瑞士民法上的人格權保護

內容摘要：人格權私法保護的截面，也即人格權保護的核心領域，并結合各種特別法上的規制。首先，概述瑞士人格權保護的立法史，尤其要考察一下，國家對人格權進行民法保護為何是必要的。其次，論述何人享有權利能力，從而得享有人格權；人格何時開始、消滅；以及人格權概念所包含的內容。再次，討論傳統上人格權保護制度中的兩個主要部分，即個人自決權的保護，以及保護人格免受他人的不法侵害。最后，論述權利救濟與結語。

關鍵詞：瑞士民法 人格權保護 核心領域 權利救濟方式

一、導論

1.在瑞士，人及其人格的保護，系國家的總體目標，故貫徹于全部法律領域。〔1 〕本文僅論述人格權私法保護的截面，也即人格權保護的核心領域，并結合各種特別法上的規制。〔2 〕下文將不予論述的領域包括：〔3 〕（1）基本權利（也即聯邦憲法 〔4 〕與《歐洲人權公約（EMRK）》 〔5 〕）對人格的保護，比如對個人自由或私生活的保護。依瑞士法的觀點，基本權利旨在保護個人以對抗國家，私法則規制私人間的關系。〔6 〕但這并不妨礙基本權利仍能對私法上人格權內容的解釋發生影響。〔7 〕（2）刑法上的保護（比如侵犯名譽的刑事處罰 〔8 〕）。刑法上的人格保護，系通過施以刑罰，制裁禁止的行為，并嚇阻他人為此種行為；私法上的保護，則旨在使受害人擁有救濟手段，能預防（將來或既存之）不法侵害，或至少能在財產上彌補不法侵害所生的后果。〔9 〕（3）訴訟法上的特殊保護（如在近親屬為被告的情形，享有拒絕作證的權利）。〔10 〕

2.在《瑞士民法典》中，人格的概念具有多種不同含義。比如其第11條所稱的“人格”，是指成為權利主體，也即享有法律人格（尤參見該條的頁邊標題）；第19條第2款 〔11 〕以及第27條以下的“人格”，則是指擁有法律保護的、與人密不可分的特征（即人格權）。〔12 〕

3.下文擬先概述瑞士人格權保護的立法史，尤其要考察一下，國家對人格權進行民法保護為何是必要的（第二部分）。其次，論述何人享有權利能力，從而得享有人格權；人格何時開始、消滅；以及人格權概念所包含的內容（第三部分）。再次，討論傳統上人格權保護制度中的兩個主要部分，即個人自決權的保護，以及保護人格免受他人的不法侵害（第四部分）。最后，論述權利救濟（第五部分）與結語（第六部分）。另于附錄中列有最為重要的相關法條。

二、立 法 史

（一）國家立法保護人格權的由來

1.國家為何要保護個人的人格？唯有對社會的發展作一回顧，方能回答這一問題。于此，不妨引用《瑞士民法典》之父歐根·胡伯（Eugen Huber）之論述。〔13 〕

2.在中世紀早期，個人的人格在實踐中并無多大意義。重要的是個人所屬的團體（Verband），即合作組織（Genossenschaft）、家庭與居民共同體（Hausgemeinschaft）。公私秩序的維護貫徹，系團體的責任。如在他人侵害團體的成員，從而侵入團體的法律空間（Rechtssph?re）時，團體即通過血親復仇或懲罰（Busse）進行報復。

3.只要法律上的交往相對不甚發達，個人全然為團體所吸收，即尚無對人格作特殊保護的必要。但此種情形，于13世紀起漸有變化：個人日益從團體中分離出來，認為自己是具有自身權利的獨立個人；法律上的交往日益增加，所為的交易日漸復雜，個體獲得了重要地位。

由于個體須一如既往受同樣的保護，但上述團體對于這一任務卻已力不從心，其即成為國家關心的問題。比如自15世紀以來，即已確定了成年的年齡，規定自某一年齡起某人原則上即得以個人的身份參與交易生活。同時也開始處理監護、對外出者（Abwesende）和失蹤者的照料問題，因為隨著團體結構的解體，為保護此類人等（比如在家庭中）免遭不利，須有介入干預的可能。

4.此種發展的方向，原則上是讓一切個人均平等享有個體權利；但要不論個人的出生（婚生或非婚生）、宗教信仰或性別，均作平等的對待，則仍非輕而易舉。有以下幾點，應予強調：

（1）個人從團體手中獲得了更多空間，以發展并運用其自身的能力。比如父親對子女的權力受到了限制，子女成年后可悖于父親的意思，起訴請求返還其財產。

（2）發展出了一些新的法律制度，其中首先包括擴大對人格的保護，以及無須證明損害的損害賠償之訴。

《瑞士民法典》實施之前，雖在德語國家數部法典之中，已有一些與《瑞士民法典》第27、28條部分相同的規定，但以“人格的保護”為題（參見第27-30條的頁邊標題），專門規定一個獨立的規范體，則是歐根·胡伯的貢獻。〔14 〕

5.但個人主觀權利的建構亦有（譯者注：對個人）不利一面。因自由的強化，必然也要強化個體的責任感與賠償責任。〔15 〕比如，當時要求個人在自身人格利益于他人處受保護的同等程度內，尊重他人的權益；對他人權利的侵害，縱無過錯，亦使受害人對加害人享有損害賠償請求權。

6.易言之，家庭或團體上的拘束，很快就被私法機制上的拘束所替代。制定此種機制（也即規制私人間的關系），是民法的任務；在以立法方式干預個人的權利時，民法必須要在集體主義的、強調團體的私法與更為自由主義、個人主義的私法中求得平衡。〔16 〕

（二）對人格權進行民法保護的由來

1.如上所述，此前一直由團體結構負責法律與秩序問題，但團體結構的解體則引發了由國家對私人間關系進行規制的需求。而之所以要創設民法上的規則，則是來自于瑞士法上的下述見解：國家與公民間的關系由公法進行規制，而私人間的關系則應由私法進行規制。〔17 〕

