羅馬共和時期非戰時復境權適用的形態

內容摘要：在國人通常所理解的復境權之外，事實上存在兩種同戰爭并無關聯的適用形態。這兩種形態一種處于和平狀態，但不包括因戰爭結束而恢復和平的階段；另一種處于未開戰的沖突狀態。在前一種狀態下，市民自主地遷居到其他共同體，之后得依復境權返回，具體又和兩種制度發生關系，即遷居權和離棄祖國權；后一種狀態下，市民被非交戰團體捕去后，也得依復境權返回。

關鍵詞：復境權 遷居權 離棄祖國權 公開宣戰

有一種最習以為常的自欺欺人的事情，就是在認識的時候先假定某種東西是已經熟知了的，因而就這樣不去管它了。這樣的知識，即不知道它是怎么來的，因而無論怎樣說來說去，都不能離開原地而前進一步。〔1 〕這種“熟知非真知”的境況同樣發生在對復境權的認識上。一言以蔽之，目前中文世界中對復境權的認識都僅局限在戰時，而忽略了非戰爭態勢下的復境權適用，這從相關著作中緊緊圍繞的適用主體——戰俘——便足以體現。出現這種問題的主要原因在于，它們的視野均局限在古典法時期的復境權制度，而缺乏對古代法的考察。〔2 〕本文擬從早期羅馬的人口流動政策、遷居權以及離棄祖國權等相關政策和制度著手，探究國人所不曾挖掘過的復境權適用的形態，即非戰時復境權，以期對推動復境權全貌的了解。

本文的“非戰時”是指非戰爭狀態，既包含和平狀態，也包括非開戰的沖突狀態，但不包括因戰爭結束而恢復和平的階段。在前一種狀態下，市民自主地遷居到其他共同體，之后得依復境權返回，是一種比較古老的復境權形式；后一種狀態下，市民因被非交戰團體捕去的，也得依復境權返回。

一、復境權與移民

正如后世的諸多羅馬法學家對高魯斯片段的第一句所作的闡釋一樣，復境權是指一個具有自由身份的人從他所屬的城邦移民到另一個共同體，之后又依復境權的共同協議恢復原初的身份和權利的制度。〔3 〕至于這樣一種復境權類型適用的前提，則建立在兩種不同類型的移民方式之上，一種是自愿放棄羅馬市民身份而遷入其他市民共同體，在羅馬法史中主要表現為遷居權；另一種是非自愿的，是為了逃避法律的懲罰而遷離羅馬，稱為離棄祖國，后來發展成為一項權利，即離棄祖國權。

（一）早期羅馬的人口流動政策

早期羅馬的人口流動具有較強的開放性色彩，〔4 〕不過要注意到，這種開放性隨著羅馬軍事、政治、經濟實力的發展壯大，發生了一些變化。起初，這種開放性表現為羅馬同周邊共同體之間市民的自由流動，市民通過改變居住地改變自己的市民身份；后期的開放性則表現為羅馬通過授予市民權而將其他共同體納入羅馬的權力體系之中，因而，市民身份的改變不再同居住地的改變聯系在一起。

從公元前7世紀至公元前6世紀，有關的證明就表明了不僅是在羅馬，也在于意大利中部的不同城市之間，存在著大量的水平流動。〔5 〕而按照西塞羅的說法，似乎從羅馬剛建城時就有著開放的接納外族的政策，“這個城邦最初的創造者羅穆魯斯通過與薩賓人締結的條約教導我們：這個國家必須通過接納外人作為市民來擴大，哪怕他是敵人，這對于建立我們的國家 〔6 〕和增加羅馬人民的知名度無疑極為重要。” 〔7 〕這種政策尤其體現在公元前5世紀。這個世紀的執政官年表上不僅出現了埃特魯斯的塔克文，薩賓的阿庇烏斯·克勞狄，還出現了多種多樣的不同姓氏，勾勒出了一幅人口跨地域流動的畫面，表明這種流動不僅局限于貴族，如塔克文家族，而且包括一些底層的人員；另外也表明，這種流動并非只限于某種特定的共同體之間，還跨越了種族的藩籬。甚至，這些原先的外邦人被接納進羅馬以后有些還成為羅馬的最高掌權者，如埃特魯斯人和科林斯人的后人路丘斯·塔克文或者提圖斯·塔丘斯、努馬·彭皮流斯和克勞迪家族的那些人。〔8 〕

