爾，故我國臺灣地區的上述規定可資借鑒。

有關參加效力，更有爭議的是參加效力是否可適用于參加人與對方當事人之間的問題。日本和我國臺灣地區的民訴法學界都有肯定論者。實際上，輔助參加畢竟不改變訴訟發生于主訴訟當事人之間的基本訴訟構造，主訴對方當事人既無意與參加人為敵，參加人亦只需為主當事人（被參加人）操心，故在此兩者之間，本無相互為后訴設防的必要。倘若突然在其間產生參加效力，不免給雙方帶來被突襲的感覺，不符合雙方的程序利益，故兩者間原則上不應存在參加效力，以免動搖兩造對抗的基本訴訟結構。然而，參加效力在此二者間亦非決然不能討論。假設參加人輔助主當事人與對方當事人就案件的某一爭點進行了充分的對抗和嚴肅的爭執，那么根據誠信原則，此兩者之間若有后訴，似乎亦有適用爭點效的余地。此時的參加效力作為一種例外情形下的判決效力，即有助于訴訟經濟效果的達成，又似無礙于訴訟主體程序利益的保障，可謂在公平與效率間尋得某種平衡。但是，這種參加效力畢竟只能以例外的情形出現，在參加人與對方當事人之間未形成爭點或者參加人受訴訟告知后未參加訴訟的情形下，因參加人的利益缺乏必要的程序保障，無發生參加效力的正當理由，故這種以爭點效力為基礎的例外參加效力只能是類似參加效力。同樣，根據誠信原則，類似參加效力亦應以對等為常態，其效力應同等約束參加人與對方當事人。

（二）獨立輔助參加制度的創設

我國建構獨立輔助參加制度時，可以大陸法系的制度設計為參照，從以下幾方面的因素來考慮這一特殊制度的建構：

1.獨立輔助參加的要件。首先，獨立輔助參加的成立必須符合普通輔助參加的一般要件，即因在主訴訟中不存在由參加人提起的或者針對參加人提起的訴求。這一要件排除了參加人在主訴訟中成為適格當事人的可能性，并使其與獨立參加制度或者引入訴訟制度相區別。其次，獨立輔助參加必須是在參加人和對方當事人之間存在主訴訟的判決效力。對于判決效力的范圍，大陸法系存在不同看法，德國法將該判決效力限定在既判力上，但學者普遍認為，這一規定過于狹窄，主張予以拓寬，即每一種根據實體法或者訴訟法對參加人與對方當事人之間的法律關系發生的直接效力，包括執行力或形成力。〔45 〕日本的判例和學說并沒有將判決效力限定在既判力范圍內，實際與德國學者的觀點保持了一致。筆者認為，判決的原有效力包括既判力、執行力和形成力，如果獨立輔助參加僅限于既判力擴張，顯然不足以應對實體法的進步。司法實踐中，存在于參加人和對方當事人之間的判決效力已經不可能局限于既判力，這從下文獨立輔助參加制度適用范圍的介紹中皆可看出，故我國在建構此一制度時，其要件宜確立“獨立輔助參加必須是在參加人和對方當事人之間存在主訴訟的判決效力”，而不僅僅是兩者間存在“既判力”。

2.獨立輔助參加的適用范圍。在考慮這一特殊制度的適用范圍時，須以獨立輔助參加的要件作為前提，在我國目前的司法實踐中，同時符合上述兩項要件的訴訟類型主要有兩種：（1）訴訟擔當。在大陸法系，訴訟擔當制度在民事訴訟上的應用較為普遍，例如破產管理人就破產財團的財產提起訴訟，破產人為輔助參加人；遺囑執行人提起訴訟，繼承人為輔助參加人；債權人提起代位權訴訟，債務人為輔助參加人；選定當事人提起訴訟，選定人為輔助參加人等均為其適例。〔46 〕我國《民事訴訟法》雖未建立上述多項制度，但就法定訴訟擔當而言，已經引入了代位訴訟制度，因此在這個領域存在獨立輔助參加的實務需求。（2）形成訴訟。因形成訴訟而為之形成判決亦有可能產生獨立輔助參加的現實需求。例如，我國《公司法》第22條第2款規定：“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。”如果某一股東在股東會決議之日起60日內提起撤銷股東會決議之訴，而其他股東也在該期限內提出同樣的訴訟，則可將兩訴合并審理，用類似必要共同訴訟制度予以應對，但其他股東如超過60日即不再具備當事人適格，因而無法適用類似必要共同訴訟。此時，其若有意參加訴訟，就只能以輔助參加人之身份介入已經系屬的撤銷之訴，但他無論是輔助原告股東還是輔助被告公司，該判決的形成力均及于其，故在其和對方當事人之間存在判決效力，理應賦予其獨立輔助的訴訟地位。

3.獨立輔助參加人的訴訟地位。獨立輔助參加人的雙重訴訟地位具有相當的特殊性。一方面，其不具備當事人適格，故仍屬非當事人，從其的輔助地位出發，不能實施在性質上只能由當事人實施的處分行為，具體如下：不得為訴之撤回、訴之變更追加，不得提起反訴，不得對訴訟標的為認諾、舍棄、和解，對方當事人也不得對其提出上訴或者反訴。〔47 〕另一方面，獨立輔助參加人為主訴訟判決效力所及，地位等同于共同訴訟人，故亦應承認其行為的獨立性，即使與其所輔助的主當事人的行為相抵觸，亦生效力。此外，獨立輔助參加人有令訴訟停止原因的，其效力應及于其所輔助的主當事人全體；其所實施的訴訟行為亦生牽連效果，于其所輔助的主當事人有利益的，效力及于全體，反之，則對全體不生效力；對方當事人的行為對其與主當事人一并生效。

4.主訴訟判決效力的主觀范圍。在獨立輔助參加中，判決效力的主觀范圍問題較普通的輔助參加更為復雜。以撤銷股東會決議為例，假設被告公司作出股東會決議，確定股息分配方案并付諸實施，原告大股東甲以股東會未為適當通知為由，提起撤銷股東會決議之訴，另一大股東乙參加訴訟，輔助被告。股東會決議最終被撤銷，則該撤銷判決的形成力覆蓋到原告，同時也覆蓋到被告及所有公司股東，包括輔助參加人乙。同時，輔助參加人乙在股東會決議被撤銷后，還必須將已分配股息返還被告，如果乙不能自覺歸還，被告和乙之間可能形成新的訴訟，而在這后訴中，乙不得再主張撤銷之訴不當，此即為參加效力。因此，在獨立輔助參加中，存在兩個范疇的判決效力：在主當事人及其輔助參加人與對方當事人之間存在判決原有效力，如既判力、形成力等，而在輔助參加人和主當事人之間則存在參加效力，兩者的主觀范圍不同，并各自發揮效力，互不抵觸。