2.當時，如何界分民法上與公法（尤其是刑法）上的人格保護，頗成問題。在國民議會與聯邦參議院各自的《瑞士民法典》第一建議稿中，對彌補人格侵害的刑法與私法上二元法律救濟，即均有討論。〔18 〕由于民法上請求排除妨害或損害賠償的可能性，原則上已受肯定，爭論的焦點即在于：受害人既已使侵害人受刑事判罰，則已獲得慰撫，如允許其再以民事途徑請求慰撫（通常是支付一筆金錢），是否妥當？當時許多學者認為，若如此，則無異于允許受害人自人格侵害中獲利，道德上不無可譴責之處；〔19 〕因此，主張受害人必須首先尋求刑事救濟，唯有在不許尋求刑事救濟或尋求刑事救濟失敗時，方得訴諸民事救濟。〔20 〕但在議會論辯過程中，才漸漸意識到了一個問題：被視為最佳途徑的刑法上救濟，〔21 〕在各邦中的規定是不統一的，在許多邦中，刑法上的保護更多只是一種想象：比如名譽受侵害者只能訴諸刑事陪審法庭尋求救濟，其私生活中最私密的細節即難免因此公諸于眾。〔22 〕因此，議會最終作出決議，人格受侵害者可同時享有刑法上與民法上對人格法益的保護，這兩種救濟方法完全獨立，相互不受影響。

3.當時的此種現實問題，于今已不復存在，因為瑞士的刑法與刑事訴訟法已有全國統一立法。但是，使民法與刑法上的保護仍獨立并存，卻仍有充分理由；比如，民法與刑法所保護的法益（尤其是名譽領域）與所設定的目標，未見全然一致；〔23 〕此外，兩法所規定的救濟方法亦極為不同。

（三）《瑞士民法典》第27條以下的形成過程

1.因《瑞士民法典》于1912年施行，整個瑞士的民法實現了統一。很多邦此前即有類似《瑞士民法典》第27條的規定或習慣法，比如人格的不可讓與性，對人格所作的過度限制無效，等等。但《瑞士民法典》的創新，則在于使人格保護成為獨立的規范體。就此，《瑞士民法典》原來的規定僅有兩個法條：其第27條規定人格過度限制的禁止；第28條第1款規定人格受侵害者得訴請排除妨害，第2款規定其得訴請損害賠償，或以立法明文規定為限，得訴請慰撫。〔24 〕

2.1982年，瑞士法上的人格保護在諸多方面有了進一步發展。〔25 〕由于社會的發展以及新的信息技術，人格侵害的風險大大提高，侵害所涉當事人的法律地位也應有所增強。〔26 〕比如增加了一條關于管轄的規定，允許在原告住所地起訴（此前則僅允許在被告住所地起訴）。〔27 〕此外，以前由各邦民事訴訟法規定的預防性措施，也被提升到了聯邦立法的層面上，以保障權利救濟的有效性。〔28 〕最大的革新則在于，針對定期媒體上的事實陳述，引入了反對陳述權；在當時，媒體上對人格的侵犯已司空見慣，故立法者認為，使所涉之人得以有效的救濟對抗其侵犯，實有必要；反對陳述權使媒體負有無償公布文本的義務，從而使受害人就媒體企業所述的事實，有機會向同一人群闡述其自身見解。

3.瑞士法上人格保護的另一發展，是《瑞士民法典》第28b條的施行，〔29 〕該條保護人格免受暴力、脅迫或跟蹤的侵害。此規定主要針對家庭暴力；由于家庭暴力在瑞士不再被認為是家務事，保護個人免受家庭暴力系國家的任務，為此引入了新的保護手段。〔30 〕

三、人 格 權

這一部分擬闡述有權利能力的主體包括哪些，人格何時產生、何時消滅，以及人格權的概念。

（一）有權利能力的主體

1.自然人

依瑞士法，若無制定法上的不同規定，〔31 〕則不論年齡、性別、宗教信仰、階層、職業、出生等，任何自然人作為個人均享有同等的權利能力。在民法上，此種普遍的權利能力，即規定于《瑞士民法典》第11條。〔32 〕

由于權利能力被理解為人格的普遍特征，與人格有必然的結合，《瑞士民法典》第27條第1款規定，人格的放棄不生法律效力。

2.法人

依《瑞士民法典》第53條，法人（如股份有限公司或非營利社團）原則上亦享有權利能力。〔33 〕

此外，為實踐上便利，立法者還承認一些具有限制權利能力的組織，〔34 〕比如依照《瑞士民法典》第712l條，區分所有權人團體即為其適例。〔35 〕

依《瑞士民法典》第53條的規定，法人不得擁有以自然人的自然屬性為前提的權利、義務。法人是否享有某種權利，在具體情形可能頗難確定，比如歐根·胡伯即已指出：“但就具體情形而言，上述區分……尚有重大疑問。比如就名譽而言，在此即取決于對名譽作何種理解；若認為名譽是社會交往中評價的總和，則法人亦應享有名譽（也即良好的聲譽）；反之，若認為名譽是承認某人具備倫理與道德上所確定的價值，則承認此種道德價值的可能性，與法人的本質難以相容。” 〔36 〕法人的權利能力范圍問題，立法者特意留待實務的判定。〔37 〕但原則上應認為其亦享有社會方面的人格權（比如針對其整體財產、名稱或名譽的權利）。〔38 〕

依《瑞士民法典》第27條第1款的規定，法人亦不得放棄其權利能力。〔39 〕

（二）人格的產生與消滅

如上所述，一切自然人與法人，原則上均有權利能力。由此即產生一個問題：法律意義上的人格何時產生？下文擬對此作一論述。

1.自然人

《瑞士民法典》在第31條規定了自然人人格的產生與消滅。依該條規定，人格因出生完成、享有生命而產生，因死亡而消滅（第1款）。嬰兒出生時為活體的，在出生前即享有權利能力（第2款）。

若符合下列條件，則構成完全出生并享有生命：（1）完全脫離母體；（2）嬰兒的發育程度，足以于母體外存活（此點取決于當時的醫學發展水平）；（3）嬰兒在出生后仍然生存，即使僅有極短時間的存活（此點可由心跳或呼吸察知），亦同。〔40 〕

死亡的定義，則依醫學而定。對此，通常是適用瑞士醫學會出版的《關于器官移植的死亡判定指南》 〔41 〕。該指南系針對《器官移植法》第9條第1款。〔42 〕該款規定，“若其大腦包括腦干的功能不可逆轉地停止”，該人即為死亡。〔43 〕