這種地域流動的圖景表明羅馬人不僅接納移民，還成功實現了融合。這樣的圖景此后依然存續，幾乎持續整個共和時期。公元263年當選的羅馬執政官奧大其里伍斯·克拉蘇 〔9 〕是出身于薩莫尼安族的平民，該族在公元前326年至前284年還是羅馬的敵人，后來投降羅馬成為“羅馬同盟”的一員。〔10 〕能夠成為羅馬的執政官，表明奧大其里伍斯·克拉蘇必定早已成為羅馬市民，而這種身份極有可能就是通過遷居取得的，因為此時薩莫尼安人還沒有被授予羅馬市民身份。

西塞羅在《為巴爾布斯辯護》中也為我們詳述了羅馬法中關于通過變換居住地以改變市民身份的法律規則。公元前79年至公元前72年在同塞爾多留斯的戰爭中，巴爾布斯正在羅馬的軍團中服役，早在那時他便被龐培授予了羅馬市民身份作為對其個人的獎勵。這樣的授予公民身份的行為的合法性為公元前72年的《關于授予市民權的科爾內流斯法》 〔11 〕所確認的。公元前56年的時候，巴爾布斯被指控不該獲得羅馬市民權，原因是他的母邦伽德斯未曾表示接受該項法律。在為巴爾布斯辯護的時候，西塞羅最后論辯說，在羅馬和伽德斯之間不存在任何使前者的市民不能變成后者的市民的阻礙因素。〔12 〕

如果說以上的證據都只證明單向的流動，那我們其實也可以找到一些從羅馬流出的證據。西塞羅說：“他們在改變市民身份并改變他們的居住地之前仍是羅馬市民，但是他們之后都成為了自己前往居住的地方的市民，如在努塞里亞的昆圖斯·馬克西姆、蓋烏斯·萊納斯、昆圖斯·腓力普斯，在塔拉科的蓋尤斯·加圖，在士每拿的昆圖斯·凱皮奧、蓋烏斯·魯提留斯。” 〔13 〕并且“每個國家都有大路通向我們的國家，我們的公民也有途徑去往其他國家。事實上，各個國家通過結盟、友誼、合約、協議、條約而緊密聯系在一起。” 〔14 〕不過，這種自由的地域流動也不是廣泛地存在于羅馬及整個意大利的其他國家之間，只有某些特定的共同體及成員才享有地域流動的可能。〔15 〕譬如，據李維的《羅馬史》就記載，公元前338年拉丁大戰之后，戰敗的維利德爾尼安人的元老便被驅趕到臺伯河的另一側，并且不被允許到河的另一邊來，一旦被抓獲，則要處罰1000阿斯。〔16 〕

（二）復境權與遷居權

通常認為，遷居權是指在屬于拉丁同盟的城市中定居并取得相應的市民籍的權利。〔17 〕關于遷居權的起源時間有兩種不同的觀點：第一種觀點認為可以溯及到公元前5世紀的羅馬—拉丁關系，可能一直溯及《卡西安條約》；第二種觀點認為是肇始于公元前338年拉丁戰爭之后羅馬和拉丁人之間的協議。〔18 〕

證明遷居權可能存在的唯一證據是李維《羅馬史》的一個片段。公元前177年——十年中的第二次——羅馬的拉丁同盟代表在羅馬的元老們面前訴苦說，他們部族的人口一直在減少，因為很多人都遷進了羅馬，長此以往，他們的城鎮和土地將會被廢棄，同時也不能再向部隊輸送人才。緊接著李維又解釋道：“法律規定，如果拉丁同盟的人民將他們的男性后裔留在原籍而自己遷居到羅馬，則他們自己可以成為羅馬市民。這項法律同時傷害了拉丁同盟和羅馬的人民。當那些沒有男性后裔的人成為羅馬市民時，另外那些人為了避免自己的男性后裔留在原籍，他們便以隨后得到解放為條件將自己的后裔送給羅馬人為奴，得到解放成為自由人后，便也得以成為羅馬市民。最后，法律被晾在了一邊。通過規避法律的那些人以及那些沒有男性后裔的人，他們遷居到羅馬并在監察官那里登記為市民。” 〔19 〕

后世的一些作者 〔20 〕將李維所說的這項法律解釋成是關于遷居的法律規定。布羅德黑德分析認為，李維片段中所展示的“法律”只是某個特定的拉丁殖民地同羅馬之間的協議，并且指出，實際上并不存在一種一般性的遷居權。〔21 〕不過大部分的作者則指出，盡管沒有直接的證據證明遷居權的存在，但是關于遷居權存在的推測確實是可信的，〔22 〕符合公元前四世紀時期羅馬和拉丁同盟之間的關系特征。從我們對羅馬的人口流動政策和它同周邊拉丁城邦的關系看，是可以認可這種權利是存在的。

當羅馬市民自由遷徙到到外邦時，按照遷居權的規則，他可以獲得該城邦的市民身份。但是，由于羅馬的法律不允許任何市民擁有兩種不同的市民身份，〔23 〕因而獲得其他市民身份，便同時喪失了羅馬市民身份。市民遷居到一個拉丁共同體時，一般仍能享有通商權和通婚權，但是將不再保有其他的關系，也就是那些與家父權聯結在一起的權利。因為這是一些只有具有羅馬市民身份的人才能享有的權利。〔24 〕遷入拉丁殖民地的效果并沒有差別，正如蓋尤斯所說的：“一度，即當羅馬共同體在拉丁地區開辟殖民地時，那些根據尊親屬的命令而在殖民區落戶的人不再處于尊親屬的支配權下，因為他們成為了其他城市的市民。” 〔25 〕最可能遷居到其他拉丁共同體尤其是拉丁殖民地的羅馬市民，最有可能的應該是羅馬市民等級的最后一等無產者，他們遷出后盡管喪失了市民身份，但是享有的拉丁權仍是一種很有利的身份，并且可以分得土地從而使他們從無產者變成了有產者，這可能是最大的誘因。

羅馬市民依遷居權遷入其他邦土之后，可以依復境權返回。但是理論上而言，如果他想重新獲得羅馬市民身份，也可以依遷居權返回羅馬定居，盡管在效果上不如復境權那樣，只要跨過邊界便自動產生效力。因而也有學者認為，當原市民遷回自己原初所屬的共同體時，此時遷居權和復境權重疊，遷居權被復境權取代。〔26 〕

（三）復境權與離棄祖國

1.離棄祖國的內涵

黃風在《羅馬法辭典》中把exilium譯成“離棄祖國”，“指羅馬市民長期私自離別自己的國家；此情形構成市民權消滅的原因之一。但是，離棄祖國的法律后果可因復境權而終止。” 〔27 〕其指明羅馬市民以自己的行為，造成市民權消滅的效果且該效果可因復境權終止。至于羅馬市民緣何私自離別自己的國家，西塞羅能夠為我們提供了一點線索：“如果市民權不能失去，怎么經常會有我們的市民加入拉丁殖民城邦？他們那樣做要么是出于自愿，要么是為了逃避法律的懲罰。如果他們愿意接受懲罰，他們就會繼續留在這個市民共同體中。” 〔28 〕

盡管該文本中所稱的失去市民權的原因是加入拉丁殖民地，但是加入拉丁殖民地實際上本就屬于離別自己國家的一種具體表述。因此，該加入拉丁殖民的原因，也就是離別自己國家的原因，即“要么是出于自愿，要么是為了逃避法律的懲罰”。該“為了逃避法律的懲罰”的行為，也就是被定義為“離棄祖國”的行為。這一點可以從西塞羅對離棄祖國的討論得到解答。他說：“離棄祖國不是一種懲罰，而是避開懲罰的庇護所或港灣。對于那些想要避免懲罰或者災難的人，他們轉而離開母國。也就是說，他們改變他們的居所和地位。在我們的法律以及其他任何國家的法律中，沒有任何規定是將離棄祖國作為對犯罪的懲罰的。” 〔29 〕為了逃避法律的懲罰而離開自己的祖國，這正是“離棄祖國”的題中應有之義。

克里弗通過研究“離棄祖國”的歷史起源和演化，他認為，在初民的社會，基于對個人自由的表達和氏族的團結，氏族的成員認為他們為了避免某項災禍可以自由地離開一個共同體，通過依附的方式，進入另一個共同體。隨著城邦的出現，它逐漸發展成了每個市民的權利，不管是貴族還是非貴族都同樣的享有。只是到了一個比較晚的時期，它緊密地同死刑的訴訟聯系在一起，才開始成為了懲罰的一種替代方式。〔30 〕克利則認為，羅馬的元老和長官們在對他們的某些職權行為的控告面前常常顯得非常無力，尤其是政治性的譴責變得日益平常以后便越發嚴重。共和時期，當他們被懷疑有罪時，這些人可以選擇他們的命運，他們要么仍然留在羅馬接受可能的罪名和懲罰，要么自己流亡從而避免法律的審判。在共和時期的大部分時間里，流亡并非制定法所規定的正式刑罰手段，盡管通常是判處死刑的實際后果。〔31 〕并且，克利也認為離棄祖國一度是市民的一項權利。〔32 〕歷史上著名的高傲者塔克文被驅逐事件，實際上正是塔克文的離棄祖國行為。