由《瑞士民法典》第31條第1款可知，死者即無權利能力。因此，與德國的判例相反，雖有極少數人格權可持續至其權利人死亡之后，瑞士聯邦法院仍拒絕承認死者人格的保護。〔44 〕比如某人的人格權，即包括其在世時決定其尸體處置的能力；此種處分優先于其近親屬的意思。〔45 〕死者的近親屬，則對死者至少享有“紀念權”，但于此，其系基于自身的人格權而行事。〔46 〕

2.法人

依《瑞士民法典》第52條，法人原則上因商事登記簿上的登記而產生（第1款）。在某些例外情形，則無須登記（從而亦無須行政機關的行為）（第2款）；比如依《瑞士民法典》第60條的規定，只要書面章程含有作為團體而存在的意思，非營利社團即成立。此外，依《瑞士民法典》第52條第3款，若法人的目的自始即悖俗或不法，即不能取得人格權。

就法人法律人格的喪失，《瑞士民法典》并無一般規定。因此，其消滅事由應適用針對各種法人的專門規定。應該指出，法人解散的，首先是進入清算階段；直到其與第三人間財產法上的糾紛清理完畢，剩余財產亦分配完畢，其法人人格方消滅。〔47 〕

（三）人格權的概念

1.如上所述，《瑞士民法典》第27條以下的人格，是指享有法律所保護的、與人密不可分的特征。在此即指《瑞士民法典》第19條第2款意義上之人，“因其人格的故而享有”的權利，故可稱為人格權。一般而言，這些權利具有如下特征：〔48 〕

（1）屬于絕對權，也即對任何人均生效力。易言之，絕對權的概念并非指權利不受限制，而是指權利須為一切人所尊重。〔49 〕

（2）不可轉讓、不可繼承、不罹于消滅時效，亦不會喪失。但在個案中，權利人有可能對侵害表示允許。〔50 〕但因人格侵害所生的財產權（比如損害賠償的權利），則可讓與。〔51 〕

（3）人格權具有屬人性。依《瑞士民法典》第19條第2款規定，未成年人或成年的不完全行為能力人 〔52 〕只要具有判斷能力，則無須法定代理人的同意，即可行使其人格權。〔53 〕依《瑞士民法典》第16條規定，〔54 〕“非因未成年或精神疾病、精神耗弱、醉酒或類似狀態而缺乏理性行事的能力的”，任何人均有判斷能力；對此，須考慮判斷能力是一個相對概念，是否具有判斷能力，不得作概括的判斷，而是須結合具體行為進行評估。〔55 〕若未成年人或成年的不完全行為能力人，在具體情形擁有判斷能力，則其法定代理人不得悖于其意思而主張人格權。〔56 〕

例如未成年人懷孕后，若其具有判斷能力，則有權自主決定是否生下胎兒或為（依刑法典規定允許的）墮胎，即使其父母不同意，亦無不同。〔57 〕

2.受保護的人格權（如生命權），系來自于不同的側面，而正是這些不同側面將人格這種法益 〔58 〕揭示出來；對此，立法者特意對受保護的具體法益未作列舉，以為社會的發展與法官的裁量留下空間。〔59 〕

四、實體法上的人格權保護

（一）導論

在瑞士法上，人格保護的基本法律規范，是《瑞士民法典》第27條、第28條，故不妨將之抄錄如下：

《瑞士民法典》第27條：“任何人不得全部或部分放棄其權利能力或行為能力。任何人不得讓與其自由，或限制其自由的行使至違法或悖俗的程度。”

《瑞士民法典》第28條：“人格受不法侵害者，得于法院起訴任何參與加害之人，以尋求保護。若無受害人的允許、更優之私人或公共利益或制定法的特別規定等正當事由，侵害即有不法性。”

通常認為，第27條的目的，在于保護個人以防其自害[參見該條的頁邊標題：“人格的保護：（一）不受過度拘束”]；相反，第28條則是為保護個人以防他人的侵害。[參見該條頁邊標題：“（二）不受他人的侵害：1.原則”]。〔60 〕作此種區分，是為了直觀易懂；但保護某人以防其自害的觀念，與瑞士私法實難相容，就此而言，上述區分難謂正確。故于《瑞士民法典》第27條標題之下，并非過度拘束本身，而是在相對方基于過度拘束的合同主張權利時，方有保護的需要。〔61 〕因此，《瑞士民法典》第27條最終亦為保護某人免受他人的侵害。〔62 〕

因《瑞士民法典》第27條旨在將過度拘束某人的合同認定為無效，從而根本上避免此種侵害發生，故該條在內容上應屬于合同法。〔63 〕相反，《瑞士民法典》第28條則旨在排除已發生的侵害或對之進行賠償，首先是起到了一種壓制作用；僅在例外情形，其方能用于阻止侵害的發生。〔64 〕

在上述兩條規范中，“古典自由主義的訴求清晰可見：個人的自由，僅于維護他人自由的限度內，方能實現。而界定此種限度，則是法秩序的任務；若無法律的介入，則個人的自由，難免因其自身或他人而有消滅之虞。” 〔65 〕

下文即擬論述瑞士人格保護的重要規定。首先是《瑞士民法典》第27條防止過度拘束的保護；對此，經常稱之為“對內的人格保護”[詳見下文（二）]。然后是保護人格免受第三人的侵害（即所謂“對外之人格保護”）；對此，一方面要論述《瑞士民法典》第28條的一般規定[詳見下文（三）]，另一方面也要論述《瑞士民法典》第28g條以下關于反對陳述權這種特殊情形的規定[詳見下文（四）]。

此外，人格保護還包括《瑞士民法典》第29條、第30條關于姓名權的規定。依此，若因姓名的使用而有爭議，得提起權利確認之訴（《瑞士民法典》第29條第1款）。擅自使用他人姓名者，則可訴請其停止侵害，于有過錯時并得訴請其為損害賠償并為慰撫（《瑞士民法典》第29條第2款）。因他人姓名的變更而受侵害者，得于一定期間內訴請撤銷其姓名的變更（《瑞士民法典》第30條第3款）。對此，下文不再詳述。