此前的中文文本均是把塔克文事件表述成塔克文的流放事件，實際上這樣的表述是有問題的。“流放”一詞在中文中一直被用來表示一種懲罰手段，是指將罪犯放逐到邊遠地區進行懲罰的一種刑罰。流放之刑的起源雖然很早，然而遠古以來多是零星出現，到秦漢時代才逐漸形成體制，直到南北朝后期流刑開始進入五刑體制，占據其中降死一等重刑的地位。隋唐之際，以徒流刑為中心的笞、杖、徒、流、死五刑制正式確立。自此，流放之刑以嶄新的姿態出現在中國刑罰史上，并一直影響到清末。〔33 〕因此，對于exilium（或esilio）一詞的翻譯應該持審慎的態度，在前期，可以翻譯成“離棄祖國”，而在共和后期及其后的階段，翻譯成流放 〔34 〕才是合適的，但也不能割裂它們間的聯系，畢竟在詞源上是一致的。

2.離棄祖國與復境權

不管是離棄祖國還是被流放，他們均表現為離開自己的共同體而依附于其他的共同體。并且注意到，由于離棄祖國所指向的領地通常都是離棄者自己的選擇，因而可能會選擇對自己比較有利的共同體，起碼是同羅馬存在某種協議或者友好關系的共同體。

早期羅馬不區分自由權和市民權時，外邦人進入羅馬如果未取得羅馬的市民身份，則會被視為處于奴隸的地位，羅馬人進入其他共同體也發生同樣的效果。共和中期以后，一些進入羅馬的外邦人的法律地位得到有限的承認，獲得了萬民法上的人格，即保留了自由身份。這種優惠應該是相互的，建立在羅馬和其他共同體之間的條約或協議的基礎之上。離棄祖國者選擇的目的地就是這樣一些地點，并且這被保留在此后的流放中。有關的證據保存在《學說匯纂》中，按照馬爾西安在其《法學階梯》（D.48，22，15pr.）表達的羅馬法：“被放逐者喪失市民權而保留自由權，他喪失市民法，使用萬民法。” 〔35 〕馬爾西安是古典法時代的法學家，因而他應該是在流放的意義上談論這種身份的變化的。蓋尤斯也說：“因某種惡行而根據《科爾內流斯法》被流放的人喪失了羅馬市民籍，他被以此種方式從羅馬市民的行列中開除，因而他的子女不再處于他的支配下，就像他已經死亡。” 〔36 〕這表明，被放逐者進入其他的共同體具有類似于某些外邦人進入羅馬的效果。因此，不管是離棄祖國，還是流放，實際上均發生了全部或者部分身份及權利的變更，而這也便構成了復境權適用的前提。

H.kornhardt便認為，僅僅只是在共和晚期及以后的時間里，exilium才變成一種懲罰手段。在共和中期，它完全是市民自發的行為，復境權則被設計用來翻轉這種行為的效果。〔37 〕中世紀早期頗負盛名的西班牙基督教神學家和自然法學家伊西多爾（IsidorusHispalensis，通常作Isidore of Seville，約公元560/570—636年）在他的《詞源》一書中向我們道出了離棄祖國和復境權的關系：“離棄祖國（esilio） 〔38 〕的意思如此的明了，幾乎就是通常所說的extra solum，即在邦土之外。那些生活在自己的邦土之外的人就被稱為流亡者。流亡者的離開，即‘在門檻（limen）之外’或‘在邊境（confine）之外’，是不法（in iniuria）的，換句話說，是不符合正義的，他們可以依復境權的名義返回，權利也據此恢復。” 〔39 〕

同H.kornhardt表述的觀點近乎相同，伊西多爾盡管認為流亡者的行為違背了法律，但還是支持他們可以“依復境權的名義返回，權利也據此恢復”。

綜上所述，誠如西塞羅所說的“要么是出于自愿，要么是為了逃避法律的懲罰。如果他們愿意接受懲罰，他們就會繼續留在這個市民共同體中” 〔40 〕，遷居權描繪的是羅馬市民的自愿行為，而離別祖國則是為了逃避法律的懲罰，因而多多少少帶有非自愿的色彩。兩項制度均體現為離開自己的母邦——“他們改變他們的居所和地位”——因而發生身份的變更，從而復境權被設計來讓他們在返回原居住地后得以恢復原初的市民身份和地位。前一種形式后來因元老院的限制而退出歷史，后一種形式也伴隨著其性質的轉變而終止。這兩項制度形式一致地表現為遷離羅馬而定居在外，在同戰爭沒有任何關聯的、和平的形勢下，構成早期羅馬共同體中復境權適用的一種形態。