（二）保護人格不受過度拘束（《瑞士民法典》第27條）

1.概述

《瑞士民法典》第27條第1款規定權利能力與行為能力不得放棄。〔66 〕其背后的思想，是私人自治的原則不得引致自決權的全部（或過度）放棄。《瑞士民法典》第27條第2款則旨在保護個人的行為自由；依《瑞士債法》第19條第1款，合同的內容，得于法秩序的限制范圍內任意約定；本款即構成其普遍限制之一種。〔67 〕

《瑞士民法典》第27條的規定，原則上亦得適用于法人。〔68 〕

除《瑞士民法典》第27條此種一般條款外，制定法上尚有諸多特別規定，亦有相同的保護目標（比如參見《瑞士民法典》第70條第2款關于退社權的規定；《瑞士債法》第163條第3款關于約定違約金過高時允許調整的規定）。〔69 〕

《瑞士民法典》第27條屬于瑞士法上的“公共秩序”。按《瑞士國際私法典（IPRG） 〔70 〕》第17條規定，依沖突法規則應適用的法律縱無此規定或與此規定相抵牾，《瑞士民法典》第27條的規定仍須得到適用。〔71 〕

下文的論述，即僅針對《瑞士民法典》第27條第2款的規定。

2.《瑞士民法典》第27條第2款“過度拘束”的事實構成

針對《瑞士民法典》第27條第2款，學說與判例區分以下兩種案型：

（1）拘束的絕對排除。于此系指拘束已涉及人格的核心領域，比如須親自決定的生活方式領域（比如節食或不飲酒的債務無法律上效力），世界觀、職業選擇、群體歸屬或親屬法上拘束的領域，或危險行為領域（比如使雜技演員所負的雜技表演債務，若有生命的危險，則無法律上效力）。〔72 〕于此，因拘束的客體，亦不得締結將來的債務。〔73 〕

（2）過度的拘束。若拘束并未涉及人格的核心領域，則僅在約定的拘束違反法律或悖于善良風俗時（就此而言方為過度），方構成《瑞士民法典》第27條第2款的違反。易言之，適度的自我限制仍然有效，應適用“契約信守”的原則。

拘束何時構成《瑞士民法典》第27條第2款意義上的過度，應就個案情事作整體的評估而決定之。〔74 〕對此有重要影響的因素，主要包括協議的內容（作為、不作為或容忍），拘束的期間以及（約定對待給付時之）對待給付。〔75 〕比如，“永久持續”的合同，為瑞士法所不許。〔76 〕此外尚須注意，就經濟活動的自由，聯邦法院在認定是否違反第27條時，持保守態度，認為須具備如下要件：因約定的限制，債務人全然受制于他方的恣意，或其經濟上的自由已蕩然無存，或其所受限制已危及其經濟上的生存。〔77 〕

3.違反《瑞士民法典》第27條第2款的法律后果

《瑞士民法典》第27條第2款并未明文規定違反本款的法律后果。在其晚近的判例（即BGE 129 III 209ff.）中，聯邦法院仍區別上述兩種案型作不同處理：

（1）若構成絕對的拘束排除，則該合同悖于善良風俗。其法律后果即依《瑞士債法》第20條的規定，為合同無效；但依該條第2款，亦有部分無效的可能，尤其于其瑕疵僅針對合同的部分，且可認為縱無該部分亦會締結合同的情形。因善良風俗須于公共利益的框架內得到維護，故法院應主動審查其是否無效。〔78 〕

（2）在過度拘束的情形，則（并不構成悖于善良風俗，而是）僅構成違反關于人格的法律；其法律后果亦僅依《瑞士民法典》第27條第2款進行推導：僅在本款保護之人希望不受此種拘束時，該契約方無拘束力；若其希望維持合同的效力，則他方不得主張合同無拘束力。〔79 〕

聯邦法院的這一判例，采納了歐根·布赫（Eugen Bucher）在《瑞士民法典伯爾尼人評注》中所持的觀點。〔80 〕但在學術文獻中，對于違反第27條第2款的法律后果，卻多有爭論。比如一種學說認為，因過度拘束而侵害人格權，同樣是《瑞士債法》第20條“悖于善良風俗”的下位類型，亦應導致合同無效；只是僅為受保護者的利益，方得考慮無效。〔81 〕此外，在絕對的拘束排除情形，亦有一些學者對其法律后果提出了不同的觀察方式：他們認為，并非任何情形均須認定合同無效，有時使受害人享有不可放棄的撤回權即可。〔82 〕

（三）保護人格不受違法侵害（《瑞士民法典》第28條）

1.概述

《瑞士民法典》第28條保護自然人與法人 〔83 〕的人格不受他人的侵害。雖然該條并未明文禁止侵害他人的人格權，但既然受害人得就侵害行為訴請法院采取措施，此種禁止顯已暗寓其中。〔84 〕

為契合《瑞士民法典》第28條的事實構成，必須具備三個要件：〔85 〕（1）必須涉及某人的人格權（詳見下文2）；（2）該人的人格須受侵害（詳見下文3）；（3）侵害須為不法（詳見下文4）。

2.受本條保護的人格權

如上所述，《瑞士民法典》第28條乃一般條款。至于人格，則包括受保護的諸多不同領域，立法者由于考慮到社會變遷問題，特意對之未作進一步界定。〔86 〕

通常認為，可區分三個保護領域（必須注意，以下就各領域所舉的事例，并非全面列舉）：〔87 〕（1）物質方面的保護領域：生命權、身體完整權、性自主與個人自由權、行動自由權、〔88 〕身體與死亡的自我決定權，等等。（2）心理方面（精神或情感上）的保護領域：親近者關系權、親近者尊重權、尊嚴生活權，等等。（3）社會方面的保護領域：姓名與身份認同權、肖像與聲音語言權、信息自決與數據保護權、隱私權、名譽權，等等。

在隱私權方面，聯邦法院采納了所謂的“三領域說”。該說區分私密領域、私人領域與公眾領域，〔89 〕就不同的領域，受侵犯時其保護強度亦有所不同。〔90 〕值得一提的是，這些領域的邊界范圍，并非對一切人均為相同；比如政治人物、影星或運動員等公眾人物所受保護要少一些，因為他們處于公眾視線之下，其人及其行為均受更強的關注。〔91 〕對這三個領域，可簡要勾勒如下：（1）私密領域是指某人僅愿與極少數親密的人分享（甚或與之亦未分享）的生活事件。〔92 〕比如性偏好即為其顯例。（2）私人領域是指某人愿意與親密的人分享，但不愿讓公眾知曉的生活事件。〔93 〕比如住處或手機號碼。（3）共同領域是指允許為任何人知悉的事實。比如某政治人物在電視嘉賓論壇上發表的言論，或最為常見不過的諸如某人現身于公眾場合。〔94 〕

3.人格的侵害

要構成人格的侵害，則侵入須具備一定強度，而不僅是對通常認為具有社會妥當性的行為，有無害的偏離。易言之，侵入須為明顯，須切實危及或侵犯他人人格權益。此外，侵害亦須對特定（或至少可特定）之人為之；比如侵害于平面媒體上作出時，則其所針對之人，須為他人可知。〔95 〕

是否構成《瑞士民法典》第28條所稱的侵害，須依客觀標準判定之。比如在平面媒體侵權情形，應具體查明，自正常讀者視角觀之，該侵害是否能夠損及受害人的社會聲譽。〔96 〕

就人格侵害事實的存在，應由受害人（原告）舉證證明。〔97 〕

4.侵害的不法性

（1）原則：任何侵害均具不法性。

人格權系一種絕對權，因此，按照《瑞士民法典》第28條，任何侵害原則上均具有不法性。〔98 〕若原告證明其人格受有侵害（或其人格受有侵害的緊迫威脅），即推定侵害具有不法性，從而侵害人就不法性排除事由負有舉證責任。〔99 〕

尚須注意，即使因醫療目的而侵犯身體的完整，也僅于存在不法性排除事由時，方無不法性。〔100 〕

（2）例外：存在不法性排除事由。

若存在不法性排除事由，則人格的侵害不再具有不法性。《瑞士民法典》第28條第2款規定了三種不法性排除事由：〔101 〕

——受害人的允許。若要對人格侵害作有效的允許，受害人須具有判斷能力。〔102 〕允許必須具體，使受害人足以清晰認識其同意的對象。〔103 〕但其無須以明示方式作出，相反，亦可自受害人的行為推知（默示行為）。〔104 〕最后，尚須注意《瑞士民法典》第27條對此所作的限制：若受害人不能就所保護的權益為有效的處分，允許即為無效；〔105 〕因此，比如就他人殺害自己的行為，即不得為有效的允許。〔106 〕若允許有悖于《瑞士民法典》第27條，只要侵入尚未為之，原則上即得撤回。〔107 〕

——更優之私人或公共利益。若利益旨在給予特定人以某種益處，即為私人利益；更優之私人利益有可能是受害人的利益，也有可能是侵害人的利益，在例外情形也可能是第三人的利益；比如作者公開發表其作品的利益，即為其適例。若侵害將為共同體帶來利益，則構成公共利益，比如公眾的知情利益。〔108 〕

唯有當私人或公共利益，相較于受害人人格不受侵害的利益，更為優越時，方能成為不法性排除事由。易言之，法院須為利益的衡量。在任何情形，侵害人的利益若要優于受害人的利益，則須其目標、連同達到目標的方法均有保護的必要。〔109 〕

——制定法的特別規定。制定法上的不法性排除事由，通常是私法上的特別規定。比如《瑞士民法典》第301條以下，即允許父母在行使其教養權時，有某些侵入子女人格權的行為。〔110 〕

通常情形，公法上規范不構成《瑞士民法典》第28條第2款上的不法性排除事由；因為受害人對于國家或其工作人員因行使職權而侵害其人格權的，不得援引《瑞士民法典》第28條以下的規定，而是必須選擇公法上的救濟方式。〔111 〕

（四）以反對陳述權對人格的保護（《瑞士民法典》第28g條以下）

1.依《瑞士民法典》第28g條第1款，其人格因定期發行媒體上的事實陳述而直接受害者，享有反對陳述請求權。對此應作如下說明：（1）僅法律上之人（自然人或法人）方享有反對陳述權。〔112 〕（2）反對陳述僅能針對事實陳述。若某一命題可予證明或反駁，即為事實陳述。相反，價值判斷則僅僅表達某人對特定情事的個人觀點。〔113 〕若意見的表達含有事實陳述（即所謂“混合的價值判斷”），則僅就作為價值判斷的依據的事實，才有反對陳述權。〔114 〕（3）事實陳述須直接涉及某人的人格。通常情形，若“所涉的事實陳述雖未必侵害人格，但使所述自然人或法人在公眾中有不良的形象，使其受公開懷疑”，則已合乎本要件。〔115 〕尤其當陳述系針對某一職業群體的全部時（如“醫生”或“政治人物”），并不符合“直接涉及”這一要件。〔116 〕（4）最后，事實陳述須于定期發行的媒體為之。以此，旨在保障受害人能在合理期間內，將其自身對事實的描述公諸于眾。制定法僅列舉了平面媒體、電臺與電視臺。但英特網頁若是定期更新的，亦屬其列。〔117 〕（5）依《瑞士民法典》第28g條第2款，若所涉之人參與了公共權力機構的公開論辯咨商，則在對此所作的報道如實時，不得訴請反對陳述。因為論辯雙方均不應享有在媒體繼續其討論的機會；此外，媒體僅僅是對法庭或議會上的觀點作如實報道，也不應令其為此承擔責任。〔118 〕

2.反對陳述請求權應盡可能以非訟方式實現。對此，立法在《瑞士民法典》第28h-k條有多條不同規定。比如依第28i條第1款，反對陳述的文本，須于得知所涉事實陳述后20天內——但最遲于傳播后3個月內——向媒體企業發出。該文本應以簡短的形式，僅針對所涉事實陳述（第28h條第1款）。若反對陳述并無明顯的錯誤或悖于善良風俗，則媒體企業應依第28K條第1款的規定，盡快予以發表（第28h條第2款）。依第28k條的規定，反對陳述的發表，應使所涉事實陳述所影響的同等人群范圍可得而知（第1款）；其應以“反對陳述”為題，而媒體企業僅得附加聲明其是否堅持原有的陳述、其來源為何（第2款）；反對陳述的發表無須支付任何費用（第3款）。依第28i條第2款，反對陳述何時發表或媒體企業為何拒絕發表，應毫不遲延地通知受害人。媒體企業拒絕發表的，受害人得訴諸法院。〔119 〕