二、復境權與非開戰團體

非開戰團體指那些對羅馬實施了侵害行為，處于沖突狀態但未引發戰爭的外國人共同體。這樣的共同體在共和時期通常指那些同羅馬之間存在條約關系的外邦人共同體，包括與羅馬簽訂了條約結成同盟的拉丁部族及周邊部族、與羅馬簽訂和平條約并被羅馬授予自治權的城邦、同羅馬簽訂友好條約的自由獨立的國家等。

高魯斯說，復境權適用于羅馬同自由的人民和結盟的人民之間以及王，甚至適用于羅馬人同敵人之間。有學者因此認為，在公元前2世紀中期以前，復境權像適用于戰時那樣開始擴張適用于非戰爭的狀態，不僅僅是同羅馬結盟的人民，可能還包括那些同羅馬之間不存在任何國際性關系的共同體。〔41 〕這差不多揭示了非開戰團體的組成要素，即包括那些同羅馬存在某種條約關系的共同體，甚至還包括那些同羅馬之間不存在任何國際性關系的共同體。而另外一位學者所說：“它適用于敵人和適用于自由的人民和結盟的人民之間以及王，盡管在分類上有分別，但是適用上均源于被捕獲。” 〔42 〕這正好揭示了復境權適用于開戰團體的顯著特征及前提，即羅馬市民被捕獲。因為在國際法制未完善之前的那段粗鄙和野蠻的年代，甚至是在未公開交戰的國家之間，也彌漫著一種類似于戰爭狀態下的放任。為了避免這樣的放任演化成戰爭的災難和大屠殺，出現了關于囚禁的法律，進而復境權隨之被適用。〔43 〕這些沒有同羅馬開戰的獨立的國家，他們通過某些條約同羅馬聯系在一起。〔44 〕要么是友好條約，要么是待客 〔45 〕條約，要么就是同盟條約。盡管他們同羅馬之間存在著各種條約關系，但是違反約定的事情實際上常常發生，〔46 〕但也不意味著必然會出現由條約國向敵人 〔47 〕的轉化。

實際上，確實并非任何針對羅馬的侵害行為都會引發戰爭。在羅馬人的觀念中，發動戰爭的正當理由有四個：對羅馬領地的侵犯；對大使的侵犯；條約的違反和在戰爭中先前友好的國家對敵國的援助。但是甚至在這些情形下，也只有當該外國未對羅馬的要求予以滿足時，發動戰爭才是正當的。〔48 〕猶如西塞羅所論述的：“要知道，報復和懲罰有一定的限度——有時行不公之人也許只要能后悔自己的行為也就夠了——使為惡者自己以后不再為惡，也使其他人較少為惡。至于說到國家，則應該嚴格遵守戰爭法。存在兩種解決爭端的辦法，一是通過協商，二是通過武力，前者符合人的特性，后者符合野獸的特性，只有在不可能采用前者的情況下，才應該采取后者。” 〔49 〕“解決紛爭的智慧無疑比作戰的勇氣更加值得人追求，……進行戰爭要顯然為了和平，不為了任何其他目的。” 〔50 〕這種對發起戰爭的審慎態度，體現在隨軍祭司法以及其后的宣戰儀式中：首先，隨軍祭司團會抵達羅馬的邊界，向對方提出賠償的要求，之后等待30天，如果對方沒有想要履行相關的義務，在第33天，圣使就會向對方的領地擲出長矛（后來改為向羅馬的土地投擲），以此表示向對方宣戰。〔51 〕

同時注意到公元前338年的拉丁戰爭。在這場戰爭之后，拉丁同盟被解散，參加反抗羅馬的各個城市分別同羅馬簽訂了條約，這些條約的共同內容包括：締約者中的一方總是羅馬，其他結盟城市均以它為中心，并且這些城市均喪失了宣戰與媾和權。〔52 〕但另一方面，這些城市在各自的制度中繼續保持主權；有著自己的組織、自己的司法管轄權、自己的征兵制度、自己的人口登記制度以及自己的貨幣制度。〔53 〕盡管這些城市本身是一個獨立的政權組織，但是由于喪失了宣戰與媾和權，使得它們對羅馬的任何侵犯，由于不可能實施羅馬所認可的宣戰儀式，因而不可能轉化為戰爭。所以，就該部分城市而言，被他們捕去的羅馬市民，只是被認為是違反條約的捕獲行為，仍得依復境權回歸。

從公元前2世紀初，羅馬和同盟國的關系開始發生變化，逐漸由邦盟轉變成統一的國家，〔54 〕其他的條約國也逐漸喪失它們在政治上的獨立性，到了古典法時期，復境權已經不再適用于羅馬和它的各個條約國之間。