五、權利的救濟

（一）概述

個體的權利，唯有借助于權利救濟才能成功實現；而在人格權保護領域，權利救濟具有尤為重要意義。有無違反《瑞士民法典》第27條的情事，在涉及特定法律行為有效性的訴訟中確定即可；但受害人對于（已發生或將發生之）人格侵害如何防御，媒體企業所否認的反對陳述權如何以訴訟方式實現，制定法卻規定有特殊規則；下文即擬對這些特殊規則進行論述。

（二）不法侵害人格的權利救濟

1.訴訟資格

依《瑞士民法典》第28條第1款，若人格遭受不法侵害，任何人均有原告的資格。〔120 〕人格權因死亡而消滅，故不得再行訴請保護；與此相應，在瑞士，死者人格的保護，限于親屬的紀念權。〔121 〕

依《瑞士民法典》第19條第2款，有判斷能力的未成年人或成年的不完全行為能力人，得獨立行使其屬人性的權利，而無需其法定代理人的同意。與此相應，有判斷能力的未成年子女，亦得悖于其父母的意思，訴請法院制裁對其人格的不法侵害（亦參見《瑞士民事訴訟法》第67條第3款第a項（Art. 67 Abs. 3 lit. A ZPO）） 〔122 〕

依《瑞士民法典》第28條1第款，任何“參與加害之人”，均得作為被告。因此，可作為被告的，不僅僅是直接為侵害之人，而且包括一切促成或容忍侵害之人。其是否有過錯，則在所不論，因其參與本身即已構成人格的侵害。〔123 〕

但若國家與其他公法機構在行使主權上職權時，侵犯了他人的人格，則其不能作為被告，因為私法上人格保護僅規制私人間的關系，而針對國家的不當行為，則僅得通過援引基本權利而提起訴訟。〔124 〕

2.訴訟

（1）概述。

在人格權領域，瑞士法上的權利救濟體系分為防御之訴與賠償之訴；前者直接源于人格權，旨在禁止或停止不法侵害[詳見下文（2）]；后者則是在財產上對不法侵害的后果進行填補[詳見下文（3）]。〔125 〕

防御之訴不要求侵害者具有過錯，但賠償之訴則通常以行為人的過錯為要件。〔126 〕

（2）防御之訴。

依《瑞士民法典》第28a條第1款這一基本規范，人格受侵害者可提起如下三種防御之訴：

——不作為之訴（該款第1項）。若人格的侵害已迫在眉睫，則受害人得訴請法院禁止侵害行為；比如預告即將出版的某書中，含有侵犯名譽的內容，即為其適例。〔127 〕為此，原告須證明有遭受侵害的緊迫危險，且其就禁止該侵害有值得保護的利益。〔128 〕

原告須精確界定申請禁止的行為。同時，亦得申請法院以《瑞士刑法典》第292條的拒不服從法院裁判罪來強化該禁令。〔129 〕

——停止侵害之訴（該款第2項）。若侵害行為已然發生，且在判決作出時仍處于持續狀態，則得訴請停止侵害。〔130 〕比如上述侵犯名譽的書籍已然公開發售，即為其適例。〔131 〕

——確認之訴（該款第3項）。若侵害行為已然發生，但并未持續，則只要侵害仍在發生不利的影響，即得訴請確認侵害的違法性。其情形包括：第三人因知曉侵害而對受害人有不良的印象；或當事人對于一方的行為是否合法具有爭議。〔132 〕

在瑞士法上，一般確認之訴[《瑞士民事訴訟法》第88條（Art. 88 ZPO）]原則上具有補充性，因為若能提起給付之訴，即不得提起一般確認之訴。但《瑞士民法典》第28a條規定的確認之訴，則不適用該原則。〔133 〕

《瑞士民法典》第28a條第2款規定，原告有權請求被告“將更正說明（Berichtigung）或判決通知第三人或予以公告”。這一訴請，得于上述任何一種防御之訴中提出；但多數情形是與確認之訴一并提出。〔134 〕公告的目的，首先在于消除妨害狀態，〔135 〕但此外亦能構成對受害人的慰撫。〔136 〕

在對判決進行公告時，公告通常僅為判決結果部分。〔137 〕公告應與原陳述刊登于相同位置，以原陳述相同的樣式印刷。〔138 〕

針對暴力、脅迫或跟蹤這種特殊的人格侵害，《瑞士民法典》第28a條第1款規定了幾種訴訟，第28b條則將這些訴訟具體化：〔139 〕該條以列舉方式，規定了受害人可訴請法院采取的保護措施（比如禁止靠近、禁止進入某一區域或禁止聯系，以及驅逐出住所）。在此須注意，唯有在合乎相當性的情形，方得判令采取此類措施，因為此類措施亦侵入了受害人受基本法保護的地位。〔140 〕

（3）賠償之訴。

關于賠償之訴，《瑞士民法典》第28a條援引了《瑞士債法》的規定。此類訴訟的目的，系在財產上恢復至侵害前的狀態，故對人格的保護僅起到間接作用。制定法規定有如下三種類型：

——損害賠償之訴。對此適用《瑞士債法》第41條的規定；而該條適用要件中的“侵權行為”，即為對人格的不法侵害；其他構成要件還包括被告的過錯、財產的非自愿減少（即受有損害）、侵害與損害之間有自然因果關系與相當因果關系。

——慰撫之訴。依《瑞士債法》第49條第1款，人格遭受不法侵害者，“以侵害的程度足夠嚴重且無法以他種方式填補為限，享有以給付金錢進行慰撫的請求權”。人格權屬于無財產價值的權利，因此，無論其本身，抑或對其的侵害，均無法以金錢作評估，慰撫金亦無法彌補人格權的侵害，而只是試圖為受害人提供一些物質上補償。〔141 〕判令慰撫的要件，首先是人格受有嚴重的侵害。〔142 〕此外，受害人須因該侵害而受有較大的精神痛苦。〔143 〕與損害賠償之訴相同，慰撫原則上要求侵害人具有過錯，〔144 〕以及在侵害與精神痛苦之間具有自然因果關系與相當因果關系。〔145 〕

第28a條規定，判令慰撫，須以侵害無法“以他種方式填補”為前提；立法者之所以規定此種限制，系為在諸如侵害已因媒體主動公開糾錯而消除的情形，避免再請求支付金錢。〔146 〕

——利益返還之訴。對此，《瑞士民法典》第28a條第3款援引了債法上無因管理的規則（《瑞士債法》第423條）。這一訴訟旨在使受害人能夠取得侵害人因人格侵害（通常情形是針對平面媒體上的侵害）所獲取的財產利益。〔147 〕其要件是侵害人因人格的不法侵害而有得利（比如報紙銷量上升），以及在侵害與獲得利益之間有因果關系。〔148 〕依通說與判例，《瑞士債法》第423條第1款以過錯為要件；此要件是否亦適用于人格侵害的特殊情形，則多有爭議。〔149 〕

關于利益的返還，聯邦法院在BGE 133 III 153ff.這一判例中，作出了一個標志性的裁判。在該裁判中，聯邦法院認為，印刷媒體所獲得的利益，不僅僅是銷量的增加，而且也包括能在競爭激烈的瑞士平面媒體市場中維持其銷量。此外，按照這一裁判，“當且僅當相應報道從其位置與標題來看，能有助于維持銷量，從而獲得利益時”，方應肯定人格侵害與取得利益間的因果關系。〔150 〕

3.訴訟程序上的問題

自2011年1月1日起，人格權法相關的重大訴訟程序問題，均由《瑞士民事訴訟法》進行規制。下文擬對管轄[詳見下文（1）]與訴前預防措施[詳見下文（2）]作簡要論述。

（1）管轄。

若無涉外因素，依《瑞士民事訴訟法》第20條第a項，人格侵害訴訟得由任一方當事人的住所地法院管轄。依同法第9條第1款，上述規定為任意性規定；易言之，雙方當事人得依同法第17條的規定締結管轄協議。

該法第20條第a項所稱之“人格侵害訴訟”，僅包括《瑞士民法典》第28a條第1、2款的防御之訴。對于賠償之訴，則適用民訴法的一般規則（也即《瑞士民事訴訟法》第36條關于侵權行為管轄權的規定）。〔151 〕若同一個訴訟中，既有防御之訴，亦有賠償之訴（訴的聚合），則依民訴法第15條第2款，“就其中任一請求權享有管轄權的任一法院均有管轄權”。

（2）預防措施。

原告經常會在起訴之前，依照《瑞士民事訴訟法》第261條以下申請采取預防措施，以期快速獲得權利的救濟；其原因主要在于人格訴訟往往曠日持久，且其結果——尤其在必須進行利益衡量時——難以預見。〔152 〕

預防措施的申請，得于主訴訟發生訴訟系屬前提出；此時，法院應為申請人指定提交訴狀的期間（《瑞士民事訴訟法》第263條）。申請人若要獲得預防措施，須使法院確信其請求權受有侵害或有侵害之虞，且將因侵害受到無法輕易彌補的不利后果（同法第261條第1款）。

若申請的預防措施系針對定期發行的媒體，則須符合更為嚴格的要件：于此，不利后果須特別嚴重，侵害須顯無不法性排除事由，且所申請的措施亦須具備相當性。此規定的目的，在于防止民事法院間接對媒體進行言論審查（同法第266條）。〔153 〕

在采取臨時措施前，原則上亦須聆訊對方當事人（同法第253條）。僅在特殊急迫情形，方得免于該程序（“特別臨時措施”，同法第265條第1款），但此時，應于命令頒布后盡快聆訊對方當事人（同條第2款）。

依同法第248條第d項，對預防措施可適用簡易程序；也即，其具有證據形式上的限制（同法第254條）。依同法262條，預防措施可以是“任何適于消除不利威脅的法院命令”；在人格保護領域，則尤其可以考慮頒布禁令（同條第a項）或作出消除不法狀態之命令（同條第b項）。

（三）反對陳述權的權利救濟

如上所述，反對陳述權原則上應以非訟方式實現。〔154 〕但若媒體企業阻礙請求的行使，拒絕反對陳述或未正確發表反對陳述文本，則受害人得依《瑞士民法典》第28l條第1款訴諸法院。

法院判令發表反對陳述的，亦非就媒體企業所為的事實陳述認定真偽；因此，不能依據反對陳述判決，推斷媒體企業的行為不法。〔155 〕

對于反對陳述，制定法并未規定起訴的期間，聯邦法院則類推適用《瑞士民法典》第28i條第1款的規定：若于媒體企業拒絕反對陳述之時起20日內未能遞交訴狀的，則應推定原告就反對陳述的法院命令，并無應保護的利益。〔156 〕

反對陳述請求權的管轄，系由《瑞士民事訴訟法》第20條第b項規定；依該條，與人格侵害之訴一樣，應由任一方住所地的法院進行管轄。對于反對陳述請求權，適用簡易程序（《瑞士民事訴訟法》第249條第a項之1）。尤須注意，對一審裁判提起上訴的，并不能阻止一審裁判生效（同法第315條第4款第a項）。這就說明，一審裁判所保護之訴請，可立即強制執行；若更高審級認為并無反對陳述請求權，亦只能確認此點，但勝訴的媒體企業仍得將上述判決以恰當方式進行公布。〔157 〕

六、結 語

瑞士的立法者早就認識到人格保護對于個人的重大意義；因1982年民法典修正，其又將既存的法律保護作了極大擴展。聯邦法院的大量判決，亦對人格保護的持續發展有諸多貢獻。

雖有立法的詳盡規定，亦不能掩蓋如下事實：縱借助《瑞士民法典》第28條以下，亦無法遏制媒體對人格的侵害。尤成問題的是，媒體的趣味近年來日益轉向“一般市民”；因此，人格侵權（尤其是街頭小報的侵權）日益增加，但此種侵權的后果，法秩序卻只能部分予以消除。這一傾向，又因新技術（尤其是互聯網）以及日益變動不居、不斷渴求新信息的世界，進一步得到了強化。此外，在互聯網上侵犯人格的情形，由于互聯網的國際性，有時亦無法適用瑞士法；無論如何，信息一旦上網，實際上即無徹底消除的可能。

關于1982年引入的反對陳述權，則尚可補充如下：如今有人懷疑，反對陳述權是否能實現預定的效果，其理由在于，反對陳述權近年在媒體實踐中已日益失去其重要性，且其自一開始以來就相對較難執行。〔158 〕因此引發一個問題：是否需要對這些條文進行修訂（比如對純粹的意見表達也允許反對陳述）？但在實務中，這一權利畢竟還是頻繁應用的，〔159 〕還是有一定作用的，雖其程度范圍不如原初設想的那么大。

在法律現實中可以看到，由于移動電話與因特網無處不在，人們尊重他人人格權的意愿在下降（尤其是在肖像權方面），甚至往往根本缺乏相應的問題意識。可以預見，社會對于人格保護的態度，長遠看來恐怕會朝著弱化個人法律地位的方向變化。而依據《瑞士民法典》第28條，對于人格侵害是否構成的問題，法院的裁量起到極大作用，所以長期來看，在判例中也會發生相應變化。對于《瑞士民法典》第27條，似乎大體上也能看出類似的發展。〔160 〕

附 錄

（一）2008年12月19日《瑞士民法典》修正案（成年人保護、人法與未成年人法）（2013年1月1日生效）相關條文摘錄

第13條 要件：概述

成年且有判斷能力者，有行為能力。

第14條 成年

年滿18周歲者，即為成年。

第16條 判斷能力

若非因其未成年、精神殘障、心理障礙、心神狂迷（Rausch）或類似狀態而缺乏理性行事的能力，任何人均有本法所稱的判斷能力。

第17條 不完全行為能力：概述

無判斷能力之人、未成年人以及受全面保佐之人，即為不完全行為能力。

第19條 有判斷能力的不完全行為能力人：原則

1.有判斷能力的不完全行為能力人，須經其法定代理人的同意，方得承擔義務或放棄權利。

2.但其得未經法定代理人的同意，取得無償的利益，或為日常生活上的細事。

第19a條 法定代理人的同意

1.若立法無不同規定，法定代理人得明示或默示為預先的同意，或事后追認其行為。

2.若追認未于他方指定或其請求法院指定的合理期間內作出，則他方不受拘束。

第19b條 未經法定代理人的同意

1.法定代理人未追認的，任一方當事人均得請求返還已為的給付。但不完全行為能力人僅于為其利益而使用的給付限度內，或于請求返還時仍受有得利的限度內，或惡意移轉得利的限度內，負返還責任。

2.不完全行為能力人誘使他方誤認其有行為能力的，須就他方因此所生的損害負責。

第19c條 屬人的權利

1.有判斷能力的不完全行為能力人，得獨立行使因人格而享有的權利；但立法規定須經法定代理人同意的情形除外。

2.無判斷能力人的權利，若非屬與人格密不可分、不得代理者，須由法定代理人代為行使。

第19d條 行為能力的限制

行為能力得因成年人保護措施而受限制。

（二）2008年12月19日《瑞士民事訴訟法》相關條文

第20條 人格保護與數據保護

下列訴訟及申請，由一方當事人住所地法院管轄：

a.人格侵害之訴

b.反對陳述的申請

c.姓名保護之訴以及姓名變更撤銷之訴

d.依1992年6月19日關于數據保護的聯邦立法第15條的訴請。

第89條 有分支機構的非營利社團之訴

1.全國性或地區性的非營利社團與其他組織，若依其章程有權維護特定人群的利益，就該人群成員的人格遭受侵害，得以自己名義提起訴訟。

2.以此種訴訟，得申請

a.預防侵害

b.停止現存的侵害

c.于侵害仍發生不利影響時，確認侵害的不法性

3.但立法對此種訴訟有特別規定的除外。

第248條 原則

簡易程序可適用于：

a.立法明文規定的情形

b.案情清晰無異議的權利救濟

c.法院禁令

d.預防措施

e.屬于非訟民事裁判權的事務

第254條 證據形式

1.證明應以書證為之

2.其他證據形式，僅得于如下情形使用

a.不至于嚴重拖延訴訟程序的

b.系訴訟程序的目的所必要的

c.法院須依職權確定事實的

第261條 原則

1.若申請人令法院確信如下事實，則法院得采取必要的預防措施

a.申請人享有的請求權受有侵害或有遭受侵害之虞

b.因該侵害，申請人有遭受無法輕易彌補的不利影響的危險

2.對方當事人提供適當擔保的，法院可不采取預防措施

第262條 內容

預防措施得為適于消除不利威脅的任何法院命令，尤其包括

a.禁令

b.排除不法狀態的命令

c.向登記機關或第三人所為的命令

d.物之給付

e.（在立法規定的情形）金錢的給付

第263條 訴訟系屬前的措施

若訟爭事項的訴訟尚未發生訴訟系屬，則法院得為申請人指定提交訴狀的期間，并警告申請人：若期間經過未提交訴狀，則所命令采取的措施立即失效。

第264條 提供擔保與損害賠償

1.若他方當事人有遭受損害之虞，法院得以申請人提供擔保，為作出預防措施命令的條件。

2.申請人須為因不當預防措施所生的損害負責。但若能證明其申請系出于善意信賴，法院得降低或全部免除其賠償義務。

3.若確定并未提起損害賠償之訴，則所提供的擔保應予返還。于不確定情形，法院可設定提起訴訟的期間。

第265條 特別臨時措施

1.于特別緊迫情形，尤其是權利有不能實現的危險時，法院得未經聆訊對方當事人，立即命令采取預防措施。

2.因命令的頒布，法院須傳喚雙方當事人，出庭參與毫不遲延舉行的審理，或為他方當事人指定提供書面意見的期間。法院須于聆訊他方當事人后，毫不遲延就該申請作出決定。

3.法院得依職權，令申請人負有先行提供擔保的義務。

第266條 針對媒體的措施

僅于下列情形，法院得對定期發行的媒體采取預防措施：

a.申請人將因即將發生的權利侵害，遭受特別嚴重的不利后果；

b.顯無不法性排除事由的；

c.所申請的措施并無不相當性的。